STS, 27 de Marzo de 2013

PRIMERO .- Como acertadamente apunta el Ministerio Fiscal por razones de metodología procesal resulta procedente no seguir el orden en el que han sido formulados los motivos de casación articulados en el presente recurso, debiendo examinarse en primer lugar la alegada vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que el recurrente formula como segundo motivo de casación, con defectuosa técnica casacional, pues ni cita el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ni el artículo 88.1 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , como preceptos en los que debería amparar la denunciada infracción del referido derecho.

La violación de la presunción de inocencia del condenado, que también se denuncia sin mención alguna al artículo 24.2 de la Constitución , trata de fundamentarse por el recurrente -como también advierte la Fiscalía Togada- no en la inexistencia de prueba de cargo, sino en una pretendida errónea valoración del estado de alteración mental del acusado cuando ocurrieron los hechos, quejándose la parte de que el Tribunal de instancia ha considerado como hecho probado que el acusado era dueño de sus actos.

Pues bien, hemos venido recordando con reiteración que, para que se produzca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ha de constatarse una situación de vacío probatorio y que toda condena habrá de estar necesariamente fundada en auténtica prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, de forma que sea apta para desvirtuar la inicial presunción de no culpabilidad que asiste a cualquier persona acusada, como derecho fundamental constitucionalmente reconocido, pero que basta que exista un mínimo de actividad probatoria de cargo válidamente practicada para que la vulneración no se produzca.

Y en el presente caso el recurrente no denuncia una carencia probatoria que pudiera conducir sin más a reconocer la infracción del derecho fundamental, ya que resulta evidente que en el recurso no se alega la falta de prueba de los hechos contenidos en el relato fáctico y que son subsumidos en el tipo penal aplicado, sino que -como ya antes indicamos- se refiere la denunciada vulneración de la presunción de inocencia a la ausencia de prueba sobre la capacidad mental del acusado en el momento en el que ocurrieron los hechos, sin tener en cuenta que ha de partirse de la base de que, quien realiza una conducta penal típica, normalmente es imputable, y es la ausencia o la merma de las facultades intelectivas o volitivas del acusado la que debe ser acreditada pudiendo conducir a la estimación de una causa de exención o atenuación de la responsabilidad.

Como hemos repetido recientemente en Sentencia de 19 de diciembre de 2012 "la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y con mayor motivo las causas de exención, deben hallarse tan probadas como los propios hechos ( Sentencias 07.05.2012 ; 10.05.2012 ; 11.05.2012 ; 14.05.2012 y 21.05.2012, entre las más recientes)" y significábamos en Sentencia de 16 de junio de 2009 , que "debe ser la defensa la que acredite la irrefutable o evidente concurrencia en la conducta del acusado de una alteración psíquica que sustente en la medida requerida la realidad y el reconocimiento de la circunstancia eximente que se invoca, sin que la apreciación por el Tribunal de los datos que se le ofrezcan incida en la presunción de inocencia o quebrante alguna garantía en el proceso".

Advertía esta Sala en Sentencia de 4 de febrero de 1999 , que la alegación de vulneración la presunción de inocencia prospera, cuando existe un auténtico vacío probatorio, y "no puede referirse tal presunción a la culpabilidad como cuestión jurídica, sino sólo en el sentido de no autoría o no participación en el hecho" (también en Sentencias del mismo año de 19 de abril y 3 y 22 de noviembre). Y recordaba la Sala Segunda de este Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de abril de 1996 , reiterada más recientemente en Sentencias de 24 de marzo de 2009 y 10 de marzo de 2010 , respecto del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que "su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término 'culpabilidad' (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa) como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (SS.TT, entre otras, de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 1.684/1994, de 30 de septiembre)".

Pero es que, en cualquier caso, hemos de significar que habiéndose practicado validamente la prueba su valoración corresponde exclusivamente al tribunal de la instancia, sin que pueda pretenderse en esta sede casacional realizar una nueva apreciación, sustituyendo o desvirtuando el criterio de los juzgadores de los hechos cuando éste no pueda tacharse de irrazonable, arbitrario o absurdo.

En este sentido, aunque no se efectúe en la sentencia impugnada al relatar los hechos probados expresa mención a la posible alteración de las facultades intelectivas y volitivas del acusado, al consignar los fundamentos de su convicción señala el Tribunal de instancia, complementando con ello el relato fáctico, que el Teniente Coronel Médico especialista en psiquiatría Don Jose Ignacio , en su declaración como perito, se ratificó en su informe de 22 de noviembre de 2010, obrante al folio 69 de las actuaciones, manifestando que el procesado actuó de forma impulsiva y "fuera de control", además de tener "poca capacidad de adaptación", y declarando también dicho facultativo que el interno no padece un trastorno de personalidad que anule totalmente sus capacidades intelectuales y volitivas, precisando también respecto del día concreto en el que se produjeron los hechos que el inculpado presentaba una "sintomatología ansiosa" y, aunque no estaba presente en el momento de producirse aquéllos, su diagnóstico se basa en un "estudio personalizado del paciente". En este mismo sentido había ya señalado el Teniente Coronel Médico especialista en su citado informe de 22 de noviembre de 2010, en el que se ratificó en el acto de la vista oral, que "en relación al presunto delito imputado, y valorando tanto la información aportada por la autoridad judicial, como la entrevista mantenida con el interno al día posterior a los hechos juzgados, se considera que éste presentaba un trastorno de ansiedad, insertado en los rasgos anómalos de su personalidad descritos anteriormente, en relación con vivencias subjetivas de haber recibido un trato degradante, lo que pudo conllevar a una muy leve reducción (que no anulación) de sus capacidades intelectivo/volitivas".

Además, respecto de los tres testigos invocados por el recurrente para tratar de rebatir el informe y la declaración del perito especialista, y desvirtuar con ello la valoración del Tribunal Militar Territorial Primero sobre el grado de imputabilidad del acusado, también en los fundamentos de convicción de la sentencia se ofrecen los datos esenciales tenidos en cuenta por los juzgadores respecto de dichos testigos a la hora de valorar sus testimonios respecto del estado emocional del acusado cuando sucedieron los hechos, sin que tales datos varíen sustancialmente de lo que manifiesta la parte sobre tal cuestión.

Así, señala la sentencia que el celador Don Alberto calificó el estado del procesado en el momento de los hechos como "demasiado alterado". Por lo que se refiere a la Capitán Médico Doña Matilde se significa por el Tribunal que puso de manifiesto que el interno, si bien se encontraba alterado y agitado, una vez que entró en la dependencia en la que ella se encontraba se comportó bien y entendía lo que le decían, motivo por el cual consideraba dicha Oficial que era "consciente de sus actos", con lo que ratifica lo ya manifestado por ella ante el Juez Instructor (folio 63 de las actuaciones), sin que hayamos podido encontrar en sus declaraciones la afirmación que pone en su boca en este recurso la defensa del recurrente de que el acusado "no era dueño de sus actos". Finalmente reseñan los juzgadores de instancia que la asistente sanitaria Doña Victoria declaró, respecto de este especifico extremo del estado emocional del procesado, que éste, aunque nervioso, fue "educado".

No cabe por tanto, como apunta el Ministerio Fiscal, reprochar al Tribunal sentenciador la valoración efectuada de las manifestaciones del perito médico especialista en psiquiatría y de los testigos que presenciaron los hechos, y que ha llevado a los juzgadores de instancia a valorar que, aunque el acusado se encontrara en un estado de ansiedad que afectaba a su comportamiento, la alteración que sufría no llegaba a producir una anulación de su imputabilidad que pudiera sostener la aplicación de una circunstancia eximente de la responsabilidad, estimando tan sólo la concurrencia de la atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con los artículos 21.1 y 20.1 del Código Penal , sin que tal razonable valoración pueda quedar desvirtuada por la subjetiva apreciación del recurrente.

SEGUNDO .- Formula el recurrente su primer motivo de casación al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, invocando la infracción del artículo 85 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen de Personal de la Guardia Civil , que hemos realmente de referir al supuesto previsto en el apartado primero del citado precepto de la ley rituaria, al entender que el acusado "no ostentaba la condición de Guardia Civil al encontrarse suspendido en sus funciones, por lo que la relación entre acusado y ofendido no se encontraba dentro del ámbito de una relación de superioridad y relativa subordinación jerárquica del desempeño de funciones militares", lo que en definitiva lleva a cuestionar la tipicidad de la conducta y la correcta aplicación del delito de insulto a superior, previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal militar .

Significa el recurrente que en el acto del juicio argumentó y objetó la falta de competencia del Tribunal de instancia, al entender competente la Jurisdicción ordinaria por cuanto en el momento de los hechos el acusado no ostentaba la condición de Guardia Civil al encontrarse suspendido en sus funciones, "por lo que -afirma el recurrente- la relación entre acusado y ofendido no se encontraba dentro del ámbito de una relación de superioridad y relativa subordinación jerárquica del desempeño de funciones militares", solicitando finalmente la absolución del recurrente o, en su caso, la remisión de las actuaciones a la Jurisdicción ordinaria.

Sin embargo, sin dejar de señalar la extemporánea objeción y planteamiento de una posible falta de competencia de la Jurisdicción militar para conocer del presente asunto, hemos de significar que, esta Sala a la hora de abordar el conocimiento y resolución de los asuntos sobre los que ha de pronunciarse, y examinar como cuestión previa su propia competencia para conocer de ellos, tiene presente siempre en relación con el artículo 117.5 de la Constitución española y la fijación del ámbito "estrictamente castrense" para el ejercicio de la jurisdicción militar que, como señalaba el Tribunal Constitucional en Sentencia 60/1991, de 14 de marzo , "como jurisdicción especial penal, la jurisdicción militar ha de reducir su ámbito al conocimiento de delitos que puedan ser calificados como de estrictamente castrenses, concepto que ha de ponerse en necesaria conexión con la naturaleza del delito cometido: con el bien jurídico o los intereses protegidos por la norma penal, que han de ser estrictamente militares, en función de los fines que constitucionalmente corresponden a las Fuerzas Armadas y de los medios puestos a su disposición para cumplir esa misión ( arts. 8 y 30 CE ); con el carácter militar de las obligaciones o deberes cuyo incumplimiento se tipifica como delito, y, en general, con que el sujeto activo del delito sea considerado "uti miles" , por lo que la condición militar del sujeto al que se imputa el delito ha de ser también un elemento relevante para definir el concepto de lo estrictamente castrense".

Y una vez configurado el ámbito de lo estrictamente castrense por el legislador por los delitos comprendidos en el Código Penal militar -como ya decía esta Sala en Sentencia de 2 de diciembre de 1992 y se recoge en Sentencias de 18 de octubre de 2002 , 17 de diciembre de 2009 , 15 de octubre de 2010 , y 12 y 13 de abril y 23 de noviembre de 2011 de la Sala Especial de Conflictos de Jurisdicción de este Tribunal Supremo -, lo que determinará la competencia de la Jurisdicción Militar será, de acuerdo con el art. 12.1 de la Ley Orgánica 4/1987 , que la posible conducta delictiva se encuentre incluida en dicho Código, es decir, que los hechos puedan ser constitutivos de un delito militar en el estricto sentido que se desprende del art. 20 del mismo, según el cual «son delitos militares las acciones y omisiones dolosas o culposas penadas en este Código ».

Pues bien, esta Sala -corroborando lo manifestado por la Sentencia impugnada y la Fiscalía Togada- considera que no cabe sino afirmar que en el presente caso y dados los hechos que se tienen por probados en la sentencia de instancia, concurren no sólo los elementos objetivos del delito de insulto a superior, previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal militar , sino también la condición de militar del sujeto activo y su relación de subordinación jerárquica castrense respecto del superior ofendido en el momento de ocurrir los hechos.

Así, en primer término hay que confirmar -pues ya lo advierten el Tribunal de instancia y el Ministerio Público- que la "suspensión de funciones" es una más de las situaciones administrativas en que se pueden encontrar los miembros de la Guardia Civil entre las recogidas en el artículo 80 de la meritada Ley de Régimen de Personal de la Guardia Civil y a las que no alcanza el "cese en la relación de servicios profesionales", que se produce en virtud de "retiro" (artículo 87) y de "pérdida de la condición de guardia civil" (artículo 88).

Efectivamente la "suspensión de funciones" es situación de actividad, que no de "servicio activo", y se encuentra particularmente regulada en el ya citado artículo 85 de la Ley 42/1999 , sin que como consecuencia de ella se pierda la condición de Guardia Civil y por tanto de militar, quedando tan sólo suspendido el ejercicio de las funciones, pero sin dejar de estar sujeto al régimen general de derechos y obligaciones de los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil, ni a las leyes penales y disciplinarias del Benemérito Instituto, como sí de contrario expresamente se prevé para determinados supuestos de la situación de servicios especiales del articulo 82.4 y para otros de la situación de excedencia voluntaria del artículo 83.10 de la expresada norma de régimen de personal de la Benemérita Institución. Por lo que no cabe sostener que quien se encuentra en dicha situación de "suspenso de funciones", queda relevado de la disciplina militar y del respeto debido a sus superiores en el orden jerárquico castrense, ni se encuentra por ello al margen del Código Penal militar.

Confirmada la condición militar del recurrente en el momento de ocurrir los hechos enjuiciados, no cabe sino referirnos a la reciente Sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2011 , en la que citamos -entre otras- la Sentencia de 2 de noviembre de 2004 , en la que ya se reiteraba que la relación jerárquica entre los militares, con la correlativa superioridad y subordinación que de esta se deriva, tiene carácter permanente y "que se proyecta fuera del servicio y que se mantiene con independencia de cualquier condicionamiento, fijando el empleo militar la posición relativa entre éstos ( Sentencias 09.05.1990 ; 11.06.1993 ; 11.11.1995 ; 01.02.1996 ; 15.03.1999 ; 13.01.2000 ; 08.10.2001 y 01.07.2002 , entre otras)".

Y, por lo que atañe al caso concreto, hemos dicho que el delito de insulto a superior, por el que ha sido condenado el recurrente, protege muy especialmente la disciplina castrense, a la que -como militares- están también obligados los miembros de la Guardia Civil", Así en Sentencia de 17 de noviembre de 2005 recordábamos que el tipo penal protege tanto la dignidad del sujeto pasivo ofendido, como el valor disciplina en cuanto elemento esencial de cohesión interna en la organización castrense ( Sentencias 02.11.2004 y 03.12.2004 , así como 18.10.2004 , ésta recaída en Recurso de Casación Contencioso Disciplinario Militar).

Así las cosas, de los hechos que se tienen por probados en la sentencia de instancia se desprende sin duda que la relación del recurrente y el Sargento se producía entre militares conocedores de su posición jerárquica, y se desarrollaba en una unidad castrense como lo es la Prisión Militar de Alcalá de Henares, pues así lo determina el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios militares, aprobado por Real Decreto 1396/1992, de 20 de noviembre, al señalar que dichos establecimientos serán unidades de las Fuerzas Armadas que se acomodarán a la estructura y régimen general de dichas unidades, sin perjuicio de su condición de instituciones penitenciarias.

Pero es que, lo esencial aquí es que, partiendo del carácter permanente de la relación jerárquica, con la conducta del acusado respecto de su superior se afectó particularmente el bien jurídico específicamente militar de la disciplina, sin que el hecho de que el acusado en ese momento también se encontrara ingresado en la prisión militar y sometido al tiempo a un particular régimen penitenciario, haga desaparecer su condición de guardia civil y militar, ni la aplicación de las leyes penales militares, pues al subsistir las relaciones de jerarquía y subordinación castrense y la protección del bien jurídico esencial que constituye la disciplina en las Fuerzas Armadas y en la Benemérita Institución, valor sustancial en su estructura, funcionamiento y cumplimiento de sus misiones, el reproche de los hechos surge precisamente de la relación jerárquica castrense existente entre el recurrente y su superior ofendido y el quebranto evidente de la disciplina que la concreta actuación produce.

Por lo que, en definitiva, la conducta del recurrente que se relata en la sentencia de instancia es subsumible en el delito de "Insulto a Superior", previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal Militar , debiendo rechazarse el motivo de casación formulado y la totalidad del recurso.

TERCERO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación número 101/70/2012, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Torrijos León, en nombre y representación de Don Bernardino , contra la sentencia dictada el día 1 de junio de 2012 por el Tribunal Militar Territorial Primero en el Sumario número 12/26/10 y en la que se condenaba al recurrente, como autor de un delito de Insulto a Superior, previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal Militar , con la concurrencia de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal, en relación con el número 1 del mismo precepto, en relación, a su vez, con el artículo 20.1 del referido Texto Legal , a la pena de cinco meses de prisión, con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Sentencia que confirmamos y declaramos firme. Declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Póngase esta Sentencia, que será publicada en la COLECCION LEGISLATIVA, en conocimiento del Tribunal de instancia al que se remitirán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR

FECHA:01/04/2013

Voto particular que formula el magistrado Jose Luis Calvo Cabello, anterior ponente, en relación con la sentencia dictada el 27 de marzo de marzo de 2013 en el recurso de casación número 101-70/2012. Formulo el presente voto particular, consecuente con mi decisión de declinar la ponencia, porque, a mi juicio, la Sala debió estimar el motivo primero del recurso, casar la sentencia recurrida y remitir los autos a la Jurisdicción ordinaria. 1.- Comparto los antecedentes de hecho de la sentencia de la Sala, así como su fundamento de derecho primero. Discrepo de la argumentación contenida en el fundamento segundo porque, en mi opinión, la ajustada a derecho es la que expongo en los apartados siguientes. 2.- La cuestión que debe ser resuelta consiste en determinar si el Tribunal de instancia, en cuanto Tribunal Militar (el Militar Territorial Primero), era competente para juzgar al recurrente por los hechos imputados: «sobre las 19:30 horas del día 29 de julio de 2010, el entonces Guardia Civil D. Bernardino , encontrándose en el momento de ocurrir los hechos que ahora se enjuician internado en el Establecimiento Penitenciario Militar de Alcalá de Henares (Madrid), y tras haber protagonizado esa misma mañana un incidente por el hecho de haberle sido retirado un abanico propiedad de su madre al tratarse de un objeto no permitido en dicho establecimiento, se autolesionó produciéndose cortes en las muñecas siendo trasladado, como consecuencia de ello al botiquín para que se le practicasen las oportunas curas. El Jefe de Servicio Interior, el Sargento Don Gumersindo , acudió al botiquín con la finalidad de estar presente durante la asistencia al interno Bernardino , al que cogió del codo para señalarle que tenía que pasar a la sala de curas, circunstancia esta que motivó que el referido interno retirara bruscamente el brazo comenzando, a continuación, a proferir expresiones tales como Sargentucho de "mierda", "hijo de puta" (reiterada en varias ocasiones), "maricón" y "mariconaza". Ante la situación descrita, el citado Sargento tuvo que abandonar el botiquín, toda vez que el interno se negaba a que le atendiesen si el referido Suboficial estaba presente». 3.- En su declaración indagatoria -y sustancialmente también en el acto del juicio oral- el recurrente sostuvo que «en el Establecimiento Penitenciario Militar de Alcalá de Henares, se hallaba en calidad de interno, preso preventivo, cesado en funciones y quiere poner de manifiesto que el Sargento Gumersindo no es su superior jerárquico, pues deja de existir esta relación jerárquica en esta situación». Pues bien, el Tribunal de instancia rechazó esa razón argumentando, en el último párrafo del primero de los fundamentos legales de su sentencia, que «el artículo 80 de la [...] Ley 42/1999, de 25 de noviembre , concibe la suspensión de funciones como una de las situaciones administrativas en las que pueden hallarse los Guardias Civiles y cuyos efectos no son otros que los previstos en el artículo 85 del referido Cuerpo Legal , pero sin que, en ningún caso, el pase a tal situación implique la pérdida de la condición de Guardia Civil y, por ende, de la de militar, toda vez que tal circunstancia únicamente opera en los supuestos que contempla el artículo 88 de la tan repetida ley 42/1999 , y entre los cuales, no se encuentra el pase a dicha situación». 4.- Nada tengo que objetar al argumento de la sentencia de instancia, pero sí a su conclusión. El artículo 117.5 de la Constitución dispone que «El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los Tribunales. La ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitución». La utilización del adverbio «estrictamente» indica cuándo es competente la jurisdicción militar. No siempre, ya que, como indicó la Sala de Conflictos de Jurisdicción en su sentencia núm. 4/2008, «esta forma de adjetivar [...] determina la existencia, junto a o por oposición al así denotado, de otro área, el de lo genéricamente castrense o castrense en sentido amplio. Donde -según el diccionario- "castrense" es, en general, es decir, en esta segunda acepción, todo "lo perteneciente o relativo al ejército y al Estado o profesión militar». Es claro (ya he admitido arriba la corrección del argumento utilizado por el Tribunal de instancia) que los hechos imputados al recurrente son relativos al Ejército, pues, por un lado, el recurrente (no había perdido tal condición) y el sargento eran militares, y por otro, el establecimiento donde sucedieron los hechos era una prisión militar. Pero, como también he anticipado -y esta es la razón por la que decliné la ponencia-, el caso no es estrictamente militar. La argumentación del Tribunal de instancia es admisible, pero insuficiente. Y no es suficiente porque el vínculo existente entre el recurrente y el sargento no era el propio de una relación de superioridad y relativa subordinación jerárquica. El vínculo era el propio de la relación especial de sujección que existe entre un interno (preso preventivo, penado) y un agente de la administración penitenciaria. Cuando el recurrente dirigió al sargento las palabras ofensivas no las dirigió a un "superior militar" sino a un exponente o administrador del régimen penitenciario a que estaba sometido, al igual que todos los internos del centro penitenciario. Las dirigió a quien funcionalmente no era su superior jerárquico, sino un responsable administrativo del régimen penitenciario. 5.- En definitiva, al carecer de competencia el Tribunal Militar Territorial Primero para juzgar al recurrente por los hechos imputados por el Ministerio Fiscal, la Sala debió estimar el recurso de casación, casar la sentencia recurrida y remitir las actuaciones a la Jurisdicción ordinaria.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.