STS, 25 de Marzo de 2013

En el recurso nº 893/2011, seguido en la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, interpuesto por la Central Independiente y de Funcionarios (CSI-F) contra el Decreto 92/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia Andaluza del Conocimiento, el 2 de febrero de 2012 se dictó sentencia por el Pleno de dicha Sala, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto. Sin costas".

Contra dicha resolución prepararon recurso de casación, de una parte, el sindicato CSI-F y, de otra, el Ministerio Fiscal, que la Sala de instancia tuvo por preparados por diligencia de ordenación de 9 de marzo de 2012, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 10 de abril de 2012, la procuradora doña Beatriz Martínez Martínez, en representación del sindicato recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, suplicó a la Sala que

"(...) dicte resolución, por la que Case y anule la Sentencia recurrida, y dictando nueva sentencia, resuelva lo suplicado en nuestra demanda, esto es, declare la nulidad de pleno derecho del Decreto 92/2011, de 19 de abril por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia Andaluza del Conocimiento, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, con expresa condena en costas".

Por su parte, el Fiscal, en su escrito de 3 de mayo de 2012, manifestó que no sostenía el recurso preparado. Y la secretaria de la Sección 102 de esta Sala, por Decreto de 14 de mayo siguiente, lo declaró desistido.

Admitido a trámite el recurso interpuesto por CSI-F, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos y, por diligencia de ordenación de 3 de septiembre de 2012, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Fiscal, con fundamento en las consideraciones expuestas en su escrito de 22 de octubre de 2012, ha solicitado sentencia declarando no haber lugar al recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente.

Por su parte, la letrada de la Junta de Andalucía, en su escrito de oposición, presentado el 25 de octubre de 2012, ha interesado a la Sala que acuerde la inadmisión del recurso o, en su defecto, la desestimación, confirmando la sentencia recurrida --dijo-- por su propia fundamentación jurídica, con condena en costas a la parte recurrente.

Mediante providencia de 15 de febrero de 2013 se señaló para la votación y fallo el día 20 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

La Confederación Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-F) impugnó por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales el Decreto de la Junta de Andalucía 92/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los estatutos de la Agencia Andaluza del Conocimiento. En particular, CSI-F combatía la disposición adicional primera pues, a su entender, procedía a integrar en ella al personal de la Agencia Andaluza de Evaluación de la Calidad y Acreditación Universitaria, al de la Sociedad Andaluza para el impulso del Talento, Talentia, S.L.U. y al del Centro de Innovación y Transferencia de Tecnología de Andalucía, S.A.U., sin superar las pruebas de selección que exige el artículo 23 de la Constitución .

La sentencia contra la que ha recurrido en casación CSI-F desestimó su recurso. Se remitió para ello a otra anterior dictada por la misma Sala de Málaga el 16 de enero de 2012 en el recurso nº 546/2011 en el que se adujeron las mismas vulneraciones de derechos fundamentales que en este caso si bien a propósito del Decreto 101/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los estatutos de la Agencia de Servicios y Dependencia de Andalucía. En sustancia, la desestimación se fundamentó en que esa integración no suponía vulneración del los artículos 14 , 23.2 y 103 de la Constitución sino que venía exigida por las normas sobre sucesión temporal de empresas y en que no se alcanzaba a comprender en qué medida podía concluirse que conculcaba los principios de igualdad, mérito y capacidad pues, en realidad, lo que se ha dispuesto es que, solamente a través de las pruebas de acceso libre que se convoquen, podrá ese personal acceder a la función pública de la Junta de Andalucía. En consecuencia, dice la sentencia, solamente mediante un juicio de intenciones podría concluirse que con la disposición impugnada se buscaba darle un trato preferente para que se hiciera funcionario. Juicio de intenciones --explica-- que está vedado al Tribunal por razones de ecuanimidad y de legalidad. Para corroborar el acierto de esta interpretación, se refiere a la sentencia de esta Sala de 20 de abril de 2005 (casación 4377/1999 ).

En cuando al motivo de la demanda consistente en que se habría infringido el derecho a la negociación colectiva la sentencia lo rechaza porque en la elaboración del Decreto intervinieron en la Mesa General de Negociación --competente por la materia-- las organizaciones sindicales más representativas --UGT y CCOO-- y así quedó cubierta la exigencia impuesta por el artículo 33 del Estatuto Básico del Empleado Público. Además, dice la sentencia que CSI-F, pese a afirmar su condición de sindicato más representativo, no la acreditó.

El escrito de interposición presenta como motivos de casación la vulneración por la sentencia de los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 14 y 23.2 de la Constitución . La había causado porque "desconoce o deja en el limbo" cuál haya de ser la situación jurídica del personal adscrito a la Agencia Andaluza del Conocimiento. Explica al respecto que la lesión de esos preceptos constitucionales es una consecuencia de la transgresión del artículo 103 y que la discriminación "surge en el contexto de una deriva organizativa que es contraria al modelo constitucional de Administración pública y de empleo público". Y que los estatutos de las Agencias participan en ese alejamiento del artículo 103 porque son "el marco jurídico de una fusión público-privada que se proyecta hacia la laboralización progresiva de la función pública y hacia su equiparación discriminatoria con personal contratado en el ámbito privado de gestión", el cual obtiene con la integración "un acceso directo al empleo público" que le faculta incluso para la función directiva".

La "confluencia de personal funcionario --sigue diciendo el escrito de interposición-- y personal contratado en régimen de derecho privado en el entorno físico y organizativo de las agencias públicas, implica una transgresión del modelo constitucional de administración pública y de empleo público que da lugar a una equiparación discriminatoria y pone las necesidades de efectivos y el desarrollo organizativo bajo el control de una función directiva de personal laboral de alta dirección, designado discrecionalmente por el poder político, y a la que va a tener acceso el personal contratado en el ámbito privado de gestión":

Continúa explicando CSI-F que los estatutos de las agencias establecen "el marco en el que se fusiona lo público y lo privado, el ejercicio de potestades públicas y la salvaguarda del interés general con el ámbito privado de gestión, lo que supone un trasvase de competencias procedentes de la administración general y una integración de entidades diversas que se rigen por el derecho privado". En ese doble proceso, añade, se traslada el trabajo de funcionarios públicos a un ámbito laboral y de derecho privado y se promueve que los funcionarios o bien se integren voluntariamente como personal laboral de la agencia, o sean adscritos funcionalmente o queden en situación de pendencia en la Administración General que produciría una inflación administrativa. Pero, por otro lado, "se reduce la función pública produciendo escasez de puestos para la actual dotación de efectivos".

En todo ello ve CSI-F una doble inconstitucionalidad: en el trasvase, porque es amplio y general y abierto a un crecimiento futuro y en el acceso al empleo público, porque la agilidad y flexibilidad de la organización privada son incompatibles con una segunda fase de integración en grandes estructuras de Administración Pública. Tras estas consideraciones, insiste CSI-F en que no se fundamenta su posición en meras conjeturas sino en la realidad que subyace a una creación jurídica que ensancha la base para una mayor laboralización y desfuncionarización y añade que las consecuencias son: de una parte, un acceso al empleo público ilegal e inconstitucional porque prescinde de las garantías de imparcialidad, objetividad y transparencia y de la salvaguardia de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad; y, de otra, el vaciamiento de las Administraciones Públicas mediante el traslado de funcionarios públicos a la Administración instrumental.

En un ulterior motivo de casación, el escrito de interposición de CSI-F afirma que el Decreto 92/2011 supone la infracción de los artículos 14 , 28.1 y 37 de la Constitución pues la intervención de UGT y CCOO en la Mesa General de Negociación no supone que hubiera la negociación previa necesaria ya que se ha olvidado que CSI-F y otros sindicatos que no son esos dos han obtenido la mayor representación en la función pública andaluza, como es de notorio conocimiento, circunstancia ésta que exime de su acreditación judicial. Considera la recurrente que no es casual que el Gobierno andaluz seleccionara como interlocutores sociales a los dos sindicatos que apoyan la reordenación del sector público y que solamente negocie con ellos. En realidad, dice, procediendo de ese modo la Junta de Andalucía ha privilegiado a unas organizaciones sindicales en detrimento de otras. Se trata, añade, de una conducta antisindical contraria a los preceptos señalados que, también, ha favorecido a un colectivo de trabajadores procedentes del ámbito privado de gestión, que adquieren la condición de empleados públicos y mejoran su estabilidad, movilidad y promoción porque ingresan en una Administración Pública ad hoc donde se fusiona lo público y lo privado y se perjudica paralelamente al colectivo de personal funcionario, que ve como su trabajo y funciones se trasvasan a un entorno organizativo predominantemente laboral en un proceso que conduce a una equiparación injusta y discriminatoria.

La Junta de Andalucía nos dice, en primer lugar, que este recurso de casación es inadmisible porque no hace una crítica a la sentencia que impugna sino que se limita a reproducir literalmente las alegaciones de la demanda.

Subsidiariamente, la Administración andaluza se opone al fondo y rechaza que se haya producido una infracción de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución . Así, reprocha al escrito de interposición no ofrecer un término válido de comparación que permita establecer la desigualdad de la que se queja y dice que no se alcanza a comprender de qué manera la regulación del Decreto impugnado produce los efectos lesivos que se le atribuyen cuando prevé expresamente que el acceso a la función pública del personal a integrar en la nueva Agencia solamente podrá producirse mediante pruebas selectivas de acceso libre convocadas en ejecución de las ofertas de empleo público y la integración controvertida responde a lo establecido por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores para la sucesión de empresas.

Sobre la falta de negociación colectiva, la Junta de Andalucía se remite a las razones dadas por la sentencia para negar que se hubiera producido la infracción de los artículos 28.1 y 37 de la Constitución . Razones que, nos dice, no ha desvirtuado CSI-F. Añade, no obstante, que, si bien el Decreto se negoció previamente, no era obligatorio hacerlo porque consiste en una expresión del ejercicio de la potestad de autoorganización de la Administración que, en cuanto tal, según el artículo 34 del Estatuto Básico del Empleado Público, no precisa de ser negociado.

El Ministerio Fiscal propugna la desestimación del recurso de casación.

Precisa, en primer lugar, que lo que CSI-F ha podido denunciar no es el derecho de acceso de quienes ya son funcionarios al empleo público sino a determinadas plazas dentro de la Administración de la Junta de Andalucía que les resultarían vetadas por haber sido asignadas al personal integrado en la Agencia Andaluza del Conocimiento. Lo afectado es, pues, el derecho a la permanencia o, mejor, a la promoción profesional de esos funcionarios. Se trata, recuerda el Ministerio Fiscal, de un derecho de configuración legal, de protección menos intensa que el de acceso a la función pública. Señala, seguidamente, que la pretensión del sindicato recurrente supone, en realidad, un contraamparo pues busca que no se reconozca a terceros un eventual derecho de acceso a la función pública y sucede que esa facultad negativa no forma parte del derecho fundamental según la sentencia del Tribunal Constitucional 31/1993 . No obstante, reconoce el Ministerio Fiscal que asiste a los funcionarios a los que representa CSI-F un interés legítimo en evitar perjuicios a su futura promoción profesional.

Prosigue, indicando que el Decreto recurrido y, en particular, su disposición adicional primera , tiene su soporte legal en el artículo 21 de la Ley 1/2011, de 17 de febrero , de reordenación del sector público de Andalucía. Y que, según la disposición adicional cuarta de esa Ley, la integración del personal se produce conforme a las normas de la sucesión de empresas y que supone una relación laboral entre el personal que se integra en la Agencia Andaluza del Conocimiento y la propia Agencia de manera que ni accede a la función pública andaluza ni tampoco a la condición de personal laboral de la Junta de Andalucía. Por tanto, concluye el Ministerio Fiscal, la norma reglamentaria cuestionada no tiene sustantividad propia. Por eso, apunta el Ministerio Fiscal que la reflexión a realizar aquí gira en torno a si la configuración legal --incluida la que le dan estas reglas de la Ley 1/2011-- del derecho a la promoción profesional de los funcionarios de la Junta de Andalucía es contraria al artículo 23.2 de la Constitución . Su respuesta, como la de la sentencia, es negativa. Por eso dice que si la Ley no infringe la Constitución, tampoco el Decreto. Por último, observa el Ministerio Fiscal que, en realidad, CSI-F ha pretendido una tutela cautelar del indicado derecho a la promoción profesional de los funcionarios de la Junta de Andalucía frente a una vulneración del mismo aún no producida, lo cual pone de manifiesto que el Decreto no la causa.

Sobre la alegada falta de negociación, observa el Ministerio Fiscal que el escrito de interposición se limita a reproducir los argumentos de la demanda, razón por la cual el motivo de casación carece de fundamento. En cualquier caso, llama la atención sobre la circunstancia de que el propio recurrente reconoce que estuvo en la Mesa de Negociación y que consta en el expediente que presentó alegaciones al proyecto de borrador del Decreto por lo que su queja no es por no haber participado en la elaboración del mismo sino por la forma en que tuvo lugar, lo cual no conlleva la vulneración del derecho fundamental que invoca. E indica que, habiendo desestimado la sentencia esta pretensión de CSI-F porque no acreditó ser sindicato más representativo, su escrito de interposición no combate adecuadamente ese pronunciamiento pues se ha limitado a decir lo que ya dijo en la instancia.

El escrito de interposición dista mucho de ser modélico pues, efectivamente, reproduce en muy buena medida la demanda --incluso, al comenzar el desarrollo del apartado 1º de los motivos de casación dice: "La presente demanda se centra (...)"-- y es reiterativo. No obstante, no puede negarse que critica la interpretación desarrollada por la sentencia en la medida suficiente para que no pueda acogerse el reproche de inadmisibilidad que formula la Junta de Andalucía.

Procede, sin embargo, su desestimación, no sólo porque no aporta razones que desvirtúen las ofrecidas por la Sala de Málaga, sino también porque es correcto el juicio de instancia sobre las cuestiones controvertidas, tal como pone de manifiesto con argumentos que compartimos con el Ministerio Fiscal. En efecto, ni estaba en juego el derecho a acceder a la función pública, sino el relativo a la carrera profesional de los funcionarios públicos de la Junta de Andalucía, ni el Decreto --que se limita, sin añadir elementos nuevos, a disponer lo que ya estableció la Ley 1/2011-- hace otra cosa que, de conformidad con las normas sobre sucesión de empresas del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , integrar al personal laboral de las entidades mencionadas --la Agencia Andaluza de Evaluación de la Calidad y Acreditación Universitaria, la Sociedad Andaluza para el impulso del Talento, Talentia, S.L.U. y el Centro de Innovación y Transferencia de Tecnología de Andalucía, S.A.U-- como personal laboral, no de la Junta de Andalucía, sino de la nueva Agencia Andaluza del Conocimiento.

Tal operación, por lo demás, no supone ninguna concreta merma de ese derecho a la promoción que asiste a los funcionarios de la Junta de Andalucía, pues ese efecto dependerá, en su caso, de actuaciones venideras que, ciertamente, podrán ser impugnadas por quien las considere contrarias al ordenamiento jurídico.

Por lo demás, en nuestra sentencia de 21 de enero de 2013 (casación 6191/2011 ), hemos expuesto con más detalle las consideraciones ahora resumidas en un litigio idéntico al presente.

Por lo que respecta a la alegada infracción del derecho a la negociación, debemos coincidir nuevamente con el Ministerio Fiscal y rechazar el motivo porque no aporta ningún razonamiento que no se hubiera hecho valer en la instancia, ni desvirtúa las razones dadas al respecto por la sentencia.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 2.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,