STS 185/2013, 7 de Marzo de 2013

El Juzgado de Primera Instancia n.º 36 de Madrid dictó sentencia de 29 de junio de 2009 en el juicio ordinario n.º 532/2007, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. García Aparicio en nombre y representación de D.ª Justa contra D. Benedicto representado por el procurador Sr. Barragués Fernández, debo declarar y declaro que las declaraciones realizadas por el demandado en el programa Aquí Hay Tomate producido por Atlas España para Gestevisión Telecinco y las informaciones en él dadas vulneran los derechos al honor y a la intimidad de la demandante, condenando al demandado a abonar a la demandante la cantidad de 30.000. No ha lugar a la divulgación de la presente sentencia en los programas de la mencionada cadena.

»Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.»

Con fecha 24 de julio de 2009 se dictó auto aclaratorio de la sentencia de 29 de junio de 2009 , cuya parte dispositiva es la siguiente:

Es procedente aclarar el encabezamiento de la sentencia dictada en las presentes actuaciones en el sentido de que la letrada que asistió al Sr. Benedicto en las actuaciones fue la letrada D.ª Eva Moreno Pachón y antecedente de hecho tercero en el sentido de que a la parte demandante se le denegó la prueba de visionado de los documentos 3 y 5, permaneciendo inalterables el resto de los pronunciamientos.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero.- Ejercita la demandante la acción de protección del derecho al honor y la intimidad alegando fundamentalmente que el día 16 de marzo de 2007 se anuncio en el programa Aquí hay tomate producido por Atlas España para Gestevisión Telecinco las declaraciones sobre su pasado que atentan contra su intimidad y que son del tenor siguiente: "No por haber mantenido una relación con Jose Enrique tienes que quedarte con la casa, qué pasa, qué era su sueldo?, Benedicto siguió afirmando "Yo la he visto encima de Moises , debajo de Moises , porreándose con Moises , el día 19 el demandado y otros abrieron un foro de debate sobre su persona en que se volvieron a repetir las afirmaciones anteriores y añadiendo en un momento del programa "El concepto que tenía ella era, cambio cromos por golosinas, o sea yo he estado contigo y esto me lo merezco.

La parte demandada se opone afirmando que la noticia del pasado sentimental de la demandante es de interés público y que es un personaje público debiendo prevalecer el derecho a la información.

»Segundo.- Antes de entrar a valorar si las declaraciones emitidas por el demandado vulneran los derechos objeto de litigio es procedente definir su contenido y límites y así: La Constitución se ocupa de los derechos fundamentales que se estudian en este litigio (derecho al honor, intimidad personal y familiar y propia imagen), en su art. 18 cuando afirma que: "se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y la propia imagen". Los derechos al honor, intimidad personal y familiar y a la propia imagen están garantizados en nuestro ordenamiento jurídico por la LO 1982, de 5 de mayo, de la que interesa destacar lo siguiente:

»1.- Los derechos fundamentales de que venimos hablando serán protegidos civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas (art. 1) siendo, el mismo artículo y apartado 3, irrenunciables, inalienables e imprescriptibles.

»2.- La protección civil de estos derechos "quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí o su familia" (art. 2).

»3.- Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas (7.3) la divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo; la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el art. 8.2 y (arts. 7.7) la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

»4.- El derecho a la propia imagen no impedirá (art. 8 de la ley): a.- Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público.

»5.- La tutela judicial comprenderá la adopción de las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima, presumiéndose el perjuicio siempre que se acredite aquella intromisión, extendiéndose la indemnización al daño moral que se valore atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión ( art. 9 de la repetida ley 1/1982 , de 5 de mayo).

»En lo que se refiere al derecho a la intimidad personal la mejor doctrina científica expresó, a la hora de caracterizarlo, que es el poder concedido a la persona sobre el conjunto de actividades que forman su círculo íntimo, personal y familiar, que le permite excluir a los extraños de entrometerse en él y de darle una publicidad que no desee el interesado. Estamos ante un derecho de la personalidad (18.1 CE), derecho independiente, autónomo, separado del derecho al honor y del derecho a la imagen y que, a su vez, comprende dos aspectos, la intimidad personal y la intimidad familiar, y predomina el aspecto negativo, esto es de exclusión. Resalta la misma doctrina científica, que la intimidad se sitúa en el concepto de círculo íntimo; y el derecho a la intimidad implica, esencialmente, un poder de exclusión " erga omnes " y un poder de su titular sobre los elementos de tal círculo. Decía ya la sentencia de 2-12-1988, que se extiende el derecho de la intimidad no solo a aspectos de la vida propia y personal, sino también a determinados aspectos de la vida de otras personas con las que se guarda una especial y estrecha vinculación, como es la familiar, aspectos que, por la relevancia o vínculo existente con ellas, inciden en la propia esfera de la personalidad del individuo".

»Tercero.- Respecto a la colisión entre el derecho fundamental a la información y los derechos al honor y a la intimidad, la STS de 5 de febrero de 2008 afirma: "Cuando se persigue suministrar información sobre hechos, la protección constitucional se extiende únicamente a la información veraz ( art. 20.1.d) de la Constitución ). Este requisito de la veracidad no se exige en los juicios o evaluaciones personales y subjetivas, sin perjuicio de que, de venir aquella información acompañada de juicios de valor u opiniones, estas últimas deban someterse al canon propio de la libertad de expresión ( art. 20.1.a de la Constitución ) pues el ejercicio del derecho de crítica tampoco permite emplear expresiones formalmente injuriosas o innecesarias para lo que se desea comunicar, que bien pueden constituir intromisiones ilegítimas en el derecho al honor ajeno ( sentencias del Tribunal Constitucional 105/1990, de 6 de junio ; 85/1992, de 8 de junio y 134/1999, de 15 de julio ).

»En este sentido, tiene reiteradamente dicho esta Sala, compartiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (así fue recordado por sentencia de esta Sala de 18 de julio de 2007 EDJ 2007/104509), que "el derecho al honor es esencialmente un derecho derivado de la dignidad humana a no ser escarnecido o humillado ante uno mismo o ante los demás, reconocido como derecho fundamental en el artículo 18 de la Constitución , y cuya negación o desconocimiento se produce, básicamente, a través de cualquier expresión proferida o cualidad atribuida respecto a determinada persona que, inexcusablemente, la haga desmerecer de su propia estimación o del público aprecio; por ello, conforme ha ido perfilándose a lo largo de constante y reiterada jurisprudencia -sentencias de 23 de febrero EDJ 1989/1986, 2 de marzo EDJ 1989/2308, 12 de mayo EDJ 1989/4950, 1 de junio EDJ 1989/5586 y 5 de diciembre de 1989 EDJ 1989/10935, 4 de enero, 16 de junio EDJ 1990/6423 y 4 de octubre de 1990 EDJ 1990/9001, 31 de julio de 1992 EDJ 1992/8477, 4 de febrero de 1993 EDJ 1993/951, entre otras muchas- el ataque al honor se desenvuelve tanto en el marco interno de la propia persona afectada e incluso de la familia, como en el externo o ámbito social y, por tanto, profesional, en el que cada persona desarrolla su actividad, al no caber olvidar que el respeto al derecho a la debida consideración social se integra en un doble aspecto: en cuanto afecta a la propia estimación que la persona hace de sí misma, y por la trascendencia, que se basa en el reconocimiento que los demás hacen de la propia dignidad, y sin que la libertad de expresión pueda justificar la atribución y difusión a una persona, de hechos que indudablemente la hacen desmerecer del público aprecio y respeto.

»Así, por tanto, el honor, derecho de la personalidad que suele clasificarse dentro de los de proyección social, se manifiesta o como honra, especie de patrimonio moral de la persona, consistente en aquellas condiciones que esta considera expresión concreta de su propia estimación, o, en un sentido objetivo, como reputación, esto es, la opinión o estima que de la persona tienen los demás, conceptuando el artículo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor , a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, como intromisión ilegítima en el ámbito de protección delimitado por el artículo 2 de la Ley, la divulgación de expresiones o hechos concernientes a una persona, cuando la difame o la haga desmerecer de la consideración ajena.

»También se impone recordar que el honor es un concepto de contenido impreciso y exento de fijeza, como la propia Ley 1/1982 se cuida de resaltar, al remitir en su Exposición de Motivos al juzgador la prudente determinación de la esfera de protección, en función de datos variables, según los tiempos y personas y la concreta valoración de las conductas, pretendidamente atentatorias contra el mismo, que ha de verificarse desde la perspectiva que suministran las circunstancias de todo tipo concurrentes en cada supuesto".

»O como se manifiesta en la sentencia de 31 de enero de 2008 EDJ 2008/20540, el art. 20.1.d) CE , en relación con el artículo 53.2 de la Constitución Española , reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión y el artículo 18.1 de la Constitución Española reconoce con igual grado de protección el derecho al honor.

»Cuando se produce una colisión entre ambos derechos debe prevalecer la protección del derecho a la información siempre que su objeto tenga interés general, es decir, verse sobre asunto de relevancia pública por la materia y por las personas y la información sea veraz - sentencias, entre otras, de 19 de julio de 2006 EDJ 2006/105563 , y 18 de julio de 2007 EDJ 2007/104509, y SSTC de 15 de abril de 2004 EDJ 2004/23385 , de 15 de septiembre de 2003 EDJ 2003/89793 y de 19 de abril de 2004 EDJ 2004/23378 -.

»La libertad de expresión igualmente reconocida en el artículo 20 de la Constitución Española , tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información ( SSTC 104/1986, de 17 de julio y 139/2007, de 4 de junio ), porque en tanto esta se refiere a la narración de hechos, la de expresión alude a la emisión de juicios personales y subjetivos, creencias, pensamientos y opiniones. La libertad de expresión no es solo la manifestación de pensamientos e ideas, sino que comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige ( SSTC 6/2000, de 17 de enero, F. 5 ; 49/2001, de 26 de febrero, F. 4 ; y 204/2001, de 15 de octubre , F. 4), pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe "sociedad democrática" ( SSTEDH de 23 de abril de 1992, Castells c. España, § 42 EDJ 1992/13836 , y de 29 de febrero de 2000, Fuentes Bobo c. España , § 43 EDJ 2000/419). Fuera del ámbito de protección de dicho derecho se sitúan las frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el art. 20.1.a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás, incompatible con la norma fundamental ( SSTC 204/1997, de 25 de noviembre, F. 2 ; 134/1999, de 15 de julio, F. 3 ; 6/2000, de 17 de enero, F. 5 ; 11/2000, de 17 de enero, F. 7 ; 110/2000, de 5 de mayo, F. 8 ; 297/2000, de 11 de diciembre, F. 7 ; 49/2001, de 26 de febrero, F. 5 ; y 148/2001, de 15 de octubre , F. 4, SSTC 127/2004, de 19 de julio , 198/2004, de 15 de noviembre , y 39/2005, de 28 de febrero ).

»Asimismo, en la sentencia de 18 de julio de 2008 EDJ 2008/203573 esta Sala recuerda que el Tribunal Constitucional viene declarando (en tal sentido, por todas, STC, Sala 2.ª, 56/2008, de 14 de abril ) que "el derecho a la libertad de expresión, al referirse a la formulación de "pensamientos, ideas y opiniones", sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, dispone de un campo de acción que viene solo delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas o sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas (por todas, SSTC 105/1990, de 6 de junio, FJ 4 ; 42/1995, de 13 de febrero, FJ 2 ; 112/2000, de 5 de mayo, FJ 6 ; 99/2002, de 6 de mayo, FJ 5 ; 181/2006 de 19 de junio FJ 5 ; 9/2007, de 15 de enero, FJ 4 ; y 139/2007, de 4 de junio .

»Lo que no reconoce el art. 20.1.a) CE es un pretendido derecho al insulto, que sería incompatible con la norma fundamental ( SSTC 204/1997, de 25 de noviembre, FJ 2 ; 174/2006, de 5 de junio, FJ 4 , o 181/2006, de 19 de junio , FJ 5, entre tantas otras)".

»Los requisitos que debe reunir la información para poder ser considerada prevalente al derecho al honor son, en suma, los de interés público, veracidad y exposición no injuriosa o insultante.

»El ejercicio de la libertad de expresión no lesivo del derecho al honor exige:

1. Que la información publicada no contenga insultos, vejaciones o injurias, de modo que en este punto se convierte en un límite al derecho a la libertad de expresión e información ( STC 20/1990, de 15 febrero ).

»b) No ampara la información redactada en términos formalmente injuriosos e innecesarios para el mensaje que se desea divulgar, por lo que excluye la basada en simples rumores.

»c) Exige que sea veraz y que ostente relevancia pública ( SSTS de 30 junio EDJ 2006/98691 , 26 julio 2006 EDJ 2006/109798 y 16 de julio.

»La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 112/2000 desestimó el recurso de amparo interpuesto contra aquella razonando que "la apelación al contexto de la crítica controvertida no puede servir para diluir las consecuencias vejatorias para un tercero que puedan seguirse de esta" y que "la forma sarcástica con la que se narran tales hechos, relativos a la expresada relación sentimental, las referencias a las expectativas que generó y sus consecuencias, y su apostilla con ciertas expresiones aparentemente asépticas, pero que pueden resultar hirientes y humillantes para quien ve revelada de esa manera y en esos términos su vida privada, suma a ese apartado del reportaje periodístico un resultado vejatorio, que atenta contra la dignidad de la mentada, dañando su imagen social y afectando negativamente a su reputación y buen nombre". También se desestimó por el Tribunal Constitucional, en su sentencia núm. 99/2002 , el recurso de amparo interpuesto contra la sentencia de esta Sala de 31 de diciembre de 1996 que condenaba al autor de una serie de artículos de marcado tono irónico o sarcástico pero reiteradamente alusivos a la vida sexual de la demandante, razonando entonces dicho Tribunal, con cita de otras muchas sentencias anteriores, que "el ejercicio del derecho de crítica no permite emplear expresiones formalmente injuriosas o innecesarias para lo que se desea expresar, que bien pueden constituir intromisiones constitucionalmente ilegítimas en el honor o en la intimidad personal o familiar ajenas" y que el contenido y tono sarcásticos daban lugar en el caso a un resultado vejatorio según los valores y criterios sociales vigentes en el momento".

»Tercero.- [Cuarto] A la luz de la jurisprudencia anteriormente expuesta y tras el visionado del CD aportado en las actuaciones queda acreditado que no solo se vertieron las expresiones expuestas en el fundamento jurídico de la presente resolución sino otras como "La llamaban la sobaquitos" estas frases exceden del derecho de información y del ámbito de la crítica y vulneran no solo la intimidad sino el honor de la demandante al realizar juicios de valor con tono vejatorio y difamante hacia una persona que aun siendo pública no por ello puede estar expuesta al ejercicio de un mal llamado derecho de la información que lo único que consigue es dañar la reputación y el buen nombre de la persona a quien se refiere, afectando a su esfera íntima por dichos motivos la demanda debe ser estimada considerando que las expresiones proferidas por el demandado en el programa televisivo Aquí hay tomate vulneran los derechos al honor y la intimidad de la demandante.

»Cuarto.- [Quinto] Solicita la demandante 100.000 euros de indemnización de daños morales teniendo en cuenta el daño causado y el beneficio obtenido, nada se ha probado del beneficio económico que ha obtenido la cadena de televisión por la emisión de dicho programa, por dicho motivo en atención al perjuicio sufrido en la reputación y dignidad de la demandante y en aplicación a la facultad de moderación de los tribunales se estima la indemnización en 30.000 euros, no es procedente estimar la petición de que sea divulgada dicha sentencia en un programa de la misma audiencia y características al que se emitió toda vez al no haber pronunciamiento condenatorio contra el canal de televisión ni contra programa alguno.

»Quinto.- [Sexto] En aplicación del artículo 394 de la citada Ley, cada parte abonará las costas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse parcialmente la demanda.»

La Sección 10.ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de 1 de diciembre de 2010, en el rollo de apelación n.º 40/2010 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por D. Benedicto contra D.ª Justa , y en su lugar acuerda revocarla manteniendo íntegramente el fallo, a excepción de la condena que se efectúa al demandado que abonará a la demandante que debe ser en la cantidad de 9.000 €, manteniéndose el resto de los pronunciamientos y no haciendo expresa condena en costas de las causadas en la primera ni en la segunda instancia.»

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero.- Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 36 de Madrid en fecha 29 de junio del 2009 en la cual se estimó parcialmente la demanda interpuesta por doña Justa contra don Benedicto declarando que las declaraciones realizadas por el demandado en el programa Aquí hay tomate producido por Atlas España para Gestevisión Telecinco y las informaciones vulneran los derecho al honor e intimidad de la parte demandante condenando abonar a la demandada ante la cantidad de 30.000 €, y no ha lugar a la divulgación de la presente sentencia en programas de la mencionada cadena, acordándose que cada uno abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Segundo.- Por la parte recurrente se presentó recurso de apelación alegándose unos antecedentes de hecho y alegándose como primer motivo una infracción de las normas y garantías procesales del procedimiento dado que se ha visto impedida para demostrar la existencia de una circunstancia prejudicial que afectaba a los hechos de la demanda y ha dado lugar a dos sentencias contradictorias existiendo dos procedimientos idénticos y la sentencia de dicho procedimiento incide en el segundo, realizando el análisis de los mismos hechos en el Juzgado de Primera Instancia n.º 34 y el de Primera Instancia n.º 36 con pronunciamientos contradictorios, y la sentencia recurrida considera vulnerado el derecho honor y a la intimidad, e impone sanciones repetitivas y en el acto de la audiencia previa había manifestado que ha habido un procedimiento anterior y reclamación por los mismos hechos, y pleito idénticos e idénticas pretensiones ante el Juzgado n.º 34, y con un paralelismo y por los mismos hechos, alegando la excepción de litispendencia aunque había una solidaridad con el medio planteándose la preclusión de la acción de acuerdo con el artículo 400 y la falta de litisconsorcio pasivo necesario, desestimándose las tres excepciones, igualmente en la fase de proposición de prueba se inadmitió la propuesta de requerimiento y solicitud respecto de lo tramitado en el Juzgado de Primera Instancia 34 que se inadmitió, igualmente se aportó la sentencia posterior a la audiencia previa, dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia 34 en fecha 7 de enero de 2009 , que estimaba parcialmente la demanda contra Gestevisión y Atlas España, intentando aportar la anterior y la providencia de tres de febrero de 2009, que fue denegada igualmente, alegándose el art. 270.1 y 271.2 de la LEC .

Igualmente hace referencia al auto de fecha 11 de mayo del 2009 vulnerando el derecho defensa dado que la aportación no es extemporánea y originado un error procesal de interponer demandas idénticas en cadenas planteadas sobre un vínculo de solidaridad de los presuntos responsables pero ignorando dicho vínculo de solidaridad de los demandado, y por lo cual se piden condenas repetitivas y los efectos de la primera actuación procesal puede alcanzarle como obligado solidario, igualmente hace relación a la solicitud de suspensión del juicio y resultaba de todo justificable la ausencia del recurrente y alegan relación a la aportación de la sentencia dictada el 7 de enero del 2009 y el auto de 5 de junio del 2009 y la sentencia 29 de junio del 2009 y el auto aclaratorio en relación con la condición de prejudicialidad civil y existiendo antecedentes y la solicitud de diligencia final.

En segundo lugar se alega una infracción del artículo 72 y 400, dos de la LEC , y de la doctrina jurisprudencial y la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española y con carácter subsidiario analizado anteriormente que daría lugar a la nulidad de la sentencia y a la retroacción de las actuaciones al momento de la celebración de la audiencia previa nada se dice sobre los motivos de oposición de carácter procesal expresado en la contestación a la demanda y contrarios a la acción del actora existiendo una incongruencia omisiva dejando sin contestar en la resolución final las excepciones propuestas y la impugnación del documento audiovisual y existe un proceso anterior conexo en el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 36 donde hay una vulneración al honor de la intimidad de unas afirmaciones sobre su persona en el programa el día 16 y 19 de marzo y posteriormente en la segunda demanda por la misma actora y por la intervención el mismo día y mismo programa pero respecto del recurrente coincidiendo uno y otro procedimiento en lo que se refiere a las afirmaciones imputadas al periodista alegándose la litispendencia y sin apreciar la conexidad procesal y hay tres excepciones alternativas la vulneración del artículo 72 que da lugar a la excepción de preclusión de la acción, la litispendencia y la cosa juzgada material y al ser firme la sentencia del Juzgado n.º 34 y lo que se produce sería un doble resarcimiento por un mismo hecho y un enriquecimiento indebido y por tanto los hechos y ha sido valorado judicialmente y han dado lugar a una condena firme y podría el recurrente enfrentarse ante la reclamación de esta cadena como deudor solidario que paga por entero al perjudicado y por tanto debía de haber admitido la excepción con efecto que exclusivo o con efecto suspensivo igualmente en relación a la cosa juzgada se reiteró la necesidad de acreditar la sentencia del Juzgado 36.

En tercer lugar se manifiesta por el recurrente una infracción al artículo 218, dos artículos 217 y 326 de la LEC , le vulneración la Constitución Española y de la doctrina jurisprudencial en cuanto que incurre en una incongruencia omisiva respecto de las alegaciones que se realizaron en el escrito de contestación respecto de la impugnación de los documentos que se acompañaron con la demanda y que no se admitió el visionado de estos el audiencia previa y se otorga fuerza probatoria y la aportación de una copia sin verificar y sin certificar su autoría acerca de programas cortados y pegados, y son incompletos y conculca la obligación probatoria y el artículo 265. Uno. Dos, debiéndose haber pedido una copia fehaciente o original de los mismos, y al ser un documento privado impugnado procede negarle eficacia probatoria conforme artículo 217 y 326 de LEC .

En cuarto lugar se alega un error de apreciación de la prueba en cuando la intromisión en el derecho al honor y la intimidad y los comentarios que se atribuyen a este proceso al recurrente ya fueron objeto de un enjuiciamiento y la sentencia se dictó por el Juzgado 34 de Madrid en el juicio 578/2007 Fundamento de Derecho Segundo y Tercero y el pronunciamiento desestimatorio que se hace de la vulneración a la intimidad en el Juzgado de Primera Instancia N.º 34 es firme con efecto de cosa juzgada y su comentario no tiene ningún tipo de vejación o insulto sino una reflexión de persona normal observador al contemplar la terminación de las relaciones amorosas de la señora Justa , y sus actos y una crítica personal que revestía actualidad informativa e interés general y amparado en la libertad de expresión del demandado y se consigue información y no opinión, y entra en colisión con el derecho a la intimidad de las demandante que ya se ha resuelto el Juzgado n.º 34 y no hay ninguna expresión injuriosa ofensiva y el carácter del debate su contexto y la proyección pública impide entender que exista intención de ofender a la demandante en su honor en su intimidad.

En relación al párrafo quinto del recurso hace relación a la cantidad indemnizatoria manteniendo la producido ninguna intromisión en el honor la intimidad de la demandante y la cantidad estaría subsumida en la condena que se impuso a la entidad Gestevisión Telecinco, dentro de los 24.000 € reconocidos, y las finalidad de resarcimiento tiene un sentido reparador y por tanto los comentarios de los programas de los días 16 y 19 de marzo del 2007 que son hoy objeto esta demanda han sido reparados, y cuantifican y añadir 30.000 € tiene un injustificado lucro personal y un enriquecimiento fraudulento y no habido difusión ni perjuicio económico ni afección psicológica y lucro cesante por tanto no se produce una lesión y no habido beneficie ninguno para el periodista.

Tercero.- Centrado en los anteriores términos al recurso de apelación se alega una infracción de las normas y garantías procesales de conformidad con el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo artículo establece la alegación de la indefensión sufrida y la denuncia oportuna de la infracción.

Se alega por el recurrente que ha existido un perjuicio su defensa porque no podido demostrar la existencia de una circunstancia prejudicial que afectaba a los hechos ya sea en la audiencia previa y la aportación de una sentencia posterior a la audiencia previa, el auto de fecha 11 de mayo del 2009 y la solicitud de suspensión de juicio solicitada por escrito de fecha 14 de mayo del 2009 y la aportación de la sentencia dictada el 7 de enero del 2009 por el juzgado de primera instancia 34 de Madrid y el auto de 5 de junio del 2009 y la sentencia de 29 de julio del 2009 y el auto aclaratorio.

En el acto de audiencia previa y visionado el acto por esta sala y las manifestaciones de la parte por el juzgado se desestimaron las excepciones que se habían interpuesto por la parte demandada previamente y se desestimaron las tres excepciones y se manifiesta por el recurrente que se había infringido se manifiesta el derecho a defensa y tutela judicial efectiva; resulta más que evidente y acreditado y es evidente que en el acto de la audiencia previa fueron oídas toda las partes, toda las partes tuvieron ocasión de hacer las manifestaciones que tuvieron por conveniente al efecto y el juez dio cumplida respuesta a estas de conformidad con la legalidad vigente y no se vulneró en ningún momento las reglas procesales sin perjuicio de que la decisión tomada al respecto por la juez resultara y no estuviese conforme con las excepciones planteadas y resueltas, y por tanto no afectando a una cuestión de forma, sino de disconformidad con la resolución y el fondo de la cuestión resuelta, pero en ningún modo ha acreditado la existencia o infracción de ninguna norma procesal, ni se ha conculcado ninguna garantía del procedimiento que se siguió rigurosamente conforme a la ley de enjuiciamiento civil con la resolución del juez tuvo por conveniente y que afecta una cuestión de fondo que más adelante será examinada detenidamente.

Igualmente en referencia a la aportación que se hizo posterior a la audiencia previa de la sentencia que se dictó en el Juzgado de Primera Instancia N.º 34 de Madrid en fecha 7 enero del 2009 , igualmente fue solicitada en forma por la parte y contestada en forma por el juzgado con los argumentos que tuvo por conveniente, por lo que sin perjuicio reiteramos que el fondo no hubo ninguna vulneración procesal del derecho a la defensa, igualmente fue desechada la aportación mediante la providencia de 11 de marzo del 2009, y dado que el juzgado actuó conforme a derecho en la tramitación de la petición y la contestación pero manifestó que se había resuelto la excepción procesal entendió que no había lugar a su admisión y se procedió a su devolución procedente, cuya resolución fue recurrida e igualmente se le dio el trámite legal correspondiente al recurso por lo que sin perjuicio de ser documentos posteriores a la demanda a la contestación y a la audiencia previa o imposibilidad obtención con anterioridad ha dicho momento o incluso en el supuesto tercero de no haber sido posible tener con anterioridad por causa no imputable y haber hecho la designación el juez resolvió en la forma que tuvo con conveniente pero modo alguno sin un respeto escrupuloso a las normas de enjuiciamiento sin hacer ninguna manifestación de fondo que con posterioridad esta Sala analizará detenidamente, en relación a la auto en fecha 11 de mayo del 2009 , igualmente vuelve a resolver sobre la aportación de la citada resolución judicial que manifiesta el recurrente no era extemporánea ni innecesaria y por tanto sin hacer precisiones de fondo se dictó de conformidad con la normativa que rige la Ley de Enjuiciamiento Civil y se hacen manifestaciones sobre una supuesta posibilidad de repetición en relación a la condena impuesta en el Juzgado 34 de y nada afectan a la denuncia o motivo de impugnación sobre la infracción de las normas y garantías procesales afectando una cuestión totalmente ajena al motivo por el que se impugna en primer lugar.

Igualmente se hace relación en el primer motivo del recurso en cuanto a la solicitud de suspensión del juicio igualmente examinada la manifestaciones y oídas y visionadas toda las cintas obrante las actuaciones no puede dejar de reiterarse la consideración de que el juicio una vez contestada la demanda tras su emplazamiento, el día 18 de diciembre del 2008 se celebró el acto audiencia previa y en ese mismo día y presente la representación procesal de las partes se señaló para juicio el día 28 de mayo a las seis horas por lo que evidentemente un escrito el 14 de mayo del 2009 sin justificación suficiente a los efectos de la suspensión solicitada había transcurrido en exceso un tiempo prudencial para ello y por tanto la resolución del juzgador en base a estos argumentos de no hacer a la suspensión del citado acto en primer lugar por la premura de la solicitud en relación con el tiempo que hacía que se había señalado y sobre todo con la falta de justificación objetiva y suficiente para la suspensión desestimó la petición y esta Sala se muestra absolutamente conforme con la manifestación al efecto del juzgado y la improcedencia de su suspensión.

Igualmente en relación al aportación al acto del juicio de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 34 se volvió en admitir y se justificó su inadmisión en base a que ya había sido resuelta la cuestión por la que la sentencia se quería aportar a los autos e iguales consideraciones respecto de la auto de 5 de junio del 2009 que corresponde a idéntica justificación que había mantenido por la denegación el juzgado que resolvió en primera instancia, evidentemente y respecto de la sentencia en modo alguno en este momento ha de hacerse una apreciación sobre fondo y cumple en exceso todos los requisitos que exige la Ley de Enjuiciamiento Civil y el modo alguno obligan a hacer las precisiones que recurrente manifiesta en su escrito de recurso.

Por lo que en modo alguno habido ninguna infracción procesal en la tramitación del proceso que pudiera haber incidido en su derecho a la defensa a la tutela judicial al principio de audiencia, de contradicción y acceso a los medios de pruebas examinada lo anterior y reiterando lo anteriormente manifestado el procedimiento ha sido regido en todo momento y cumplidas escrupulosamente toda las normas que la ley de enjuiciamiento civil exige y la admisión de la prueba es una facultad del juez al igual que la valoración de la prueba.

El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa es parte de la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE ), que si no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada sí atribuye el derecho a la práctica de las diligencias de prueba que sean necesarias y pertinentes ( SSTC 71/2003, de 9 de abril , y 121/2004, de 12 de julio ). En el presente caso la prueba se había solicitado en primera instancia, en la forma y momento legalmente establecidos, y se había inadmitido. No efectuada en primera instancia se ha reiterado la solicitud de su realización en segunda instancia. La Audiencia ha aceptado la práctica de la prueba.

El Tribunal Constitucional, en sentencias 52/1989 , 158/1989 , 167/1988 , 205/1991 y 1/1992 , entre otras, se ha mostrado reticente a considerar que fueran dignos de obtener el amparo casos en que se ha rechazado la admisión de pruebas, cuya admisión o inadmisión entiende que corresponde a los tribunales de instancia y solo admite que se haya vulnerado el art. 24 CE cuando la inadmisión es arbitraria o inmotivada, lo que no ocurre en el presente recurso de casación.

Es cierto que el juez debe aceptar las pruebas que sean pertinentes, pero ello no excluye que pueda rechazar las que sean impertinentes, puesto que si bien esta Sala ha permitido aportar en periodo de prueba aquellas que completen las presentadas con la demanda o la contestación o tengan como finalidad contrarrestar los alegatos de la otra parte ( SSTS de 11-10-1989 , 2-6- 1990 y 30-12-1992 ).

La doctrina constitucional ( sentencias del Tribunal Constitucional 8/1991 , 106/1993 y 217/1993 ), resalta que el concepto de indefensión -íntimamente ligado al de nulidad de actos procesales-, es de carácter material y no exclusivamente formal, de modo que, de una parte, no toda vulneración o infracción de normas procesales puede producir indefensión, sino solo aquella que priva al justiciable de la aplicación efectiva del principio de contradicción, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para sus intereses. Dicho tribunal ha declarado que la indefensión es una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales que consiste en el impedimento del derecho a alegar y de mostrar en el proceso los propios derechos, privando de la potestad de alegar, y en su caso, justificar unos intereses de parte (SS 10 de junio de 1987; 15 de octubre de 1987 y 8 de junio de 1988). La indefensión surge de la privación del derecho de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y tiene su manifestación más trascendente cuando el órgano jurisdiccional impide a una parte el ejercicio de ese derecho a la defensa privándole de ejercitar su potestad de alegar y en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contradictorias ( SSTC 28 de noviembre de 1988 ; 1 de febrero de 1989 y 6 de julio de 1989 ). Es decir, que la relevancia en el ámbito constitucional de una determinada infracción procesal no viene dada por la irregularidad procesal en sí, sino por su incidencia sobre aquellas facultades de la parte en que se resume el derecho consagrado en el artículo 24.1, cuya limitación proscribe el referido derecho de defensa (S. de 12 de marzo de 1991), por ello una indefensión relevante no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino solo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación de aquél derecho y en un principio real y efectivo de los intereses del afectado por ella.

En definitiva, la jurisprudencia constitucional se ha orientado a una definición de carácter realista, estimando que "no se da indefensión cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos", o, "cuando no se ha llegado a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa".

En segundo lugar se recurre por una infracción del artículo 72 y 400. Dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil impugnando el fundamento derecho primero y el Fallo de la sentencia relación con el auto de fecha 11 de mayo del 2009 .

Manifestando que se niega es la legitimación de la acción de la demandante y la autenticidad de un documento audiovisual aportado es el soporte sobre el que sustenta prácticamente las intromisiones alegadas en la demanda y nada se resuelve en la sentencia incurriendo en una incongruencia omisiva volviendo a insistir sobre la existencia del otro procedimiento y que los hechos están recogidos de la segunda demanda en la primera siendo idénticos la causa y las personas y estando los demandados ligados por vínculos de responsabilidad solidaria existiendo sin apreciándose una conexión procesal entre ambos procesos según se especifica en la jurisprudencia.

Respecto de la incongruencia omisiva el que tener en cuenta que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en su art. 218.1 , sobre la congruencia de las sentencias que: "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.

Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate...".

Sobre este particular de la incongruencia omisiva de las sentencias, tiene establecido el Tribunal Constitucional ( TC) desde hace años y en numerosas sentencias como la de 19 de junio de 1995 que "es preciso recordar igualmente la doctrina de este tribunal según la cual la decisión sobre si las resoluciones judiciales incurren en incongruencia omisiva contraria al art. 24.1 CE no puede resolverse de manera genérica, sino atendiendo a las circunstancias de cada caso, doctrina igualmente acogida por el Tribunal de Estrasburgo en la interpretación del art. 6.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos

El art. 120.3 y el art. 24.1 de la CE expresan que las sentencias deben estar debidamente motivadas para no vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, en fin que se impone la obligación de motivar las resoluciones judiciales, obligación que, si bien, no exige una exhaustiva descripción del proceso intelectual que lleva al órgano a adoptar una solución determinada, ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado, si supone, al mismo tiempo, una garantía esencial del justiciable. Añade la sentencia arriba citada que "Cuando esta respuesta razonada no se produce, ni es posible deducirla razonadamente de las circunstancias que rodean al caso concreto o de otras afirmaciones de la sentencia, no se respetan las garantías del art. 24.1 CE .

En este mismo sentido podemos citar una reciente sentencia del TC de 20 de noviembre de 2006 , cuando establece que "... la denominada incongruencia omisiva o ex silentio "tiene lugar cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución...".

A la vista de dicha doctrina y del contenido de la sentencia no puede decirse que la misma incurriera en incongruencia, puesto que, en el presente caso, no se aprecia la concurrencia de los supuestos antedichos, ni ha vulnerando la sentencia recurrida lo dispuesto en el art. 218 de la ley procesal .

La resolución de autos ha dado contestación a todas las peticiones le suplico de la demanda y por tanto ha hecho una valoración de la prueba conjunta sin necesidad ni exigencia legal de que se haga una pormenorización absoluta y la contestación absoluta a todas y cada una las manifestaciones y circunstancias que concurran en las actuaciones sino que se hace una valoración en conjunto de los hechos de los fundamentos de derecho de las pruebas practicadas y se da contestación al Fallo en congruencia con suplico de la demanda.

Se reitera nuevamente el hecho de que existe y coinciden los hechos de uno y otro procedimiento y por ello se invoca la excepción de litispendencia y de cosa juzgada y manifiesta que no ha apreciado la conexión que existía entre ambos procesos conforme la jurisprudencia alegando que respecto del artículo 72 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , existía una litispendencia con efecto suspensivo impropia y prejudicial y la existencia de la cosa juzgada.

Esta Sala y precisamente en base a la propia documental y pruebas que se han solicitado por el recurrente que se han admitido como anteriormente se ha expuesto, ya en trámite del este recurso, en el visionado de la cinta se deduce claramente que en el procedimiento conocido por el Juzgado 34 de Primera Instancia de Madrid la parte demandada eran única y exclusivamente Gestevisión Telecinco Sociedad Anónima y Atlas España Sociedad Limitada, siendo productora la anteriormente citada del programa " Aquí hay tomate " para la entidad Gestevisión Telecinco, y expresamente en el propio visionado de la cinta del Juzgado 34 obrante en las actuaciones la parte se reservó todas las acciones contra el hoy demandado expresamente y su ejercicio respecto de este para otro procedimiento diferente del de que conocía el Juzgado 34, en aquel procedimiento se dirigía la acción contra los anteriores por manifestaciones que hacían en el programa toda las personas que concurría y emitían declaraciones, a salvo las emitidas por el hoy demandado señor Benedicto , contra quien se dirigiría manifestaron otro procedimiento, como así ha sido por lo tanto son dos cuestiones totalmente diferente, 1 procedimiento hace relación a un programa y todo lo manifestado en ese programa por todo y cada uno de los intervinientes a excepción de una persona contra y respeto de su manifestaciones, contra quien se va a dirigir un procedimiento totalmente diferente, por lo tanto en el procedimiento del Juzgado N.º 34 se conocerán y se valorarán a las manifestaciones que se hacen por toda las personas que concurren a citado programa se valorarán se manifestarán y se examinarán pero únicamente de las referidas por estos pero no por la referida por el señor Benedicto frente a quien expresamente se reservó el derecho a ejercitar un procedimiento independiente y por tanto modo alguno se puede plantear la situación se manifiesta el recurrente en relación a la posibilidad de repetición por ser una responsabilidad solidaria cuando ellos totalmente imposible en base a todo lo anteriormente manifestado de cuál es el objeto de un y otro procedimiento.

La litispendencia es una institución procesal cuya interpretación teológica coincide con la cosa juzgada, y que evita en sustancia sentencias contradictorias. De tal suerte ( STS 18 de junio de 2007 por tantas otras en el mismo sentido) se exige la triple identidad objetiva, subjetiva y de la causa pretendí, entre los pleitos que se pretenden confrontar. Se trata de evitar el doble litigio y que nuestro sistema procesal ampare la burla de la prohibición de la mutatio libelli , sustanciando pleitos idénticos ante órganos judiciales distintos.

Esto se ha matizado en todo caso por una línea jurisprudencial igualmente reiterada ( STS 1 de marzo de 2007 , entre una espigada jurisprudencia) que matiza el requisito de la triple identidad propia de la cosa juzgada, a partir de la naturaleza propiamente cautelar de la litispendencia.

Es el caso de la llamada litispendencia impropia o por conexión, que según señala la propia jurisprudencia prácticamente supone un supuesto de prejudicialidad civil. Es el supuesto en el que se pretende evitar que un proceso prejuzgue el resultado del otro, o más directamente haga inútil cualquier esfuerzo procesal de un pleito posterior.

"La excepción de litispendencia tiende a evitar que sobre una misma controversia sometida a un órgano judicial con anterioridad se produzca otro litigio posterior, con posibilidad de que se produzcan resoluciones contradictorias, pues la litispendencia es una institución preventiva y de tutela de la cosa juzgada y por ello, en términos generales, cual dice la S. de 25 de noviembre de 1993 , la jurisprudencia sigue exigiendo para la excepción que nos ocupa las tres identidades precisas para la cosa juzgada a que se refiere el art. 1252 del Cc , pero también la ha apreciado cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo pleito; y cita, por vía de ejemplo, dos sentencias con supuestos y fallos no coincidentes (en uno no se acoge y en el otro sí); de este modo, la de 22 de junio de 1987 señala que para apreciar la situación del segundo proceso por pendencia del anterior se requiere "una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió -se va a resolver- y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos, lo que solamente se pone de manifiesto cuando los litigantes, nuevamente bajo el pretexto de variar los razonamientos, de ocultarlos o dividirlos para alegarlos en otros juicios, promueven otros nuevos"; y la de 7 de noviembre de 1992. Para resolver la cuestión suscitada conviene traer a colación la distinción entre las instituciones de litispendencia y prejudicialidad civil llevada a cabo en el auto dictado por esta Sala en fecha 28 de abril de 2003, rollo 938/2002 , y recogida en resoluciones posteriores: "La litispendencia y la prejudicialidad son instituciones procesales distintas. La primera impide, como preventivo de la cosa juzgada, la promoción de otro pleito posterior entre las mismas partes y con el mismo objeto. Así, la jurisprudencia nos enseña, por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 12-11-01 : La doctrina jurisprudencial se halla recogida en la sentencia de 9 de marzo de 2000 en los siguientes términos: la litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 que reproduce lo dicho en la de 31 de junio de 1990 con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna, la identidad de ambos procesos se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: la excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada ( STS de 25-11-1993 y 8-7-1994 ). Así las cosas, también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes ( STS 17-5- 1975 , 22-6-1987 , 25-11-1993 , 27-10-1995 y 23-3-1996 ). En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior ( STS 30-10 , 25-11-1993 y 27-10-1995 ). A su vez, la identidad de acciones mencionada da lugar a la litispendencia, como excepción procesal, y si uno de los procesos ha terminado por sentencia firme, da lugar a la excepción de cosa juzgada. Así se expresa la sentencia de 13 de octubre de 2000 al decir: efectivamente, las situaciones de la litispendencia y de la cosa juzgada, se pueden estimar desde un punto de vista técnico como iguales, y únicamente varían en cuanto al alcance cronológico de sus efectos, pues mientras la cosa juzgada excluye la decisión sobre un proceso ulterior al que ya ha sido resuelto por sentencia firme, la litispendencia produce igual efecto mientras el proceso no está finalizado por sentencia o la misma no ha ganado firmeza. Como vemos, lo fundamental es preservar y prevenir los efectos de la cosa juzgada para evitar sentencias contradictorias, sin que importe demasiado la norma de prioridad en el planteamiento de las demandas, aunque tal disposición tenga sentido para evitar el fraude. De la lectura de las sentencias citadas vemos que en la litispendencia se está dando cobijo tanto la litispendencia en sentido estricto como la prejudicialidad, y eso es así porque en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 no existía la precisión del concepto necesario para la distinción de la figura. La prejudicialidad tiene otro sentido y atiende a otras finalidades. Siguiendo el criterio de nuestras sentencias de 26-4-99 , 21-5-99 , y 21-1-02 podemos decir que la prejudicialidad atiende al fenómeno de conexión de procesos, cuando la decisión de uno es base lógico jurídica necesaria para la resolución del otro. También atiende a la seguridad jurídica, impidiendo posiciones contradictorias, ya que es imposible mantener simultáneamente la eficacia y la invalidez, el cumplimiento y la resolución del contrato, la condena y la fijación de las condiciones de la inocencia. Su proximidad con la cosa juzgada proviene de las distintas manifestaciones de la prejudicialidad. Cuando se trata de prejudiciales homogéneas decididas por otro juez, o por el mismo a través de acumulación de autos, se impone la cosa juzgada positiva de la sentencia prejudicial no acumulada, y de ella debe partirse para construir el fallo ulterior, pero sin que se altere la jurisdicción. También se parte de la cosa juzgada prejudicial positiva cuando la cuestión prejudicial es heterogénea, por no pertenecer al mismo orden jurisdiccional, y goza de los caracteres de excluyente y vinculante absoluta - cuestiones penales o constitucionales-. En tal caso se producen alteraciones en la jurisdicción, y en el proceso que debe ser suspendido hasta la resolución de la cuestión ajena dada su evidente conexidad con la civil suscitada. Cuando la cuestión es heterogénea no vinculante, se produce alteración por extensión de la jurisdicción del juez del proceso, y no se produce cosa juzgada, porque se resuelve solo a los efectos prejudiciales, y tampoco se produce suspensión del proceso porque es un paso previo a la decisión del fondo, y a la hora de dictar sentencia".

En cuanto a la causa de pedir, siguiendo la sentencia de la Sección 10.ª de esta Audiencia Provincial de 6 de junio de 2005, debemos recordar que "la identidad de la causa de pedir es uno de los conceptos que ofrecen mayor dificultad. La causa de pedir puede ser considerada desde una perspectiva fáctica o jurídica, de ahí el tradicional enfrentamiento entre los que defienden la teoría de la sustanciación que mantiene que son los hechos como relación histórica los que delimitan la causa de pedir en relación con una acción determinada, frente a los que se inclinan por la teoría de la individualización según la cual la causa de pedir se identifica con la relación jurídica concreta de que se trate. La parcialidad de las soluciones a las que una y otra conducen ha llevado modernamente a una posición sincrética superadora e integradora de una y otra teoría. Siguiendo esta orientación el Tribunal Supremo en sentencias tales como las de 31 de marzo de 1992 que recoge las de 9 de marzo y 20 de abril de 1968 , 11 de mayo y 30 de junio de 1976 y 9 de mayo de 1980 ha dicho que la causa de pedir consiste en el hecho jurídico o título que sirva de base al derecho reclamado, es decir en el fundamento o razón de pedir y no en la acción ejercitada, que constituye una mera modalidad procesal indispensable para lograr su efectividad ante los tribunales, y que, la identidad en la causa de pedir se da únicamente en aquellos supuestos en que se produce una perfecta identidad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1982 .

En base a lo anteriormente expuesto en modo alguno puede predicarse la existencia de la litispendencia, ni de cosa juzgada, toda vez que las partes del procedimiento son absolutamente diferente, el objeto del procedimiento son unas manifestaciones en este proceso vertidas por el señor Benedicto hoy demandado que será objeto de análisis y valoración si constituyen o no la infracción legal que la parte actora manifiesta, y de otro lado supone todo lo que otras personas y en un programa se dice al respecto de la parte actora que se enjuiciará como es lógico totalmente independiente lo más que existe es una relación o una relación o un interés puramente ilustrativo pero en modo alguno vinculante a los efectos de las excepciones planteadas y solicitadas por la parte contraria que se desestimaron y que esta Sala ratifica su desestimación en base a lo manifestado por el juzgado de instancia y lo ya manifestado en esta resolución por esta Sala con anterioridad y evidentemente ni ha sido valorada anteriormente y no constituyen en menor medida cosa juzgada.

En cuanto a la solicitud de prueba en segunda instancia se remite esta Sala a todo lo actuado al respecto y las resoluciones obrante las actuaciones dando respuesta positiva a la anterior petición.

En tercer lugar se alega una infección el artículo 118 , 217 y 326 y una vulneración del artículo 24 de la Constitución Española y la jurisprudencia con impugnación del Fundamento de Derecho Primero y Tercero y una incongruencia omisiva.

Se alega en primer lugar en cuanto a la inexistencia de manifestación respecto de la autenticidad y contenido del documento audiovisual aportado a las actuaciones y pronunciamiento sobre esta impugnación reiterando todo lo anteriormente expuesto al respecto y reiterando que la valoración que se hace en todas resolución judicial y concretamente en esta es una valoración del conjunto de la prueba y no supone ninguna incongruencia omisiva que ya ha sido analizada con anterioridad y a cuyas conclusiones se remite y reitera y en cuanto a la carga de la prueba se requiere algunas consideraciones en cuanto a la valoración que ha hecho el juez instancia conforme a las pruebas practicadas actuaciones que no han sido desvirtuada en modo alguno por la parte contraria.

En el párrafo cuarto del citado recurso se alega un error en la apreciación de la prueba y intromisión en el derecho al honor e intimidad con una infracción de los artículos dos párrafo primero y segundo y articuló siete párrafo séptimo de la ley orgánica 1/1982 de cinco de mayo.

Se alega con carácter previo que estos hechos y han sido objeto de enjuiciamiento por la sentencia dictada por el Juzgado 34 permitiéndonos esta Sala todo lo anteriormente expresado al efecto y manifiesta que se trata las manifestaciones y la expresión de "No por haber mantenido una relación con Jose Enrique tienes que quedarte con la casa, que pasa que era su sueldo" manifiesta que es un comentario sacado de contexto y dentro del derecho de la libertad de expresión siendo entrevistado y no informante y los comentarios son sacados de contexto y ese lado y no supone vejación o insulto y son hechos conocidos por el público general con actualidad informativa e interés general al igual que referido el comentario "yo la he visto encima del Moises debajo de Moises y morreándose con Moises ", entendiendo que en este caso es y está amparado en la libertad de expresión puesto que él ha sido testigo directo del romance entre ambos y debe tomarse en el marco de una entrevista y reconocimiento de la relación en cuanto al comentario que manifiesta que "yo creo que de Justa sabemos de su pasado el 10% que digo personal y sentimental", el citado comentario es una opinión y no tiene ningún aspecto íntimo o desmerecimiento de su honor, respecto del comentario igualmente que "el concepto que tenía ella era cambio cromo por golosina, o sea yo estado contigo y esto me lo merezco", es una expresión en una entrevista mucho más amplia y está amparada en un proceso que tuvo para tener una compensación del bien de su ex pareja y por tanto es una opinión legítima dentro del derecho a expresar libremente su pensamiento e idea y ni es injuria o insulto sin una crítica inocua y en referencia al comentario que la llamaba la sobarquitos está destacada esta en el fundamento de derecho estos de la sentencia y es sacada de contexto y no es injuria o calumnia, ni vejación y es realizada en tono jocoso y no el curioso y por tanto dentro de la libertad de expresión y por tanto le impiden entender que exista intención de ofender en su honor o en su intimidad.

Esta Sala sin dejar de manifestar que esta última manifestación sí fue objeto de las manifestaciones que se manifestaron en el fundamento de derecho de la resolución que dicto el otro juzgado de 1.ª instancia, a los efectos del anterior procedimiento y las declaraciones que se destacaron en el juzgado que conoció del otro procedimiento, por lo que quedará referida a todas las demás y no a esta las apreciaciones que se manifiestan, la resolución recurrida concluye que todas las anteriores vertidas sin entrar en la última apreciación o frase excedían del derecho la información y del ámbito a la crítica y vulnera la intimidad y el honor de la demandante a realizar juicios de valor con tono vejatorio y difamante hacia la persona que no por ello y ser pública puede estar expuesta al ejercicio de un mal llamado derecho de la información y que lo único que consigue es dañar la reputación y el buen nombre de la persona a quien se refiere y afecta a su esfera íntima porque son motivos.

Esta Sala muestra su absoluta conformidad con lo manifestado en el Fundamento de Derecho Tercero y entiende no necesario hacer ninguna reiteración doctrinal ni jurisprudencial de lo que constituye el derecho al honor y a la intimidad que ya ha sido expresamente expuesto en la resolución de instancia recurrida.

Entiende esta Sala que realmente no son opiniones personales, ni se hace ejercicio del derecho de información con las frases que la parte demandada hizo y manifestó, si bien es cierto igualmente que deben ser consideradas y no se trata realmente sino de frases en diferentes contexto en relación a una persona y en un momento todas ellas se reitera y ello lógicamente implica una menor gravedad que si fuera una tras otras manifestada en un mismo contexto y en referencia a esta persona, en un mismo contexto y no en varios, pero ello no le priva de constituir como la resolución de instancia manifiesta una vulneración del derecho al honor y a la intimidad y las consideraciones anteriores viene en relación a dar respuesta a el último motivo del recurso en cuanto a la cantidad indemnizatoria que en modo alguno puede entenderse que está subsumida en la condena impuesta en el procedimiento que se conoce en el Juzgado N.º 34, y que se le reconoció en la cantidad de 24.000 € y aquí frente a la cadena de televisión y a la productora por la emisión y producción del programa y por todo lo ahí expuesto por terceras personas y se le condena a la citada cantidad en la resolución judicial recurrida y referente a una parte pequeña de lo emitido del programa y en la resolución recurrida por lo dicho por una persona se impone 30.000 €, existiendo por tanto una gran diferencia cuantitativa respecto de los allí imputados y la condena respecto de la de autos, cuestiones que deben ser valorada para llegar a una indemnización más acorde y ajustada a todo lo anteriormente expuesto, y frente a otras pruebas y falta de prueba de otros parámetros a valorar, y frente a quien no tiene beneficio o contraprestación por haber emitido estas manifestaciones entendiendo que y haciendo uso de la facultad moderadora la cantidad de 9000 € está ajustada a derecho. Como condena, por la vulneración del demandado del derecho al honor y de la intimidad de la demandante.

Cuarto.- Al haber estimado parcialmente el recurso no procederá la condena en costas a ninguna de las partes en esta alzada en virtud del artículo 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .»

QUINTO.- En el escrito de interposición presentado por la representación procesal de D. Benedicto , se formula, en primer lugar, un recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los siguientes motivos:

Motivo primero: «Infracción de los actos y garantías del proceso provocando indefensión y vulneración de derechos fundamentales del artículo 24 CE . Art. 469.3 .ª y 4.ª LEC . Infracción del artículo 461 LEC en relación con el fundamento de derecho tercero y fallo de la sentencia de apelación.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

En segunda instancia fue admitida la práctica de cierta prueba documental pública, consistente en requerimiento al Juzgado de Primera Instancia n.º 34 de Madrid, para que remitiera la demanda y la sentencia, con expresión de su firmeza, de los autos de juicio ordinario n.º 578/2007. Interpuesto por la parte demandante recurso de reposición frente al auto de admisión de prueba, este fue desestimado siendo confirmada la decisión de admitir la citada prueba. Practicada la prueba solicitada en tiempo y forma y admitida por la Sala, la parte demandante presenta escrito de 24 de junio de 2010 por el que aporta, según la recurrente, de manera extemporánea y con vulneración de los arts. 270 y 461 LEC , un CD con la grabación del juicio celebrado el 3 de diciembre de 2008 ante el Juzgado de Primera instancia n.º 34 de Madrid para así intentar hacer valer una reserva de acción sobre los comentarios imputados al Sr. Benedicto en el programa de TV Aquí hay tomate. La Sala dicta providencia de 25 de junio de 2010 por la que acuerda unir el escrito de la demandante junto con la grabación aportada a los autos. Esta providencia es recurrida en reposición por la parte demandada alegando indefensión y vulneración del art. 276 LEC , por no haberse dado traslado del CD a la parte y de los arts. 461 , 464 y 270 LEC , al tratarse de un documento probatorio aportado extemporáneamente al proceso sin encontrarse en ninguno de los supuestos contemplados en los preceptos que se dicen infringidos. Desestimado el recurso se mantuvo la resolución impugnada, siendo la grabación aportada irregularmente por la Sra. Justa objeto de examen por la Sala como se deduce del fundamento de derecho tercero en el que se concede pleno valor probatorio a la misma, ya que en virtud de dicho documento audiovisual se rebaten las excepciones de litispendencia o cosa juzgada y preclusión de la acción opuestas por la parte.

A la vista de lo expuesto, estima la parte recurrente que se le ha causado un perjuicio real y efectivo pues no solo la Sala admitió la prueba siendo extemporánea, pues no encaja en ninguno de los supuestos del artículo 460 LEC y más aun, de los supuestos del artículo 270 LEC , sino que vedó a las partes la posibilidad de contradecirla, vulnerando el derecho de defensa y el derecho a un proceso con todas las garantías, pues de haberlo hecho se habría puesto de manifiesto que el documento no solo es extemporáneo y por tanto ninguna influencia debe tener en el proceso sino que no es válido procesalmente para amparar una supuesta reserva de acciones, más propia de la audiencia previa que de la celebración del juicio, máxime cuando esa reserva de acciones no se tiene en cuenta por el juez del juicio primigenio. Por todo lo anterior, interesa que se estime el motivo y se proceda a la inadmisión del documento audiovisual aportado por la demandante sobre la sesión del juicio celebrado ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 34 de Madrid.

Motivo segundo: «Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso ( art. 469.3.º). Infracción de los arts. 222 y 400.2 LEC . Principio de seguridad jurídica. Y la tutela judicial efectiva. Fundamento de derecho tercero de la sentencia de segunda instancia.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Existen dos sentencias que enjuician los mismos supuestos de hecho, tienen la misma causa de pedir y resuelven en sentido diferente, pues la demandante interpuso con anterioridad a la presentación de la demanda frente al Sr. Benedicto otra contra la cadena de televisión Gestevisión Telecinco, S.A. la productora Atlas España y D. Eladio (del que luego desiste) por considerar vulnerado su derecho al honor e intimidad por las declaraciones que se hicieron sobre ella en el programa Aquí hay tomate los días 16 y 19 de marzo de 2007, que fue tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 34 de Madrid con el n.º de autos 578/2007 y que daría lugar a la sentencia de 7 de enero de 2009 que estimó únicamente la vulneración del derecho al honor y condenó a los demandados al pago de una indemnización de 24 000 euros, a la publicación del encabezamiento y fallo de la sentencia y al cese de la conducta lesiva. Posteriormente la demandante presentó otra demanda contra el Sr. Benedicto para la protección de su derecho al honor e intimidad en relación con sus intervenciones en el mismo programa de televisión los días antes señalados, coincidiendo los hechos alegados en una y otra demanda.

Alega la parte recurrente que el contenido de ambas demandas es el mismo, que los hechos alegados son iguales, que se acciona con base en la misma causa petendi [causa de pedir], que la demandante es la misma y que si bien los demandados son distintos se hallan ligados por vínculos de solidaridad según lo dispuesto en el art. 65.2 Ley de Prensa e Imprenta . Por tal razón, se invocó en el escrito de contestación la excepción de litispendencia o cosa juzgada dada la interdependencia de ambos procesos.

Estima que la sentencia recurrida yerra en su fundamento de derecho tercero cuando no aprecia la existencia de cosa juzgada con efectos preclusivos como imponen los artículos 222 y 400.2 LEC al postular, a la vista del contenido del documento audiovisual aportado extemporáneamente por la apelada, que existió en el primer proceso una reserva de acción por parte de la demandante respecto de los comentarios efectuados por el Sr. Benedicto en el mismo programa de televisión, aunque como luego reconoce algunas de las manifestaciones que se recogen en la sentencia que dictó el otro juzgado son coincidentes con las que son objeto de este.

Cuestiona no solo la legalidad de esa presunta reserva de acciones que choca con lo dispuesto con los artículos 414 , 428 , 72 y 400.2 LEC sino que se hubiera admitido, puesto que en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 34 nada se dice al respecto, es más recoge alguna de las manifestaciones del Sr. Benedicto para estimar la vulneración del derecho al honor de la demandante, lo que demuestra que se enjuició el contenido íntegro de los programas aportados en CD con la demanda incluyendo los comentarios del Sr. Benedicto para fundamentar la condena que impone a los demandados, aunque no se enumeren todos expresamente. Además esta sentencia que no respeta la reserva procesal alegada no fue recurrida por la demandante, sino que se aquietó a la misma.

Por tanto, afirma que los hechos objeto de esta segunda demanda ya han sido valorados judicialmente y han dado lugar junto con otros a una condena ya firme, por lo que estaríamos frente a la excepción de cosa juzgada con efectos preclusivos, así como que el juicio precedente prejuzga e interfiere en este posterior, sin que pueda ser pacífica la convivencia de ambos fallos, como así lo considera erróneamente la sentencia recurrida, máxime cuando la contradicción entre ellas es evidente ya que la primera estima la intromisión en el derecho al honor de la demandante (donde se incluyen las frases del Sr. Benedicto de forma expresa) y se desestima la vulneración del derecho a la intimidad y en la segunda, que es la que nos ocupa, se estima sobre los comentarios del Sr. Benedicto la vulneración de ambos derechos.

En definitiva, sostiene el recurrente que la parte demandante con tal actuar lo que pretende es un doble resarcimiento de los mismos hechos, devengando un injusto y prohibido enriquecimiento indebido a quien promueve este evidente fraude procesal. Por tanto solicita que se estime el presente motivo y se acuerde la aplicación de los efectos preclusivos de la cosa juzgada al segundo de los procesos, absolviendo al recurrente de los pedimentos efectuados en su contra.

Motivo tercero: «Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. Art. 469.2.º LEC . Infracción de los arts. 218 , 217 y 326 LEC . Vulneración del art. 24 CE , derecho de defensa y tutela judicial efectiva y doctrina jurisprudencial. Impugnación del fundamento de derecho tercero de la sentencia de segunda instancia. Incongruencia omisiva.»

El motivo se formula de forma subsidiaria de los anteriores y se funda, en resumen, en lo siguiente: En el escrito de contestación a la demanda se impugnó la autenticidad y contenido de los documentos audiovisuales adjuntos a la demanda por no ser auténticos ni originales, presentarse en copia y recoger solo algunos trozos de los programas televisivos, sin que la demandante hubiese desplegado actividad alguna destinada a adverar el documento privado impugnado, especialmente cuando en la audiencia previa no se admitió el visionado de la grabación, por lo que la eficacia probatoria del mismo deviene nula según los artículos 217 y 326 LEC . Pese a ello, la sentencia no se pronuncia sobre tal impugnación y les otorga pleno valor probatorio basándose expresamente en el visionado de tales documentos para estimar la demanda sin especificar los motivos por los que se toma en consideración una prueba impugnada, inadmitida y no practicada. Por ello, interesa que se estime el motivo a fin de que se retrotraigan las actuaciones al momento anterior en que se dictó sentencia ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 36 de Madrid para su subsanación.

Motivo cuarto: «Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. Art. 469.2.º LEC . Infracción del art. 218 LEC y art. 9.3 de la LO 1/82 y doctrina jurisprudencial. Impugnación del fundamento de derecho tercero.»

El motivo se formula con carácter subsidiario respecto de los anteriores y se funda, en resumen, en lo siguiente:

El recurrente estima que, de considerarse producida la intromisión ilegitima en el derecho al honor e intimidad de la demandante, el montante de la indemnización ya estaría subsumido en la condena impuesta a la cadena Gestevisión Telecinco S.A., esto es, dentro de los 24 000 euros impuestos. En el FJ 3 de la sentencia recurrida se afirma que existe una manifestación del Sr. Benedicto que es coincidente en ambos procesos instados sucesivamente por la demandante dejándola fuera del objeto del recurso de apelación. Ahora bien, esta circunstancia no tiene reflejo en el fallo produciéndose una incongruencia entre la fundamentación y el fallo, dado que en este se fija una indemnización global de 9 000 euros sin que conste si dicha indemnización ya ha tenido en cuenta la condena del otro juzgado sobre las frases que expresamente coinciden en las dos sentencias y afectan al derecho al honor de la demandante y no a su intimidad o si se refieren solo a las demás expresiones que pudieran atentar al derecho a la intimidad de la demandante.

Se produce la incongruencia denunciada porque no se especifica, una vez reconocido el doble enjuiciamiento, a qué comentarios se refiere la condena de la sentencia recurrida. Esto, según añade, tiene importancia porque si el primer demandado solidario, Gestevisión Telecinco, repitiera contra el recurrente, este según la sentencia de segunda instancia debería hacer un cálculo matemático para conocer el montante de la indemnización que le corresponde en uno y otro caso.

Además mantiene que la sentencia recurrida ha fijado el importe de la indemnización sin prueba alguna dado que la demandante no desplegó la más mínima actividad probatoria tendente a acreditar los perjuicios realmente sufridos, ni la difusión de la noticia, ni los beneficios obtenidos.

En el escrito de interposición presentado por la representación procesal de D. Benedicto , se formula para el caso de no estimarse el recurso extraordinario por infracción procesal, un recurso de casación fundado en el siguiente motivo:

Motivo único: « Art. 477.2.1 LEC . Infracción de los artículos 2.1 .º y 2 .º y 7.7.º de la LO 1/82 de 5 de mayo de Protección del Derecho al Honor , Intimidad Personal y Familiar y Propia Imagen. Y doctrina jurisprudencial.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

El juicio de ponderación que realiza la sentencia recurrida no es correcto, en tanto en cuanto declara la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor e intimidad de la demandante, pese a que es una persona pública, ha expuesto voluntariamente aspectos de su vida personal a la prensa del corazón, no se dijo de ella nada que no fuera ya conocido públicamente.

Precisa que la sentencia recurrida no especifica si las expresiones del Sr. Benedicto se incardinan en el marco de su derecho a la información o a la libertad de expresión siendo diferentes los límites de uno y otro. En todo caso concluye que no se produce lesión alguna en los derechos invocados.

Termina solicitando de la Sala «Que, teniendo por presentado este escrito, tenga por interpuestos recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada por esta Sala, Secc. 10.ª de fecha de 1 de diciembre de 2010 recurso de apelación 40/2010 , de modo que, previos los trámites legales procedentes por el tribunal, se dicte sentencia por la que estimando el recurso extraordinario par infracción procesal, se revoque la sentencia de segunda instancia declarando la aplicación de la cosa juzgada con efectos preclusivos, o subsidiariamente se ordene que se repongan las actuaciones al estado y momento en que se incurrió en las infracciones o vulneraciones denunciadas. Para el caso de que no prospere el anterior recurso, se estime el recurso de casación, case y anule la resolución impugnada y resuelva sobre el fondo, en todo caso con expresa imposición de costas a la parte recurrida.»

Por auto de 25 de octubre de 2011 se acordó admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

En el escrito de oposición a los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación presentados, la representación procesal de D.ª Justa se formulan en síntesis, las siguientes alegaciones:

Primera: La parte recurrida considera que se han vulnerado de forma evidente sus derechos al honor e intimidad, que no se ha producido infracción alguna de normas procesales, ni se ha conculcado ninguna garantía del procedimiento, el cual se ha seguido rigurosamente conforme a la LEC.

Segunda: Lo que se juzga en el presente procedimiento son unas manifestaciones muy concretas y lo que se ha juzgado en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 34 de Madrid se refiere a otras manifestaciones diferentes de las que son objeto de este, por lo que no cabe apreciar cosa juzgada, pues ni los hechos ni las partes son los mismos.

Discrepa la parte de la consideración de que los hechos objeto del presente procedimiento ya hayan sido valorados judicialmente y hayan dado lugar a una condena. La parte recurrida renunció expresamente en el procedimiento que se seguía ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 34 a exigir responsabilidades en aquel procedimiento por las manifestaciones de D. Benedicto especificando concretamente que las declaraciones de este iban a ser objeto de otro procedimiento, quedando excluidas de aquel procedimiento en el que ni siquiera el aquí demandado era parte.

Tampoco existen dos sentencias contradictorias, pues la sentencia del Juzgado de Primera Instancia condena a otras partes por otras manifestaciones distintas a las de D. Benedicto y la del presente procedimiento condena a D. Benedicto por unas declaraciones que hizo con respecto a la recurrida distintas.

Tercera. No se ha vulnerado el artículo 461 LEC por el hecho de que fuera admitida la aportación de un CD que contenía la grabación del juicio celebrado ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 34 de Madrid, pues ya se hacía referencia al mismo en el escrito de oposición al recurso de apelación donde se hizo constar que si se admitía la prueba propuesta por el recurrente debería admitirse también la copia de la grabación citada. No se ha vulnerado ninguna regla procesal, ni conculcado garantía alguna del procedimiento, sin perjuicio de que la decisión tomada por la Audiencia no sea del agrado del demandado. Tampoco puede acordarse la nulidad de actuaciones como pretende la parte recurrente pues o se han vulnerado ninguno de los artículos que se alegan, reiterando lo expuesto con respecto a la inexistencia de cosa juzgada.

Cuarta. Del contenido de la sentencia no se deduce que la misma incurra en incongruencia pues en la misma se ha dado respuesta a todas las peticiones del suplico de la demanda, se ha hecho una valoración conjunta de la prueba, sin que sea necesario dar respuesta pormenorizada a todas y cada una de las manifestaciones y circunstancias alegadas por las partes.

Respecto a la autenticidad y contenido de los documentos audiovisuales adjuntos a la demanda, si bien es cierto que la parte demandada los impugnó no consta que fuera por su autenticidad y en cualquier caso no hay más que visionarlas para comprobar lo que realmente dice el Sr. Benedicto .

Quinta. No es cierto que los comentarios imputados al Sr. Benedicto y que son objeto de este procedimiento hayan sido objeto de enjuiciamiento en el otro proceso, por lo que no puede existir la contradicción que se alega entre las dos sentencias ya que en este procedimiento se enjuician manifestaciones que en aquel quedaron excluidas por expresa disposición de la parte como así se manifestó en el acto del juicio y consta grabado, como sucede por ejemplo con las siguientes: «no por haber mantenido una relación con Jose Enrique tienes que quedarte con la casa, qué pasa que era tu sueldo?» o «Yo la he visto encima de Moises , debajo de Moises , morreándose con Moises ».

Reitera que no puede predicarse la existencia de cosa juzgada toda vez que las partes del presente procedimiento son absolutamente diferentes, el objeto del procedimiento son unas manifestaciones vertidas por el Sr. Benedicto distintas, y si bien es cierto que en la demanda se transcribe todo el programa se hace con el fin de contextualizar e ilustrar al juez sobre lo sucedido.

Sexta. Entrando en el fondo del asunto, afirma la parte que las declaraciones efectuadas por D. Benedicto vulneran claramente su derecho al honor e intimidad, al presentar a la demandante ante la opinión pública, siendo falso, como una mujer frívola, ambiciosa, interesada, que está con los hombres por dinero.

No cabe amparar las manifestaciones realizadas en la libertad de expresión o de información, pese a que la demandante sea un personaje público o haya aparecido en un momento determinado ante los medios hablando de su vida.

Séptima. En cuanto a la indemnización concedida por los daños y perjuicios causados a consecuencia de la intromisión ilegítima en los derechos fundamentales de la recurrida, procede también confirmarla al considerar que la Audiencia Provincial haciendo uso de su facultad moderadora la redujo, siendo la cantidad resultante ajustada a Derecho.

Termina solicitando de la Sala «Que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo y tenga por evacuado el trámite de oposición a los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal planteados por la representación procesal de don Benedicto contra la sentencia dictada en fecha 1 de diciembre de 2010 por la Sección 10.ª de la Audiencia Provincial de Madrid (en el rollo de apelación n.º 40/2010 ), y en su día, previos los trámites reglamentarios, se dicte sentencia por la que desestime íntegramente los referidos recursos, confirmando la dictada por la Audiencia Provincial de Madrid y, estimando las pretensiones y los argumentos de esta parte, declare que se ha producido una vulneración del derecho al honor y a la intimidad de mi representada; todo ello con expresa imposición de costas a la parte recurrente.»

El Ministerio Fiscal informa, en resumen, lo siguiente:

Respecto al recurso extraordinario por infracción procesal:

Motivo primero. En este motivo el recurrente invoca la infracción del artículo 24 CE y del artículo 461 LEC en el fundamento de derecho tercero y fallo de la sentencia recurrida que le ha producido indefensión. Sin embargo, de lo alegado no se aprecia que se produzca indefensión por la aportación de un CD con la grabación del juicio celebrado ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 34 de Madrid, por lo que procede la desestimación del motivo.

Motivo segundo. El recurrente invoca la infracción de los artículos 222 y 400.2 LEC . La STS de 17 de junio de 2009 afirma que no desaparece la identidad subjetiva entre los dos procesos cuando se llama al segundo a personas que no lo habían sido al primero, si ello se hace con el fin de crear una apariencia de diversidad carente de razón bastante que es justo lo que entendemos se ha producido en el presente supuesto. En el presente caso, de acuerdo con la interpretación que la doctrina y la jurisprudencia han hecho de los anteriores preceptos, es evidente que los hechos analizados en el presente procedimiento podrían haberse alegado en el procedimiento seguido previamente en el Juzgado de Primera Instancia n.º 34 de Madrid, pues las manifestaciones realizdas por el demandado lo fueron en el mismo programa de televisión. Entender lo contrario daría lugar a un abuso de derecho y a un enriquecimiento injusto pues la demandante cobraría dos veces una indemnización derivada de lo acaecido en un mismo acto y en un único programa televisivo. Por tanto debe estimarse el motivo analizado.

Motivo tercero. El recurrente invoca la infracción de los artículos 217 , 218 y 326 LEC y 24 CE , no obstante lo cual no se aprecia de las actuaciones la infracción denunciada ni que se haya causado indefensión al recurrente, por lo que interesa la desestimación del motivo.

Motivo cuarto. El recurrente alega falta de motivación de la sentencia porque en el fallo de la sentencia se ha fijado una indemnización global de 9 000 euros sin tener en cuenta que la sentencia anterior del Juzgado de Primera Instancia n.º 34 de Madrid había tomado en consideración para fundamentar la condena algunas de las frases que él profirió. Al entender aplicable al presente supuesto los artículos 222 y 400 LEC no procede indemnización alguna.

En cuanto al recurso de casación.

Motivo único. Se plantea si las expresiones utilizadas por el demandado para referirse a la demandante constituyen un atentado al honor e intimidad de esta o no tienen entidad suficiente para determinar su protección jurídica como mantiene el recurrente.

Las sentencias de instancia aprecian que las expresiones exceden del derecho a la información y del ámbito de la crítica y vulneran el derecho al honor de la actora al realizar juicios de valor con tono vejatorio y difamante hacia la misma mostrándose el Ministerio Fiscal conforme con dicha calificación. Ahora bien considerando aplicable en el presente supuesto los artículos 400 y 222 LEC y siendo procedente la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal, estos hechos debieran haber sido enjuiciados en el procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia n.º 34 de Madrid

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 28 de febrero de 2013, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CE, Constitución Española.

FJ, fundamento jurídico.

LOPJ, Ley Orgánica del Poder Judicial.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LPDH, Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

RC, recurso de casación.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. D.ª Justa , hoy recurrida, presentó demanda de protección del derecho al honor e intimidad -que se siguió en el Juzgado de Primera Instancia n.º 34 de Madrid con el n.º 578/2007 - contra D. Eladio (del que luego se desitió), Gestevisión Telecinco, S.A. y Atlas España, S.L. por las declaraciones y comentarios que se hicieron sobre ella y su vida privada los días 16 y 19 de marzo de 2007 en el programa Aquí hay tomate , al contener informaciones falsas, ofreciéndose al público la imagen de que era una persona frívola e interesada y revelándose datos íntimos de su vida personal. Solicitaba que se declarase la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor y la intimidad personal de la demandante, se acordase la difusión de la sentencia y la condena solidaria al pago de 200 000 euros en concepto de indemnización por los daños morales causados.

   Dicho procedimiento concluyó por sentencia de 7 de enero de 2009 que estimó parcialmente la demanda contra Gestevisión Telecinco, S.A. y Atlas España, S.L., declaró que las informaciones y declaraciones emitidas en el programa Aquí hay tomate vulneraron el derecho al honor de la demandante y condenó a las demandadas a que abonasen conjunta y solidariamente la suma de 24 000 euros en concepto de indemnización por los daños causados y a la publicación del encabezamiento y fallo de la sentencia en otro programa de similar características.

   Entre esas manifestaciones, la sentencia se refirió expresamente a las siguientes, las cuales se atribuyen a D. Benedicto :

   El concepto que tenía ella era, cambio cromos por golosinas, o sea yo he estado contigo y esto me lo merezco.

   A Justa la llamaban Mona .

2. Antes de que concluyera por sentencia firme el juicio ordinario n.º 578/2007, se interpuso por D.ª Justa frente a D. Benedicto la demanda que da origen al proceso en el que se suscitan los presentes recursos.

   En la demanda de este proceso -seguida ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 36 de Madrid- la demandante solicitaba que se declarase que las declaraciones realizadas por D. Benedicto los días 16 y 19 de marzo de 2007 en el programa Aquí hay tomate sobre ella y su vida sentimental, vulneraban su derecho al honor e intimidad personal dado que contenían afirmaciones falsas, se ofrecía al público la imagen de que era una persona frívola e interesada y se revelaban datos íntimos de su vida personal, se acordase la difusión de la sentencia y la condena al pago de 100 000 euros, en concepto de indemnización por los daños morales causados.

   En concreto, se destacan en la demanda los siguientes comentarios:

   No por haber mantenido una relación con Jose Enrique tienes que quedarte con la casa, ¿qué pasa, qué era tu sueldo?

   Yo la he visto encima de Moises , debajo de Moises , morréandose con Moises .

   El concepto que tenía ella era, cambio cromos por golosinas, o sea yo he estado contigo y esto me lo merezco.

   «A Justa la llamaban Mona .

3. En la contestación a la demanda, el demandado alegó, en cuanto ahora interesa, la excepción de litispendencia o cosa juzgada, toda vez que la demandante había interpuesto previamente una demanda por los mismos hechos aquí enjuiciados frente a Atlas España, TV, productora del programa Aquí hay tomate , la cadena televisiva que lo emitía, Gestevisión Telecinco, S.A. y otros intervinientes del programa de la que conocía el Juzgado de Primera Instancia n.º 34 de Madrid, así como que debía operar lo dispuesto en el artículo 400.2 LEC pues se decía que la parte demandante pretendía reproducir los mismos hechos objeto de otro procedimiento.

4. En la audiencia previa se desestimaron las excepciones planteadas.

5. El Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda, al declarar que las manifestaciones del demandado no podían quedar amparadas en la libertad de información o de expresión y vulneraban los derechos al honor y la intimidad de la demandada por cuanto contenían juicios de valor en tono vejatorio e injurioso que además afectaban a su esfera íntima, condenándole al pago de 30 000 euros en concepto de indemnización por daños morales, sin estimar procedente la petición de que fuese divulgada dicha sentencia en un programa televisivo de la misma audiencia y características al de Aquí hay tomate al no haber pronunciamiento condenatorio contra el canal de televisión ni contra la productora del mismo.

6. La Audiencia Provincial estimó parcialmente el recurso de apelación del demandado, reduciendo la condena a 9 000 euros. Se fundó, en síntesis, en que: (a) No hay infracción de las normas y garantías del proceso que pudiera haber incidido en el derecho de defensa, de tutela judicial efectiva o en los principios de audiencia, contradicción y acceso a los medios de prueba de la parte recurrente, pues en el acto de la audiencia previa, tras ser oídas las partes, se desestimaron motivadamente y conforme a la ley las excepciones procesales planteadas, tampoco la hubo por la decisión de no admitir la aportación posterior a la audiencia previa de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 34 de Madrid, así como en la resolución de los recursos posteriores presentados contra tal decisión, en la denegación de la suspensión del acto del juicio, o en relación a la denegación de la aportación en el acto del juicio de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 34 de Madrid, sin perjuicio de que tales decisiones, que considera ajustadas a la normativa vigente, no fueran del agrado de la parte, ahora recurrente, en cuanto al fondo; (b) no hay infracción de los artículos 72 y 400.2 LEC , pues examinada la prueba obrante en la causa concluye que las partes de uno y otro procedimiento no eran iguales, pues en el procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia n.º 34 de Madrid los demandados eran únicamente Gestevisión Telecinco, S.A. y Atlas España S.L., habiéndose indicado expresamente en el acto del juicio por la demandante que se reservaba el ejercicio de las acciones que le correspondieran contra el hoy recurrente para otro procedimiento diferente -el que nos ocupa- en el que se enjuiciarían las manifestaciones que este hizo en el citado programa, ciñéndose el procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia n.º 34 a las manifestaciones realizadas en el mismo programa pero por otros colaboradores, presentadores o a través del sistema de voz en off , con lo que el objeto de uno y otro procedimiento era diferente, de ahí que no exista litispendencia ni cosa juzgada, entendiendo correctamente desestimadas tales excepciones; (c) respecto a la impugnación de la autenticidad y contenido del documento audiovisual aportado, declara que la valoración realizada en ambas instancias es una valoración del conjunto de la prueba y no supone incongruencia omisiva alguna la falta de pronunciamiento al respecto; (d) a excepción de la declaración efectuada por el Sr. Benedicto que fue objeto del otro procedimiento («El concepto que tenía ella era cambio cromo por golosina, o sea yo he estado contigo y esto me lo merezco») y queda excluida de este, el resto de los comentarios que se le atribuyen vulneran el derecho al honor e intimidad de la demandante al exceder del derecho de información y de expresión; (e) si se compara la cuantía fijada como indemnización en la sentencia dictada en el Juzgado de Primera Instancia n.º 34 (24 000 euros) con la impuesta en la sentencia de primera instancia que se recurre (30 000 euros) resulta desproporcionada la cantidad impuesta considerando más adecuada fijarla en 9 000 euros.

7. Contra esta sentencia el demandado interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación los cuales fueron admitidos al amparo del artículo 447.2.1.º LEC , por versar el proceso sobre la protección de derechos fundamentales.

   1. Recurso extraordinario por infracción procesal

Examen del recurso.

Examinados los motivos alegados en el recurso extraordinario por infracción procesal para un mejor análisis de las cuestiones en ellos planteadas se dará respuesta en primer lugar a lo suscitado en el motivo segundo.

- Enunciación del motivo segundo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso ( art. 469.3.º). Infracción de los arts. 222 y 400.2 LEC . Principio de seguridad jurídica. Y la tutela judicial efectiva. Fundamento de derecho tercero de la sentencia de segunda instancia.

El motivo se funda, en síntesis, en que (a) la demandante interpuso con anterioridad a la presentación de la demanda que dio origen al presente procedimiento otra contra la cadena de televisión Gestevisión Telecinco, S.A., la productora Atlas España y D. Eladio (del que luego desiste) por considerar vulnerado su derecho al honor e intimidad por las declaraciones que se hicieron sobre ella en el programa Aquí hay tomate los días 16 y 19 de marzo de 2007, que fue tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 34 de Madrid con el n.º de autos 578/2007 y que daría lugar a la sentencia ya firme de 7 de enero de 2009 ; posteriormente la demandante presentó otra demanda contra el Sr. Benedicto para la protección de su derecho al honor e intimidad en relación con sus intervenciones en el mismo programa de televisión los días antes señalados; (b) el contenido, los hechos alegados y la causa petendi de ambas demandas es idéntico y si bien los demandados son distintos se hallan ligados por vínculos de solidaridad, según lo dispuesto en el artículo 65.2 Ley de Prensa e Imprenta ; (c) debió estimarse en la instancia la excepción de litispendencia o cosa juzgada alegada en la contestación de la demanda dada la interdependencia de ambos procesos; (d) la reserva de acción realizada por la demandante, en el acto del juicio celebrado ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 34, respecto de los comentarios efectuados por el Sr. Benedicto en el mismo programa de televisión choca con lo dispuesto en los artículos 414 , 428 , 72 y 400.2 LEC ; (e) en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 34 no se tuvo en cuenta esta reserva de acción dado que en su fundamentación se recogen algunas de las manifestaciones del Sr. Benedicto para estimar la vulneración del derecho al honor de la demandante, lo que demuestra que se enjuició el contenido íntegro de los programas aportados en CD con la demanda incluyendo los comentarios del Sr. Benedicto , por lo que concluye que los hechos objeto de esta segunda demanda ya han sido valorados judicialmente y han dado lugar junto con otros a una condena ya firme, por lo que estaríamos frente a la excepción de cosa juzgada con efectos preclusivos.

El motivo debe ser estimado.

Obligación in solidum.

1. La jurisprudencia de esta Sala ha matizado la redacción del art. 1137 del CC en aquellos casos en que el origen de la obligación no es contractual e incluso en casos de obligación contractual en que se ha comprobado una voluntad tácita de las partes de constituir la solidaridad ( SSTS 14 de marzo de 2003 , 24 de febrero y 21 de noviembre 2005 y 18 de junio 2008 ). La Sala ha considerado que existe junto a la denominada "solidaridad propia", regulada en nuestro Código civil (artículos 1.137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, "ex voluntate" o "ex lege", otra modalidad de la solidaridad, llamada "impropia" u obligaciones in solidum que dimanan de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción y que surge, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades, esto es, el grado de participación de cada uno de ellos, lo que debe entenderse sin perjuicio de las reclamaciones que puedan formularse los condenados entre sí, las cuales pertenecen al ámbito de su no construida relación interna, que es ajena al proceso en que la condena solidaria se impone ( SSTS, entre otras, de 22 enero 2004 y 19 octubre 2007 ). Este tipo de solidaridad, denominada impropia, operará cuando varias personas quedan vinculadas a realizar una misma prestación, derivada de la concurrencia de la misma causa, que es idéntica para todos los implicados. En este caso, se entiende que se produce una obligación in solidum , porque hay un elemento común que agrupa a todos los afectados por la característica solidaria de la obligación frente al acreedor. Ello no impide que a nivel de relaciones internas, los obligados respondan de forma distinta, pero sin que esta cuestión afecte al acreedor.

   En materia de derechos fundamentales esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tema en STS de 31 de mayo de 2011 y ha declarado que la obligación de responder por los daños causados por más de un agente, como consecuencia de la lesión al derecho fundamental a la intimidad, debe ser calificada como obligación solidaria. No es necesario aplicar el art. 65.2 de la ley 14/1996, de 18 marzo , porque acudiendo a la doctrina antes expuesta, debe concluirse que existe solidaridad de los demandados, dado que las circunstancias en que se produce la lesión afectan por igual a todos los causantes de la misma y por consiguiente la condena debe ser solidaria.

2. En efecto, en el caso que nos ocupa, la demandante presentó demanda que dio lugar a un primer pleito en la que pidió que se declarase la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor e intimidad con base en las informaciones dadas sobre ella los días 16 y 19 de marzo de 2007, en el programa Aquí hay tomate, producido por Atlas España S.L. para la cadena de televisión Gestevisión Telecinco, S.A., para lo cual transcribió parcialmente el contenido de los mismos y las intervenciones realizadas por algunos de los colaboradores en sustento de su pretensión. Entre estas manifestaciones y pese a que la demandante hizo reserva de las acciones que pudieran corresponderle respecto de lo declarado por el Sr. Benedicto , lo cierto es que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 34 de Madrid de fecha 7 de enero de 2009 incluyó expresamente algunas declaraciones efectuadas por el Sr. Benedicto para fundamentar la condena de las entidades demandadas por vulnerar el derecho al honor de la demandante, condenándolas a indemnizar conjunta y solidariamente a la demandante en la cantidad de 24 000 euros.

   En la segunda demanda, que dio origen a este procedimiento, la ahora recurrida pidió que se declarase la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor e intimidad con base en las declaraciones realizadas por D. Benedicto y las informaciones dadas sobre ella los días 16 y 19 de marzo de 2007, en el mismo programa de televisión que fue objeto del anterior proceso seguido en el Juzgado de Primera Instancia n.º 34 de Madrid y finalizado por sentencia firme de 7 de enero de 2009 , siendo la fundamentación fáctica de ambas demandas idéntica. La Audiencia Provincial confirmó la vulneración de los derechos al honor y a la intimidad de la demandante apreciada en primera instancia si bien estimó parcialmente el recurso de apelación del demandado en el sentido de reducir el importe de la condena impuesta a 9 000 euros, manteniendo los demás pronunciamientos.

   La parte recurrente alega que la sentencia recurrida vulnera los arts. 222 y 400.2 LEC , el principio de seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva ya que el contenido, los hechos alegados y la causa petendi de ambas demandas es idéntico, y si bien los demandados son distintos se hallan ligados por vínculos de solidaridad, según lo dispuesto en el artículo 65.2 Ley de Prensa e Imprenta .

3. La concurrencia de varias personas a la reparación del daño y la obligación de resarcimiento total que sobre cada una gravita, no supone la posibilidad de que pueda hacerse efectiva la prestación sobre más de una, ni simultánea ni sucesivamente. Las obligaciones in solidum solo pueden ejecutarse una sola vez. El principio indemnizatorio se opone a que una persona que ha recibido la reparación íntegra de su perjuicio (como ha sucedido en el caso que nos ocupa al dictarse sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 34 de Madrid, en fecha 7 de enero de 2009 que estimaba parcialmente la demanda presentada contra Atlas España, TV. y Gestevisión Telecinco, S.A., declaraba la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante y condenaba a los demandados a que abonasen conjunta y solidariamente la suma de 24 000 euros y a la publicación de la sentencia) pueda, por segunda vez, obtener nueva reparación.

   La concurrencia de dos o más autores en la producción del daño, o de dos o más personas en el deber de atendimiento de su reparación, naturalmente no conlleva una multiplicación de reparaciones o un acrecentamiento del cuántum realmente satisfactorio, sino que lo único que sucede es que se multiplican o acrecientan las posibilidades del lesionado de cara a su íntegra satisfacción.

   En el caso que nos ocupa la demandante perjudicada se dirigió en un primer procedimiento, al amparo de lo dispuesto en el art. 1144 CC , contra varios de los deudores solidarios y obtuvo una condena al pago de una indemnización de 24 000 euros tras apreciarse la existencia de una lesión en sus derechos fundamentales al honor e intimidad, sin que pueda en un segundo procedimiento dirigirse contra otro de los sujetos causantes de la lesión y pretender así el cobro de una nueva indemnización, en este caso 9 000 euros. Solo podría en este segundo pleito pedir que se declarase al demandado responsable solidario respecto de la condena ya dictada, pues en otro caso se multiplicaría indebidamente la indemnización por los mismos hechos.

   En consecuencia, debe aplicarse la doctrina de la Sala resumida al principio de este Fundamento, y entender que la ahora recurrida no podía entablar un nuevo procedimiento y dirigir su reclamación contra el recurrente por los mismos hechos para así obtener nueva reparación.

Enunciación de los motivos primero, tercero y cuarto.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción de los actos y garantías del proceso provocando indefensión y vulneración de derechos fundamentales del artículo 24 CE . Art. 469.3 .ª y 4.ª LEC . Infracción del artículo 461 LEC en relación con el fundamento de derecho tercero y fallo de la sentencia de apelación.

En el motivo se alega, en síntesis, que la parte demandante aportó de manera extemporánea y con vulneración de los artículos 270 y 461 LEC , un CD con la grabación del juicio celebrado el 3 de diciembre de 2008 ante el Juzgado de Primera instancia n.º 34 de Madrid para así intentar hacer valer una reserva de acción sobre los comentarios imputados al Sr. Benedicto en el programa de TV Aquí hay tomate, pese a lo cual la Sala lo admitió, concediéndole pleno valor probatorio, ya que en virtud de dicho documento audiovisual se rebaten las excepciones de litispendencia o cosa juzgada y preclusión de la acción opuestas por la parte, causándole indefensión por lo que interesa que se estime el motivo y se proceda a la inadmisión del referido documento.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. Art. 469.2.º LEC . Infracción de los arts. 218 , 217 y 326 LEC . Vulneración del art. 24 CE , derecho de defensa y tutela judicial efectiva y doctrina jurisprudencial. Impugnación del fundamento de derecho tercero de la sentencia de segunda instancia. Incongruencia omisiva.

El motivo se formula con carácter subsidiario respecto de los anteriores y se funda, en síntesis, en que si bien en el escrito de contestación a la demanda se impugnó la autenticidad y contenido de los documentos audiovisuales adjuntos a la demanda por no ser auténticos ni originales, presentarse en copia y recoger solo algunos trozos de los programas televisivos, la demandante no realizó actividad alguna destinada a adverar el documento privado impugnado, especialmente cuando en la audiencia previa no se admitió el visionado de la grabación, pese a lo cual, la sentencia no se pronuncia sobre tal impugnación y les otorga pleno valor probatorio basándose expresamente en el visionado de tales documentos para estimar la demanda sin especificar los motivos por los que se toma en consideración una prueba impugnada, inadmitida y no practicada.

El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. Art. 469.2.º LEC . Infracción del art. 218 LEC y art. 9.3 de la LO 1/82 y doctrina jurisprudencial. Impugnación del fundamento de derecho tercero.

El motivo se formula con carácter subsidiario respecto de los anteriores y se basa, en síntesis, en que de considerarse producida la intromisión ilegitima en el derecho al honor e intimidad de la demandante, el montante de la indemnización ya estaría subsumido en la condena impuesta en el otro procedimiento a la cadena Gestevisión Telecinco S.A, dado que en ambos procesos se han enjuiciado algunas manifestaciones del Sr. Benedicto que son coincidentes. Añade que esta circunstancia no tiene reflejo en el fallo produciéndose una incongruencia entre la fundamentación y el fallo, dado que en este se fija una indemnización global de 9 000 euros sin que conste si dicha indemnización ya ha tenido en cuenta la condena del otro juzgado sobre las frases que expresamente coinciden en las dos sentencias y afectan al derecho al honor de la demandante y no a su intimidad o si se refieren solo a las demás expresiones que pudieran atentar al derecho a la intimidad de la demandante.

En otro orden de cosas se impugna el cuántum de la indemnización por haberse fijado sin prueba alguna.

La estimación del motivo segundo, con los efectos que se dirán, hace innecesario el examen de las infracciones alegadas en los motivos primero, tercero y cuarto del escrito de interposición del recurso.

Estimación del recurso extraordinario por infracción procesal y costas.

La estimación del motivo conlleva la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal con los siguientes efectos:

1. Debe anularse el pronunciamiento de la sentencia impugnada por el que se estima en parte el recurso de apelación y se revoca el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia relativo al importe de la indemnización que se fija en 9 000 euros .

2. Deben anularse los pronunciamientos sobre costas contenidos en la sentencia impugnada

3. En su lugar procede estimar en su totalidad el recurso de apelación interpuesto por el demandado, revocar la sentencia de primera instancia y desestimar la demanda imponiendo las costas de la primera instancia a la parte demandante.

4. En virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC no procede hacer imposición de las costas del recurso apelación ni del extraordinario por infracción procesal.

2. Recurso de casación .

La estimación del recurso extraordinario por infracción procesal con los efectos que se han declarado hace innecesario el examen del recurso de casación conjuntamente interpuesto.

Por lo expuesto,

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.