STS, 1 de Abril de 2013

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sede Santa Cruz de Tenerife) dictó sentencia el 5 de septiembre de 2011 en el recurso número 100/2010 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Anselmo en ejercicio de la representación procesal acreditada en autos contra la resolución de 4 de marzo de 2010 de la Dirección General de Personal de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes por la que se resuelve el recurso potestativo de reposición interpuesto contra la resolución de 7 de septiembre de 2009, anulamos aquella y declaramos esta conforme a Derecho y en consecuencia, declaramos el derecho del recurrente dimanante de la misma.

.

Contra la citada sentencia anunciaron recurso de casación la Letrada de la Comunidad Autónoma de Canarias y Doña Marina , que la Sala de instancia tuvo por preparados por diligencia de ordenación de 20 de octubre de 2011, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por las recurrentes se presentaron sendos escritos de interposición de los recursos de casación anunciados, en los que, después de formular sus respectivos motivos, terminaron suplicando a la Sala la Letrada de la Comunidad «(...) dicte sentencia por la que estime el recurso de casación interpuesto y en consecuencia esta ilustre Sala,, a la que tengo el honor de dirigirme, revoque la resolución de instancia y resuelva la desestimación del recurso». Y por el Procurador de Doña Marina «dicte sentencia por la que, estimando los motivos de este recurso case y anule la sentencia recurrida, acordando, igualmente, la declaración de conformidad a derecho de la Resolución de 4 de marzo de 2010, de la Dirección General de Personal de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, que estimó el recurso de reposición interpuesto por mi representada contra la Resolución de 7 de septiembre de 2009, de la misma Dirección General, que elevó a definitivas las listas de aspirantes seleccionados y nombró funcionarios en prácticas a quienes habían superado el procedimiento selectivo de ingreso en el Cuerpo de Maestros por la especialidad de Audición y Lenguaje, convocado por Orden de 24 de abril de 2009, y, en consecuencia, el derecho de mi representada a formar parte de esas listas, a ser nombrada funcionaria en prácticas y, cumplidos los trámites preceptivos, a ser nombrada funcionaria de carrera de esa especialidad.»

Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 4 de mayo de 2012, concediéndose por diligencia de ordenación de 1 de junio de 2012 un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 23 de julio de 2012, y en el que se suplicaba a la Sala que «teniendo por presentado este escrito con su copia y por formalizada la oposición al recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 5 de septiembre de 2011 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sección Segunda ), con sede en Santa Cruz de Tenerife».

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 13 de febrero de 2013, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento, salvo el plazo para dictar sentencia dada el elevado número de asuntos asignados al Ponente y la complejidad de alguno de ellos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sede de Santa Cruz de Tenerife, de 5 de septiembre de 2010 que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Jose Daniel contra la resolución de 4 de marzo de 2010 de la Dirección General de Personal de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes, estimatoria del recurso potestativo de reposición interpuesto por Doña Marina contra la resolución de 7 de septiembre de 2009, por la que se elevaban a definitivas las listas de aspirantes seleccionados y se nombraron funcionarios en prácticas a los aspirantes que superaron el procedimiento selectivo de ingreso al Cuerpo de Maestros por la especialidad de Audición y Lenguaje, convocado por Orden de 24 de abril de 2009.

La sentencia recurrida anuló la resolución de 4 de marzo de 2010 citada, y declaró conforme a derecho la resolución de 7 de septiembre de 2009, recurrida en el recurso de reposición referido, y en consecuencia declaró el derecho de Don Jose Daniel dimanante de esta última resolución.

Contra la sentencia indicada se interpusieron sendos recursos de casación por Doña Marina y por la Comunidad Autónoma de Canarias.

El de la primera aduce dos motivos de casación, si bien el segundo se desglosa en varios submotivos.

El primero, bajo la cobertura de la letra c) del artículo 88.1 de la LJCA , aduce la incongruencia de la sentencia, a la que se imputa la vulneración de los artículos 33 y 67 de la LJCA , del artículo 218 LEC y del artículo 24 CE , en relación con el artículo 117 CE y jurisprudencia.

El segundo, bajo la cobertura del art. 88.1 d) LJCA se desglosa en realidad en cinco submotivos diferentes signados con la letra A a E inclusive:

1. "Infracción del carácter mínimo y enunciativo de la titulación exigible para desempeñar funciones de Audiencia y Lenguaje". Como normas infringidas se indican los artículos 1 , 11 y 17 del R.D. 895/1989, de 14 de julio , por el que se regula la provisión de puestos de trabajo en Centros Públicos de Preescolar, Educación General Básica y Educación Especial, los artículos 1 y 25, la disposición adicional 15ª y la disposición transitoria 5ª de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , el artículo 102 de la Ley 14/1970, de 4 de agosto, General de Educación y la jurisprudencia que los interpreta, en especial, las SS.TS. 3ª de 29 de mayo de 1987 y de 11 de febrero de 2008 (rec. 4140/2003 ), sobre la condición de mínimo de los requisitos de titulación de acceso a la función pública.

2. "Infracción del Régimen Jurídico de los actos declarativos de derechos". Como normas infringidas se indican los artículos 102 a 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , del artículo 9.3 de la Constitución en cuanto se refiere al principio de seguridad jurídica, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo lo ha venido interpretando, en concreto los pronunciamientos sobre lo que sean actos declarativos de derechos (por todas, STS. 3ª, 7ª de 29 de marzo de 2010, rec. 4772/2006 ).

3. "Infracción de la normativa sobre títulos exigibles para desempeñar la docencia en audición y lenguaje sobre sus efectos jurídicos". Como normas infringidas se indican los artículos 28 de la Ley de Reforma Universitaria y 34 de la Ley Orgánica de Universidades de 2001 en relación con el artículo 149.1.30 de la Constitución , en cuanto a la distinción entre títulos académicos y títulos profesionales, los R.D. 1419/1991, de 30 de agosto, sobre directrices del titulo de maestro especialista, y R.D. 1440/1991, de 30 de agosto, de directrices sobre Logopedia, el artículo 36 de la Constitución , que impone reserva de ley para establecer un monopolio profesional, y, en defecto de esa previsión legal, la jurisprudencia que afirma la primacía del principio de idoneidad sobre el de exclusividad en la valoración del alcance los títulos profesionales (por todas, STS. 3º, 7º, de 10 de abril de 2006, rec. 2390/2001 , y las que cita); de igual modo vulnera los artículos 2.3 , 36 , 37 y 55 de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre , de ordenación general del sistema educativo, que dan cobertura básica a las normas reguladoras de los equipos de orientación y a la atención a los alumnos con necesidades especiales.

4. "Infracción del deber de congruencia y razonabilidad". Se afirma que la sentencia infringe los principios de congruencia y de razonabilidad, que deben guiar la actuación judicial ( artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), incurriendo en arbitrariedad proscrita por el ordenamiento jurídico ( artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 9.3 de la Constitución ).

5. "Infracción del derecho de Acceso en condiciones de igualdad, mérito y capacidad al empleo público docente". Como normas infringidas se indican el artículo 24.2 en relación con el 103.3 de la Constitución , así como su desarrollo por el legislador ordinario a través de los artículos 1 , 19 y disposición adicional 15ª de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , y por la legislación sectorial educativa ( disposición adicional 9ª de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre , de ordenación del Sistema Educativo, disposición adicional 8ª de la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre de Calidad de la Educación y disposición adicional 6ª de la Ley orgánica 2/2006 de 3 de mayo de Educación ); e, igualmente la jurisprudencia del tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que han interpretado ese derecho fundamental y esa legislación (en especial, SS.TC 48/1998 , 73/1998 , 103/2000 , y 129/2007 , y las que citan).

El recurso de la Comunidad Autónoma de Canarias aduce un solo motivo, bajo la cobertura del artículo 88.1 de la LJCA por infracción del artículo 11 del R.D. 895/1989, de 14 de Julio en relación con el artículo 102 de la Ley 14/1970, de 4 de agosto, General de Educación y Financiamiento de la Reforma Educativa .

Por su parte el recurrido Don Jose Daniel se opone a los recursos en los términos que se indicarán después.

Para una adecuada comprensión del debate procesal planteado en los recursos de casación es conveniente hacer una observación previa de carácter global y destacar después una serie de circunstancias determinantes para el resultado final.

La observación global de partida es la de que se discute en el proceso la puntuación que deba corresponder a Doña Marina en el procedimiento selectivo para ingreso en el Cuerpo de Maestros por la especialidad de Audición y Lenguaje, convocado por orden de 24 de octubre de 2009, por su experiencia docente previa, en razón de unos servicios cuya realidad no se cuestiona, centrándose el debate en si los mismos deben considerarse propios del Cuerpo al que aspira, o propios de otros cuerpos, de lo que deriva una diferente puntuación. Si los servicios se considera propios del cuerpo al que aspira, la puntuación correspondiente, no cuestionada en relación con tal presupuesto, determina la posibilidad de su inclusión en la lista de seleccionados, desplazando de ella a Don Jose Daniel , incluido en la lista inicial; si, por el contrario, se considera que los cuestionados servicios no se corresponden con los propios del Cuerpo al que aspira, sino a otros cuerpos, Doña Marina no alcanza la puntuación precisa para poder ser seleccionada, conservando su posición Don Jose Daniel Las circunstancias al principio aludidas son las siguientes:

1. Los servicio objeto de discusión le fueron evaluados provisionalmente a Doña Marina con arreglo al baremo de la convocatoria, como servicios prestados en otros cuerpos.

   Ante ello doña Marina presentó reclamación contra dicha conclusión provisional el 22 de julio de 2009 (folio 165 a 168 del Expediente administrativo).

   La Comisión de Coordinación sobre las reclamaciones emitió informe el 24 de julio de 2009 (folio 169 del Expediente administrativo) en el que se desestimaba la reclamación y sobre esa base el 28 de julio de 2009 y ateniéndose a dicho informe en el caso de Doña Marina , el Tribunal Calificador según acta de 28 de julio de 2009 (folio 170 a 177 del Expediente administrativo) aprobó la baremación definitiva y la puntuación global ponderada (fases de oposición y concurso) de los aspirantes que superaron la fase de oposición y la propuesta de aspirantes seleccionados, figurando en el último lugar de la propuesta Don Jose Daniel , quedando así fuera de ella Doña Marina .

2. La Dirección General de Personal de la Consejería de Educación, Universidades y Deportes del Gobierno de Canarias dictó resolución de 7 de septiembre de 2009, por la que se elevaban a definitivas las listas de aspirantes seleccionados y se nombraban funcionarios en prácticas a los aspirantes que superaron el procedimiento selectivo de ingreso al Cuerpo de Maestros, convocado por Orden de 24 de abril de 2009, en cuya resolución se incluye el nombramiento de funcionario en practicas a D. Jose Daniel , sin que aparezca incluida Doña Marina .

3. Contra la resolución indicada en el apartado anterior Doña Marina interpuso recurso de reposición potestativo el 25 de septiembre de 2009 (folios 208 a 212 del Expediente administrativo), en el que por el Jefe de Servicio de Régimen Jurídico se emitió el correspondiente informe el 1 de febrero de 2010 (Folios 213 a 216 del Expediente administrativo), del que se dió traslado, junto con el recurso de reposición de Doña Marina , a Don Jose Daniel el 4 de febrero de 2010.

4. El 11 de febrero de 2010 Don Jose Daniel presentó escrito de alegaciones en el recurso de reposición, solicitando su desestimación (Folios 221 a 224 del Expediente). Habiendo examinado la documentación, según solicitaba en escrito anterior, Don Jose Daniel presentó nuevo escrito de 1 de marzo de 2010, en el que ratificaba su solicitud anterior de desestimación del recurso de reposición.

5. El 4 de marzo de 2010 la Dirección General de Personal de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias dictó resolución, por la que se acordaba estimar el recurso de reposición, incluyendo en la lista de seleccionados a Doña Marina , excluyendo de la lista de seleccionados a don Jose Daniel y modificando el orden en la lista de seleccionados de Doña Teresa , que pasaba a ocupar el nº 3 detrás de Doña Marina .

6. Contra la resolución estimatoria del recurso de reposición interpuso (según ya se indicó en el Fundamento anterior) Don Jose Daniel recurso contencioso-administrativo, que fué estimado por la sentencia objeto de este recurso de casación.

La resolución administrativa de 4 de marzo de 2010 (citada en el apartado e) del Fundamento anterior) en su relato de antecedentes en los Primero a Tercero refiere la participación de Doña Marina en el procedimiento selectivo, la puntuación asignada, la interposición del recurso y en el Cuarto se dice literalmente:

CUARTO.- Hechas las comprobaciones oportunas, se verifica por esta Administración Educativa los siguientes extremos:

- La recurrente presentó con fecha 22 de julio de 2009 alegaciones contra las listas provisionales por el apartado 1 del baremo de méritos, Experiencia docente previa. La Comisión desestimó tales alegaciones al considerar que la baremación se había realizado conforme a los datos que la propia aspirante había presentado.

-En este momento, realizada una nueva valoración de la Hoja de servicios (cerrada a fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes 18/05/2009) se concluye que: la recurrente ha prestado servicios en centros de infantil y primaria en la especialidad de Audición y Lenguaje del Cuerpo de Maestros durante un total de ocho años y doce días (y en centros de secundaria (IES Canarias Cabrera Pinto), por la especialidad de Psicología y Pedagogía, durante diez meses y tres días.

Así pues, a la recurrente le correspondería por el subapartado 1.1, "Experiencia docente en especialidades del Cuerpo al que opta el aspirante, en centros públicos" un total de 5,600 puntos (0,700 x 8) y por el subapartado 1.2., "Experiencia docente en especialidades de distintos cuerpos al que opta el aspirante, en centros públicos" 0,290 puntos (0,029 x10).

En conclusión, el cómputo total de todos los apartados y subapartados del Anexo III del baremo de méritos es de 10 puntos. Teniendo en cuenta que la nota obtenida en la base de oposición fue de 6.866, y que ésta supone un 60% para la obtención de la puntuación final y que la fase de concurso implica un 40% para l obtención de la misma, la recurrente obtiene una nota media ponderada de 8,1196 (6.866 x 60% +10 x 40%).

Con esta puntuación, la recurrente resulta seleccionada dentro del limite de plazas ofertadas, conforme al ANEXO I del Acta de fecha 28 de julio de 2009 del Tribunal n° 1 de Tenerife, Especialidad Audición y Lenguaje, por la que se hizo pública la baremación y la puntuación global ponderada de los aspirantes que han superado la fase de oposición, así como la lista de los aspirantes propuestos como seleccionados.

Los Fundamentos Jurídicos de la resolución dicen literalmente:

PRIMERO.- El artículo 13 del Decreto 113/2006, de 26 de julio , por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes (BOC n° 148, de 1.806, ce. BOC n° 216, de 1.11.2006), sobre las competencias de la Dirección General de Personal en materia de gestión del personal docente no universitario y dispone que los actos de Dirección General de Personal, en este ámbito, ponen fin ala vía administrativa.

SEGUNDO.- Los artículos 116 y 117 de la Ley 30/1992 , 1e 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo (BOE n° 285, de 27.1 1.92), en su redacción actual, en cuanto al recurso de reposición.

El artículo 42 de la citada Ley según el cual la Administración tiene la obligación de resolver dictando Resolución expresa en todos sus procedimientos y a notificarla la misma, cualquiera que sea su forma de iniciación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43.4.b) que especifica que en los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.

El articulo 56 que establece que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta ley y el artículo 57 que dispone que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa".

TERCERO.- El Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero, por el que se aprueba e! Reglamento de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes a que se refiere la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, y se regula el régimen transitorio de ingreso a que se refiere la Disposición Transitoria Decimoséptima de la citada Ley (BOE & 53, de 2.3.07).

CUARTO.- La Orden de la convocatoria de 24 de abril de 2009, por la que se convoca procedimiento selectivo para ingreso al Cuerpo de Maestros en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias, correspondiente a la Oferta de Empleo Público del año 2009 (BOC n° 80, del 28 de abril) en cuanto sea de aplicación, especialmente: el apartado 1.1, Experiencia docente previa, donde se señala que se asignará 0300 puntos "Por cada año de experiencia docente en especialidades de! c al que opto e! aspirante, en centros públicos" y que la documentación acreditativa será el "Documento original o fotocopia compulsada del nombramiento acompañado de la toma de posesión y el cese efectivo, u hoja de servicios expedida por la Dirección Territorial correspondiente ".

QUINTO.- El objeto del recurso se centra en dilucidar si la experiencia que acredita la recurrente se puede computar en su integridad por el apartado 1.1 del anexo III de la Orden de 24 de abril de 2009, o ha de computarse parte por el apartado 1,1 y parte por el 1.2 del citado anexo.

Así, en el apartado 1.1 se valora con 0,700 puntos, cada año de experiencia docente en especialidades del cuerpo al que opta el aspirante, en centros públicos; mientras que en el apartado 1.2 se computa con 0,350 puntos, cada año de experiencia docente en especialidades de distintos cuerpos al que opta el aspirante, en centros públicos.

Debe determinarse, pues, silos distintos nombramientos que aparecen en la de servicios de la recurrente permiten acreditar que toda su experiencia docente previa se corresponde con una especialidad del Cuerpo de Maestros y no con una especialidad del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, con independencia de los códigos asignados.

En este sentido, son dos cuestiones las que deben fundamentar la resolución de este recurso; la primera de ellas, si la especialidad de Audición y Lenguaje es una especialidad exclusiva del Cuerpo de Maestros, no existiendo en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, y ello al margen de que las personas titulares de esa especialidad presten sus servicios en Educación Primaria o en Educación Secundaria Obligatoria; la segunda, si la experiencia docente previa como Logopeda se identifica con experiencia en la especialidad de Audición y Lenguaje del Cuerpo de Maestros o cabe considerarla como experiencia en alguna de las especialidades que integran e Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria.

SEXTO.- Para resolver la primera de las cuestiones, hay que remontarse al Real Decreto 895/1989 de 14 de julio, por e que se regula la provisión de puestos de trabajo en Centros Públicos de Preescolar, Educación General Básica y Educación Especial (ROE n° 172, del 20), del que nos interesa destacar los siguientes artículos:

"Artículo 1.° La provisión de los puestos de trabajo en los Centros públicos de Preescolar, de Educación General Básica y de Educación Especial, se ajustará a lo dispuesto en el presente Real Decreto.

Artículo 3.° El sistema norma! de provisión de los puestos de trabajo de los Centros antes mencionados, a desempeñar por los funcionarios del Cuerpo de Profesores de Educación General Básica, lo constituye el concurso.

Articulo 8º En función de las necesidades existentes en los Centros indicados en el articulo 1º se proveerán los siguientes puestos de trabajo:

De Educación Especial (Pedagogía Terapéutica, Audición y Lenguaje), dentro de los cuales se incluirán, en su caso, los de apoyo a la Educación Especial en Centros ordinarios.

Artículo 17. Además de los requisitos generales reseñados en la sección primera de este, capítulo II, para poder solicitar los puestos que a continuación se indican, se requiere, estar en posesión o en condiciones de obtener, por haber finalizado los estudios correspondientes, algunas de las titulaciones que se expresan, o cualesquiera otras que reglamentariamente se determinen por considerarse equivalentes a ellas, o hallarse comprendido en alguno de los supuestos que, asimismo, se contemplan:

1. Para puestos de trabajo de Educación Especial.

1.2. Para optar a vacantes de Audición y Lenguaje:

Título o diploma de Profesor especializado en Perturbaciones del Lenguaje y Audición, o certificación acreditativa de haber superado el curso, correspondiente a cursos convocados bien por el Ministerio de Educación y Ciencia o bien por las Comunidades Autónomas con competencias plenas en materia de educación, requiriéndose en este caso la homologación por el Ministerio de Educación y Ciencia.

Certificado expedido por el Ministerio de Sanidad

Psicopatología del lenguaje y su rehabilitación.

Rehabilitación del lenguaje.

Rehabilitación Audiofonológica y Técnicas Logopédicas.

Diploma de Patología del Lenguaje. Hospital de la Santa Cruz y San Pablo (Barcelona).

Diploma de Logopedia. Universidad Pontificia de Salamanca.

Diploma de Psicología del Lenguaje. Universidad Pontificia de Salamanca.

Diploma de Logopedia correspondiente a los cursos celebrados mediante Convenio entre las diferentes Administraciones Educativas y Universidades".

El Real Decreto 895/1989 fue modificado parcialmente por el Real Decreto 2112/1998, de 2 de octubre, por el que se regulan los concursos de traslados de ámbito nacional para la provisión de plazas correspondientes a los Cuerpos Docentes (BOF n° 239, del 6), en cuya disposición adicional novena, segunda párrafo se señala: "A fin de adaptar la denominación de las especialidades a la nueva terminología y necesidades de ordenación académica derivadas de la LOGSE, en e! anexo V de este Real Decreto se establecen las equivalencias entre las correspondientes a esta Ley y las contempladas en la anterior normativa".

En este anexo se contemplan todas las antiguas especialidades del Cuerpo de Profesores de Educación General Básica de la Ley General de Educación de 1970 y su correlación con las nuevas especialidades del Cuerpo de Maestros que se establecen como consecuencia de la implantación de la Ley Orgánica de Ordenación General del Sistema Educativo de 1990 (LOGSE), si bien en la siguiente tabla sólo hacemos referencia a la que afecta al recurso planteado.

Anexo V

Especialidades del Cuerpo de Maestros

Enseñanzas Ley General de Educación Enseñanza LOGSE

Educación especial, Audición y Lenguaje Audición y Lenguaje

De todo lo anterior, se deduce claramente que las plazas de la especialidad de Audición y Lenguaje siempre han pertenecido al Cuerpo de Maestros (antes Profesores de Educación General Básica), si bien hasta que empiezan a aprobarse y a generalizarse los planes de estudios con esa denominación, existían distintas titulaciones que permitían el acceso y la provisión de estas plazas.

A partir del año 1995 comienza la aprobación y generalización antes citada, la que se puede comprobar en la normativa que se dicta al efecto:

Así, el Decreto 23/1995, de 24 de febrero, por el que se regula la orientación educativa en la Comunidad Autónoma Canaria (BOC n°34, de 20 de marzo), determina en su articulo 8 que "los Equipos ele Orientación Educativa y Psicopedagógicos integraron a psicólogos, pedagogos, trabajadores sociales, maestros especialistas de audición y lenguaje y cualquier otro profesional que sea necesario para dar respuesta adecuada a las necesidades de cada zona".

También, el Real Decreto 696/1995, de 28 de abril, de ordenación de la educación de los alumnos con necesidades educativas especiales (BOE de 2 junio), contiene el siguiente artículo:

Artículo 8. Recursos, medios y apoyos complementarios

3. En las plantillas del Cuerpo de Maestros se incluirán los puestos de trabajo de pedagogía terapéutica y de audición y lenguaje que deban existir en los equipos de orientación educativa y psicopedagógica y en los departamentos de orientación de los institutos de educación secundaria que escolaricen alumnos con necesidades educativas especiales permanentes. Estos puestos se cubrirán de acuerdo con las normas de provisión de puestos correspondientes al Cuerpo de Maestros."

Y todo ello se ha aplicado con independencia de que el centro o alumnado con el que intervenga el especialista de Audición o Lenguaje sea de Educación Primaria o Educación Secundaria Obligatoria, puesto que a tajes especialistas, aún siendo del Cuerpo de Maestros, se les ha reconocido siempre la posibilidad de prestar servicios en la ESO, tal como actualmente recoge el articulo 8.3 de! Real Decreto 1834/2008, de 8 de noviembre , por el que se definen las condiciones de formación para el ejercicio de la docencia en la educación secundaria obligatoria, el bachillerato, la formación profesional y las enseñanzas de régimen especial y se establecen las especialidades de los cuerpos docentes de enseñanza secundaria (BOE del 28).

"Asimismo, las Administraciones educativas determinarán las condiciones en las que los funcionarios del cuerpo de maestros puedan hacerse cargo de los módulos obligatorios formativos de carácter general de los programas de cualificación profesional inicial y, en el caso de las especialidades de ((Pedagogía terapéutica

y ((Audición Y lenguaje», desempeñar en la educación secundaria obligatoria funciones de atención a la diversidad relacionadas con su especialidad'

Desde el punto de vista de la gestión administrativa en esta Comunidad Autónoma, esta dualidad ha quedado reflejada en la utilización de códigos diferentes para una misma especialidad según la etapa educativa donde se presten los servicios, de manera que la especialidad de Pedagogía Terapéutica y de Audición y Lenguaje tienen atribuidos los códigos 36 o 37, respectivamente, si el nombramiento que se tiene para un determinado curso académico es para la etapa de Educación Primaria, mientras que las mismas especialidades, siempre del Cuerpo de Maestros, tienen atribuidos los códigos 60 y 61, respectivamente, cuando se aplican a la Educación Secundaria Obligatoria.

SÉPTIMO.- En cuanto a si la experiencia docente previa como Logopeda se identifica con experiencia en la especialidad de Audición y Lenguaje del Cuerpo de Maestros o cabe considerarla como experiencia en alguna de las especialidades que integran el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, resulta evidente, tras el fundamento anterior, que el único Cuerpo docente que tiene atribuciones en materia de Audición y Lenguaje es el Cuerpo de Maestros. Y, por otro lado, también se ha destacado ya que a la especialidad de Audición y Lenguaje se pudo acceder o se pudieron ocupar vacantes de la misma con distintas titulaciones, entre ellas con la de Logopeda.

En este sentido, el Decreto 17/1998, de 5 de marzo, por el que se establecen los servicios y programas docentes cuyos puestos de trabajo se consideran de carácter singular (BOC n° 34, de 18 de marzo), declara en su artículo único que son puestos de carácter singular, entre otros, "los de Maestros Especialistas de Audición y Lenguaje de los Equipos de Orientación Educativa y Psicopedagógicos (EOEP)". Y en su disposición transitoria señala que "en la primera convocatoria de provisión de puestos de carácter singular en la que se incluyan plazas de Maestros Especialistas de Audición y Lenguaje de los Equipos de Orientación Educativa y Psicopedagógicos (EOEP), se concederá preferencia al profesorado que en el momento de la publicación del presente Decreto, esté ocupando plaza obtenida mediante concurso de méritos en el Programa de Apoyo Logopédico Itinerante"

Posteriormente, la Orden de 20 de abril de 2006, por la que se reestructuran tos Equipos de Orientación Educativa y Psicopedagógicos de la Comunidad Autónoma de Canarias (BOC n° 88, de 9 de mayo), recoge lo anterior en sus antecedentes de hecho:

"Por otra parte, el profesorado que estaba ocupando plaza obtenida mediante concurso de méritos en el Programa de Apoyo Logopédico Itinerante se integró en la estructura organizativa de los Equipos de Orientación Educativa y Psicopedagógicos, como maestros de la especialidad de Audición y Lenguaje. Posteriormente, estas plazas se incluyeron como puestos de carácter singular mediante el Decreto 17/1998, de 5 de marzo, por el que se establecen los servicios y programas docentes cuyos puestos de trabajo se consideran de carácter singular (BOC n° 34, de 18)".

Al colectivo que figuraba bajo el epígrafe de Logopedas se le asignó también un código 911, a los efectos de su gestión administrativa, pero desvinculado de la especialidad docente por la que ejercían que no podía ser otra que la de Audición y Lenguaje del Cuerpo de Maestros.

OCTAVO.- Recibido Informe de los Servicios Jurídicos de la Consejería de Presidencia, Justicia y Seguridad, concluye lo siguiente:

Desde esta perspectiva y atendiendo a la interpretación judicial señalada STSJ de Madrid, de 26 de octubre de 1999 ; STSJ de Navarra, de 22 de marzo de 2002 ; STSJ de Canarias de 31 de mayo de 2007), puede concluirse que a aquel/os aspirantes licenciados (logopedas) que con posterioridad a su incorporación a las listas de reserva denominada 'Logopedia" han obtenido la Diplomatura de Magisterio, y concurren a un proceso selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Maestros en la especialidad de Audición y Lenguaje, los servicios previos prestados durante su permanencia en la lista "Logopedia" han de serles valorados como experiencia docente en el mismo cuerpo y especialidad al que pretenden acceder, pues las funciones que desempeñaron durante su inclusión en la ¡isla de reserva indicada fueron servicios docentes idénticos a los propios del Cuerpo de Maestros especialistas en Audición y Lenguaje".

Así, procede traer a colación la STSJ del País Vasco de 22 de marzo de 1999 , contenida en el citado informe, por cuanto en la misma se señala lo siguiente: "En relación con la quiebra del principio de igualdad y actuación discriminatoria con cita del art. 14 de la Constitución hemos decir que no se va a rechazar, ni a negar, ni valorarla cualificación profesional de la recurrente como Logopeda, en relación con los servicios prestados en el ámbito de la propia Administración Educativa, pero cierto es que no cumple uno de los requisitos establecidos para la legislación vigente esto es tener el titulo de maestro para impartir docencia en los niveles educativos de infantil y primaria en los centros públicos y en concreto en relación con la asignatura de Audición y Lenguaje; según la normativa legal la titulación superior en Psicología le habilita por titulación para impartir la enseñanza superior a la primaria.

En relación con esa quiebra del derecho fundamental y actuación discriminatoria no puede sino traerse a colación la documentación que se traslada por la Administración en cuanto señala que no obstante la Administración educativa ha sido, según se dice, razonable en relación con el colectivo referido por la recurrente habiendo incluido a dichas personas en la lista de candidatos a sustituciones en los niveles de infantil y primaria y se les ha permitido y permite impartir la docencia, en concreto a la recurrente en la asignatura que reclama, no derivándose por ello por la actuación recurrida perjuicio alguno, considerando que tal conducta de hecho de la Administración no otorga ningún derecho a la recurrente, ni puede considerarse como acto administrativo generador de una situación jurídica individualizada que deba prevalecer sobre la normativa aplicable, planteamiento éste que por lo visto excede del recurso de la parte recurrente.

Por todo ello, procede desestimar el planteamiento impugnatorio de la recurrente y confirmar las resoluciones recurridas".

NOVENO.- Con respecto a la vulneración del artículo 84 de la Le 30/19 Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común alegada por Don Jose Daniel en la segunda de sus alegaciones, de su escrito de fecha 15 de febrero, se ha de señalar que esta Administración, en aras de ofrecer la máxima información a los posibles perjudicados por la resolución del recurso, y facilitarles así su defensa, les ha dado traslado, no solo del recurso interpuesto por Doña Marina sino también del Informe propuesta de resolución elaborado, donde se concreta de manera clara y detallada la presente litis.

Dicho Informe no puede ser identificado en ningún caso como Propuesta de Resolución, tal corno se alega por el Sr. Jose Daniel , pues no solamente, carece de los requisitos formales de ésta sino que además si así fuera, se le hubiera dado traslado también a la recurrente como parte interesada, extremo que no se ha hecho. La finalidad de dicho informe es "informar" (Es cuanto se tiene a bien informar En las Palmas ) y. en ningún casa se propone a ningún otro órgano "Propuesta de Resolución"). E contenido del mencionado informe puede facilitar a los afectados la defensa de sus intereses, al disponer de una información más detallada de los antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos.

DÉCIMO.- El Artículo 105.2 de la Ley 30/ 1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en su redacción actual, dispone expresamente: La Administraciones Públicas podrán, asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos".

UNDÉCIMO.- En el presente recurso de reposición se ha dado trámite de audiencia a los aspirantes afectados descritos en el antecedente de hecho quinto de esta resolución.

Con fecha 15 de febrero y 1 de marzo de 2010 tuvo entrada en esta Administración, escritos de alegaciones de Don Jose Daniel , sin que las mismas desvirtúen lo alegado por la recurrente en su recurso respecto a los extremos contenidos en el mismo.

DUODÉCIMO-- En consecuencia, la estimación del presente recurso, supone la exclusión de la lista de seleccionados de la especialidad de AUDICIÓN Y LENGUAJE, Tribunal nº 1 de Tenerife, de Don Jose Daniel que, ordenado por su puntuación final, tiene un número de orden superior al número de plazas convocadas o, en su caso, de plazas asignadas al Tribunal por el que participó en esa especialidad.

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La sentencia recurrida, tras rechazar en su fundamento primero la alegada inadmisibilidad por infracción del art. 69.6 LJCA , y de exponer en el segundo los términos del debate procesal, expone en el Tercero el enjuiciamiento de fondo de la cuestión, rechazando la alegación del demandante respecto a la falta de audiencia en el recurso de reposición en que se dictó la resolución recurrida (cuestión ésta no reproducida en la casación), y pasando al enjuiciamiento y decisión acerca de los servicios prestados por Doña Marina , cuya tesis había sido aceptada en la resolución administrativa recurrida.

Al respecto se plantea la cuestión en los siguientes términos:

En lo que concierne al fondo del asunto, la correcta solución del problema planteado exige precisar la cuestión controvertida, y esta no es, como pretende la Administración demandada en su razonamiento, la determinación de la experiencia docente previa -a la obtención del título de Maestro- como correspondiente al Cuerpo de Maestros o bien al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria. Por el contrario ha de prescindirse de tal análisis en términos de disyuntiva y examinarse concretamente, en los términos planteados por la demanda del recurso contencioso-administrativo, si debió computarse como experiencia docente en la especialidad de Audición y Lenguaje del Cuerpo de Maestros los servicios prestados por doña Marina en el período anterior a la obtención del título de Maestro en los precitados Centros.

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El razonamiento que sigue en el fundamento puede sintetizarse en los siguientes términos:

1. Se analiza lo establecido en los art. 17 y 11 del RD 895/1988, de 14 de julio , por el que se regula la provisión de puestos de trabajo en los centros públicos de Preescolar, Educación General Básica y Educación Especial, para llegar a la conclusión de que solo puede desarrollarse docencia en la especialidad de Audición y Lenguaje desde la titulación de Maestra; y que «en el expediente administrativo que obra en autos no resulta acreditada que Doña Marina hubiera cursado en su momento alguno de los estudios relacionados con el citado artículo 17 que hubieran podido conferirle, de haber tenido la titulación de maestro en aquella fecha, la especialidad de Audición y Lenguaje, aunque constatada la ausencia del requisito general, se trata de una cuestión irrelevante a los efectos del presente recurso».

2. Se examina la resolución de 23 de enero de 1997 de la Dirección General de Personal, por la que se hizo pública la convocatoria de apertura de listas para cubrir posibles sustituciones en el Cuerpo de Maestros, cuya Base Primera.3 exigía « Estar en posición de la titulación de Maestro, Diplomado en Escuela Universitaria de Formación del Profesorado de Educación General Básica o de Maestro de Primera Enseñanza, o bien de poseer la correspondiente homologación si la titulación se ha obtenido en el extranjero» , para afirmar que «los servicios prestados por la codemandada desde las listas de reserva de logopedia durante los años 1998, 1999 y 2000 en los Centros Educativos de Infantil y Primaria y en el Equipo de Orientación Educativa y Psicopedagogía que en la misma se reseñan no pudieron consistir en el desarrollo de docencia o de las labores de tales equipos propias de la especialidad de Audición y Lenguaje, dado que no poseía la titulación requerida para ello» . A lo que añade que «no puede por ello negarse transcendencia al hecho de que a los servicios prestados durante los años señalados se les haya asignado el código 911 correspondiente a la lista de sustituciones de logopedia, pues este dato, unido al razonamiento anterior lleva a la conclusión de que los servicios prestados por la codemandada durante este periodo, en que carecía de titulación de Maestra y se encontraba en las listas de Profesores de Secundaria, concretamente en las de logopedia, no puede ser legalmente considerada como experiencia docente en la especialidad de Audición y Lenguaje del Cuerpo de Maestros» .

3. Razonamiento que conduce a la afirmación de que «la puntuación otorgada por el Tribunal calificador que condujo a la puntuación inicialmente otorgada a la codemandada es la ajustada a derecho en cuanto que excluye como experiencia docente en la especialidad y lenguaje de la especialidad de Maestros los servicios prestados desde las listas de logopedia en el Código 911».

4. Se hace un análisis comparativo de las funciones de maestros de audición y lenguaje y de la de los logopedas en los Centros de Educación Infantil y Primaria y en los Equipos de Orientación Educativa y Psicopedagógicos, para negar que «las funciones desarrolladas por los licenciados logopedas durante su inclusión en las listas de reserva de Logopedia fueron servicios idénticos a los propios del Cuerpo de Maestros especialistas en Audición y Lenguaje» . A lo que se añade que «el hecho de que con posterioridad a su incorporación a las listas de reserva de logopedia los en ellas inscritos obtengan la Diplomatura de Magisterio no altera el hecho histórico de que los servicios prestados como logopeda en el periodo anterior a dicha obtención difieren de las propias de un maestro de audición y lenguaje, es decir, no despliega un efecto retroactivo para identificar lo que materialmente es diferente» . Afirmando la diferencia de funciones, se dice de las mismas «se desprenden no solo del hecho de que los equipos de orientación Educativa y Psicopedagogía integran a unos y otros profesionales con funciones específicas -como se establece en el Decreto 23/1995 de 24 de febrero [de Canarias, añadimos nosotros]- sino, lo que es más importante se refleja claramente en la regulación de ambas titulaciones. Así, con arreglo al Real Decreto 1419/1991 de 30 de agosto reguladora de las Directrices Generales Propias del Título de Maestro en las especialidades de Audición y Lenguaje, este profesional desarrolla su función en el ámbito escolar, de manera que las competencias que dicho Título proporciona se encaminan a la articulación de estrategias de intervención didáctica para la integración escolar en la habilitación de los trastornos de audición y lenguaje mediante las adaptaciones curriculares correspondientes. Por su parte, el Título de Logopeda proporciona, según el Real Decreto 1419/1991 de 30 de agosto por el que se establecen las Directrices Generales de este Título, una formación encaminada a la prevención, evaluación e intervención de los trastornos del lenguaje de la población infantil y adulta. Esa separación entre la labor, en el ámbito escolar, del maestro con especialidad de Audición y Lenguaje y el logopeda resulta más clara a partir de la Ley 44/2003 de 21 de noviembre, de ordenación de profesiones sanitarias, que en su artículo primero engloba el título de Diplomado en Logopedia en el catalogo de Profesiones sanitarias».

La coincidencia de los dos recursos de casación formalizados hace necesaria una explicación acerca del orden a seguir en su enjuiciamiento. Al respecto el hecho de que en el de la recurrente Doña Marina se haga uso de un motivo del art. 88.1.c) de la LJCA , que afecta a la validez procesal de la sentencia, aconseja que sea el examen de tal motivo el que deba ser examinado y resuelto en primer lugar, con la consecuencia de que, de prosperar, y tenerse que anular la sentencia, puede dejar ya sin base de referencia el resto de los motivos de dicha recurrente y el mismo recurso de la Comunidad Autónoma de Canarias, limitando el ulterior enjuiciamiento al simple examen del recurso contencioso-administrativo en los términos en que quedó planteado en la instancia.

Fijado tal criterio sistemático para el enjuiciamiento del caso, debemos centrarnos en la exposición del citado motivo primero del recurso de casación de Doña Marina .

En el desarrollo argumental del motivo, bajo un apartado 1 enunciado como "Infracción de las normas reguladoras de la sentencia, incurriendo en incongruencia" , se dice

La sentencia que se recurre incurre en incongruencia por infracción de los artículos 33 y 67 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , del artículo 24 en relación con el 117 de la Constitución , y la repetida y abundante jurisprudencia de la Sala a la que nos dirigimos, entre otras muchas, las SS.TS. 3ª, de 28 de enero de 2003 , rec. 8121/1998, de 22 de mayo de 2002, rec. 9944/1997 , más reciente, de 16 de junio de 2011, rec. 4220/2007 ( con cita de las de 29 de abril y 12 de mayo de 2011, rec. 3932 y 3300/2007 ).

Bajo un apartado 2, con el título de "La sentencia funda el fallo en un motivo/cuestión nueva no planteada por las partes", se inicia la argumentación, aludiendo al segundo y tercer párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia, que transcribe [y que ha quedado transcrito por nuestra parte en el Fundamento Tercero de esta nuestra]. Tras ese planteamiento el motivo argumenta que:

La Sala de instancia decide que la resolución de la controversia pasa por analizar si los servicios prestados por mi representada podían serlo en la especialidad de Audición y Lenguaje de acuerdo con la legislación vigente, con independencia de si los realizó o no y, por tanto, de lo que acredita su hoja de servicios. Expresado de otro modo, la sentencia que se impugna sostiene que si esos servicios legalmente no podían corresponder a la Audición y Lenguaje, entonces no podían ser valorados como tales, con independencia de que fueran efectivamente prestados -como es el caso-. Este el nuevo enfoque.

Como apoyo de este entendimiento, la Sala se refiere a la demanda contenciosa-administrativa. Sin embargo, por mucho que se lea, ese escrito en ningún momento formula ese planteamiento, ni ese modo de valorar la controversia.

Después de aludir al fundamento de derecho tercero de la demanda el motivo discurre en los siguientes términos:

En ningún momento, el demandante cuestiona que esa experiencia exista, ni que se haya prestado en centros de infantil y primaria -no podía negarlo a la luz de la hoja de servicios de mi representada que el propio demandante adjunta al escrito de demanda-; lo que se pregunta es si esa experiencia debe valorarse en el Cuerpo de Maestros o en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria. Nada más.

Frente a ese planteamiento -que es el que contesta esta parte y la representación legal de la Administración autonómica-, la Sala de instancia plantea "ex novo" los términos del debate estableciendo que lo decisivo es si, de acuerdo con la legislación aplicable, alguien con la formación de mi representada podía prestar servicios propios de la especialidad de Audición y Lenguaje porque, si esa normativa no lo permitiera, entonces, aunque se hubieran prestado realmente, no podrían ser valorados. Se trata de un entendimiento del pleito no suscitado por ninguna de las partes pero que se convierte en la clave de la sentencia.

De haber conocido ese nuevo enfoque, esta parte habría podido explicar con detalle la regulación aplicable, pero, además y sobre todo, habría podido aportar la documentación acreditativa de las funciones, concretas y detalladas, desempeñadas en cada uno de los centros de educación infantil y primaria, así como en los equipos de orientación educativa y psicopedagógica, en los -que mi representada estuvo trabajando; unas funciones que el Tribunal de instancia discute e, incluso, llega a negar que se realizaran. Del mismo modo, esta parte habría podido dar cuenta de que los códigos de identificación empleados en las hojas de servicio (básicamente, 37 y 911), no prejuzgaban las funciones desempeñadas, sino la lista de sustitución de procedencia de cada docente; en especial, que la lista de sustitución de Logopedia lo era para todas las etapas educativas, por tanto, educación infantil y primaria como educación secundaria. Asimismo, a la vista del replanteamiento, se habría aclarado que en los centros donde se prestaron servicios no existen puestos de trabajo de "logopedas" y puestos de trabajo de "audición y lenguaje", sino la obligación de atender necesidades educativas relacionadas con el lenguaje por profesores que realizan las mismas funciones. En suma, de haber tenido este cauce, esta parte habría puesto de manifiesto que los servicios y funciones se prestaron y, también, que las tareas desempeñadas eran las propias de la especialidad de Audición y Lenguaje, con independencia de si la legislación lo permitía o no -por más que, como se explica más adelante, sí que lo permitía-. En cambio, como nada se supo de esta nueva cuestión, mal pudo esta parte ejercer su derecho de defensa.

Pues bien, siendo el planteamiento descrito una cuestión o motivo nueva, la Sala, antes de resolver, debió ponerlo en conocimiento de las partes para poder formular alegaciones y, por tanto, para el adecuado ejercicio del derecho de defensa. Al no hacerlo, la decisión judicial que se impugna incurre en incongruencia por infracción de las normas que regulan la sentencia y la jurisprudencia que las interpreta ( artículos 33 y 67 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa , 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 24 en relación con el 117 de la Constitución , y la repetida y abundante jurisprudencia de la Sala a la que nos dirigimos, entre otras muchas, STS 3ª de 16 de junio de 2011, rec. 4220/2007 ). Además, de modo específico, la sentencia vulnera la obligación legal de trasladar a las partes los motivos nuevos para la formulación de alegaciones antes de resolver el recurso ( artículo 33 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, entre otras, SS.TS. 3ª de 28 de enero de 2003 , y de 22 de mayo de 2002 ).

Por su parte el recurrido Don Jose Daniel , demandante en la instancia en cuanto a este primer motivo se limita a afirmar que:

no existe inconcruencia de la sentencia, que lo que hace es desarrollar y acoger los argumentos formulados en la demanda por esta parte, corroborados por la doctrina de la sentencia de la misma Sala sentenciadora de 31 de mayo de 2007 , que expresamente invocada en la sentencia que se impugna, en la cual se examinan y resuelven todas las cuestiones planteadas por las partes

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Expuestos los términos del debate respecto a este motivo, se impone su estimación, con las consecuencias que ya se adelantaron por tal caso al inicio del fundamento precedente.

Si se examinan los términos en que quedó planteado el debate en la instancia por la demanda y las contestaciones, se advierte en cuanto a aquella, que no se contiene ningún contenido discernible, en el que, enfrentándose a la argumentación de la resolución recurrida, abra una vía discursiva en la que se pretenda evidenciar en términos jurídicos el posible error de dicha resolución.

La fundamentación clave de la demanda se contiene, como indica el motivo, en el fundamento de derecho tercero que es del siguiente tenor literal:

TERCERO.-El problema estrictamente jurídico que se plantea en el presente procedimiento estriba en determinar si a la funcionaria Doña Marina se le ha debido baremar la experiencia docente previa con arreglo el apartado 1.1 del Anexo III de la Convocatoria o por el apartado 1.2, lo que exige tener en cuenta las siguientes premisas que determinan la nulidad ex art. 63.1 de la Ley 30/92 :

1) En la Orden de 24 de abril de 2009 se convoca procedimiento selectivo para cubrir plazas en el Cuerpo de Maestros (Enseñanza General Básica), para lo cual el recurrente aporta entre otros documentos el título de Maestro (Profesor de Educación General Básica), especialidad en Ciencias, obtenido en la convocatoria de junio del curso académico 1992-1993 (folio 51 del expediente), y la funcionaria Marina el título de Maestra, especialidad de Audición y Lenguaje el 28 de abril de 2008 (folio 113 del expediente) habiendo trabajado el primero como sustituto de maestro (doc. nº 1), y la segunda como sustituta de Otros Cuerpos (doc. nº 2), y en el Cuerpo de Enseñanza Secundaria, como consta en su Hoja de Servicios (doc. nº 3).

2) Es evidente que al recurrente se le debe baremar su experiencia docente previa en el apartado 1.1 del Anexo III de la Convocatoria, por cada año de experiencia docente previa en especialidades del cuerpo al que opta, y a la funcionaria Marina se le debe baremar su experiencia docente previa en el apartado 1.2 del citado Anexo por cada año de experiencia docente en distintos cuerpos

3) En el supuesto de que el título de Maestra en la especialidad de Audición y Lenguaje se equipare al del Cuerpo de Maestros objeto de la Convocatoria, como se hace en los Fundamentos Jurídicos de la resolución que se impugna, es evidente que el primer título no lo obtuvo la funcionaria hasta el 28 de abril de 2008, lo que arroja una puntuación menor de ésta por cada año de experiencia con arreglo al apartado 1.1 de l anexo III., por lo tanto muy inferior a la del recurrente que obtuvo el título en el curso académico 1992-1993.

Sigue a ello en su fundamento de derecho cuarto, que sale brevemente al paso de la jurisprudencia indicada en el Fundamento Jurídico Octavo de la resolución recurrida que considera no aplicable al caso, pues en ella se contemplan supuestos de hecho, diferentes al presente caso, oponiendo a ella la cita de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias 239/2008 de 31 de mayo, de la que transcribe un pasaje de su Fundamento de Derecho Segundo.

Las contestaciones a la demanda de la Comunidad Autónoma de Canarias y de Doña Marina , coincidentes en lo esencial, prácticamente se limitan a la reproducción (literal en el caso del primero) de la fundamentación jurídica de la resolución recurrida.

Sobre la base de esos planteamientos la sentencia desborda claramente el limitadísimo planteamiento de demanda, y realmente lo que hace, es rectificar los términos de la cuestión controvertida, diciendo que "ha de examinarse concretamente, en los términos planteados por la demanda del recurso contencioso-administrativo, si debió computarse como experiencia docente en la especialidad de Audición y Lenguaje del Cuerpo de Maestros los servicios prestados por Doña Marina en el periodo anterior a la obtención del título de Maestro en los precitados centros".

Todo el razonado discurso ulterior de la sentencia no se mueve en un espacio acotado "en los términos planteados en la demanda", pues ya hemos razonado que en la brevedad de los mismos no se expone ninguna argumentación concreta en la que se intente rechazar la fundamentación jurídica de la resolución.

Por el contrario, lo que hace la sentencia es suplir el planteamiento impugnatorio del recurrente, que es carga procesal que sólo a éste incumbe, enfrentándose en realidad de oficio a la fundamentación jurídica de la resolución recurrida con un planteamiento propio, del que no existe el más mínimo atisbo en la demanda.

Debemos afirmar frente a un proceder tal que si en la demanda, como es el caso, no se hace un planteamiento de crítica concreta de la fundamentación de la resolución recurrida, la pretensión procesal impugnatoria de ésta, que constituye el objeto del proceso contencioso-administrativo, adolece, en sí mismo, de falta de fundamentación.

Por ello la calificación por la resolución recurrida de los servicios prestados, en discusión, mantiene su valor, a efectos procesales. Ha de recordarse que el objeto procesal, la pretensión impugnatoria de la resolución recurrida, se define en principio por el demandante, debiendo ceñirse el tribunal en su respuesta jurisdiccional, según lo dispuesto en el art. 33.1 LJCA , al concreto planteamiento del demandante, del que es parte esencial su fundamentación, lo que entendemos que en este caso no ha hecho el de instancia, sin que pueda sustituirse tal fundamentación por otra, tal vez posible, sin acudir para ello a la facultad que le otorga el art. 33.2 LJCA , facultad procesal en este caso no utilizada por el Tribunal.

Hemos de concluir en suma, en que, como se argumenta en el motivo que analizamos, se ha vulnerado lo dispuesto en el art. 33 LJCA y 218 LEC , causando a la recurrente en casación Doña Marina la indefensión que alega, con vulneración del artículo 24 CE ; lo que conduce directamente a la estimación del motivo analizado, a la del recurso de casación y a la anulación de la sentencia recurrida, sin que proceda, como se indicó en su momento, entrar a enjuiciar el recurso de la Comunidad Autónoma de Canarias, al haber desaparecido en cuanto a ésta la sentencia objeto de la impugnación de fondo de dicho recurso.

La estimación del recurso de casación, conforme a lo dispuesto en el art. 95.2.d) LJCA nos obliga a entrar a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que está planteado el debate, lo que nos sitúa en el planteamiento de la instancia, debiéndonos ceñir en él a los términos de la demanda.

Partiendo de ella, y según hemos razonado al resolver el motivo de casación, no hallamos en ella una fundamentación concreta que permita desvirtuar la fundamentación de la resolución recurrida en su apreciación de que los servicios en discusión correspondían a los del Cuerpo de Maestros especialidad de Audición y Lenjuage.

La fundamentación de la resolución recurrida, no desvirtuada en la demanda del proceso por la muy pobre fundamentación de ésta, podrá ser tal vez discutible y podría quizás haberlo sido con una adecuada argumentación crítica, ausente en demanda; pero no cabe entender que pueda ser en ningún modo ni patentemente errónea ni irrazonable, supuesto que, en su caso, nos permitiría otra respuesta jurisdiccional.

Por el contrario, tal fundamentación expresa razones jurídicas precisas y en principio razonables, que justifican, si no se desvirtúan con una crítica fundada, como es aquí el caso, la presunción de validez y eficacia del acto recurrido, establecida en el art. 57.1 Ley 30/1992 ; lo que debe conducir a la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

En cuanto a costas, dado el éxito del recurso de casación, no existen razones para la especial imposición de las de éste; y según lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA en cuanto a las de la instancia, con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del mismo artículo, en la redacción vigente antes de su modificación por la Ley 37/2011, no apreciamos la existencia de mala fe o temeridad del recurrente para una especial imposición, por lo que ésta no procede.