STS, 11 de Abril de 2013

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2010 (recurso nº 4501/2006 ) en la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Arteixo contra la Orden de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de la Xunta de Galicia de 14 de junio de 2006 por la que se declaró la nulidad de pleno derecho de la Orden de 26 de julio de 2005 que otorgó la aprobación definitiva de la modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Arteixo. El instrumento de ordenación que la Orden impugnada declaró nulo establecía unas nuevas previsiones urbanísticas para las unidades de ejecución 5 y 8, y, además, recalificaba una superficie de 2.880 m2 del parque urbano, perteneciente al sistema general de zonas verdes y espacios libres públicos, para destinarla a equipamiento religioso de carácter privado.

La sentencia delimita el alcance de la controversia planteada en el proceso de instancia exponiendo en su fundamento jurídico primero las circunstancias del caso así como los argumentos aducidos por el Ayuntamiento recurrente, en los siguientes términos:

PRIMERO.- Luego de haberse frustrado la aprobación de un plan especial de reforma interior que afectaba a la unidad de ejecución número 5, de 11.775,35 m2, incluida en suelo urbano no consolidado, por ser necesaria la previa modificación de las normas subsidiarias de planeamiento municipal de Arteixo de 1995, se inició un procedimiento para modificar este planeamiento general que afectaba ya a 45.827,71 m/2, donde se incluían, no sólo los ámbitos UA número 5 y UA número 8, sino también una determinada superficie de zona verde que se reordenaba, al tiempo que se suprimían parte de los viales y se establecían nuevas reservas dotacionales, por lo que se impuso la intervención de la Comisión Superior de Urbanismo de Galicia, que la informó favorablemente en sesión celebrada el 19.07.05, a lo que siguió la aprobación de esa modificación por Orden de 26.07.05 de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda; unos meses después se inició un procedimiento de revisión de oficio por exceder ambas unidades de ejecución del límite máximo de edificabilidad permitido y por constituir una reserva de dispensación no permitida la recalificación de 2.880,00 m2 de zona verde para convertirse en equipamiento religioso de carácter privado, nulidad finalmente declarada en la Orden de 14.08.06 de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes que aquí se impugna.

La demanda pretende que se anule tal orden, con fundamento en que la normativa aplicable exige la reserva de emplazamientos para templos, lo que se ha localizado en el extenso sistema general de zona verde situado en el interior del casco urbano de Arteixo, que se reduce en 2.880,00 m2 con destino a ese equipamiento religioso, y que no se ha producido el exceso de edificabilidad que la norma exige, pretensión y motivos a los que se opone el defensor autonómico

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A continuación la Sala de instancia aborda el examen de la controversia y desestima el recurso por las razones que expone el fundamento jurídico segundo de la sentencia, cuyo contenido es el que sigue:

(...) SEGUNDO.- Como declara el artículo 85.9 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, los instrumentos de planeamiento son disposiciones de carácter general, de modo que esa naturaleza normativa exige respetar el principio de jerarquía normativa y, cuando así no se hace, se produce el vicio de nulidad radical que contempla el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , y que puede depurarse (no es preceptivo) al amparo de lo dispuesto en el artículo 102.2 de esa ley, con el informe previo y vinculante del Consello Consultivo de Galicia, como así sucedió.

Dado que las normas subsidiarias del año 1995 no estaban a adaptadas a la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural en Galicia, la modificación que se preveía aprobar en el año 2005 tenía que ajustarse necesariamente a lo dispuesto en dicha ley, conforme exige el punto 1.g) de su disposición transitoria primera, y en este caso el departamento autonómico consideró que hubo dos anomalías al modificar el planeamiento, una porque las unidades de ejecución 5 y 8 del suelo urbano no consolidado contemplaban una edificabilidad de 1,2 m2/m2, que se mantuvo con la modificación, siendo así que debía reducirse a 1,0 m2/m2, y la otra porque también se reducía la superficie de la zona verde. En cuanto a lo primero, el artículo 46.2.b) de la LOUPMRG es claro cuando señala que en suelo urbano no consolidado de uso residencial, hotelero o terciario, el planeamiento no puede contener determinaciones de las que resulte una superficie edificable superior a un metro cuadrado edificable por cada metro cuadrado de suelo para municipios con población superior a 20.000 habitantes e inferior a 50.000, lo que es el caso de Arteixo, de modo que, reconocido este hecho y el mantenimiento del mismo coeficiente de edificabilidad, resulta manifiesta la contravención que la orden impugnada evitó al anular la modificación de las normas subsidiarias que dejaron inalterable ese coeficiente cuando debieron reducirlo al límite que ordena el repetido artículo 46.2.b) de la LOUPMRG, ello con independencia de que se mantengan o no los estándares mínimos de reserva de suelo para la implantación de sistemas generales que se establecen en el artículo siguiente de esa misma ley .

Y la misma infracción se produjo respecto de la reserva de dispensación que se producía al recalificar una superficie de 2.880,00 m2 como equipamiento religioso de titularidad privada en detrimento del sistema general de zonas verdes y espacios públicos que no se compensaba con la previsión de una superficie equivalente de sistemas generales, lo que la demanda pretende combatir con el argumento de que resulta obligatorio que el planeamiento general contenga emplazamientos reservados para templos, cuestión que no resulta discutible, pero sí que ese templo parroquial de carácter privado tenga que emplazarse dentro del parque público urbano que integra el sistema general de zonas verdes y espacios libres

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Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal del Ayuntamiento de Arteixo preparó recurso de casación y luego formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 4 de febrero de 2011 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce un único motivo de casación al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

En el motivo de casación, que no contiene en su encabezamiento la identificación de las normas jurídicas que se consideran infringidas, el Ayuntamiento recurrente sostiene que la sentencia de instancia, al compartir los argumentos de la Administración autonómica, incurre en las siguientes infracciones: Por un lado, el régimen de vigencia de las normas establecido en el artículo 2 del Código Civil , al anularse una disposición de carácter general por un motivo sobrevenido, dado que, cuando fue aprobada la modificación de las Normas Subsidiarias de Arteixo las alteraciones operadas se ajustaban plenamente a la legalidad en aquel momento vigente. Por otra parte, el artículo 12.2.1.d/ del texto refundido de la Ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana aprobado por Real Decreto 1346/1976 y el artículo 25.1.c / y d/ del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, vigentes en el momento en que se aprobaron las Normas Subsidiarias de planeamiento municipal del Concello de Arteixo, imponían expresamente al planeamiento general contemplar el emplazamiento de templos y centros al servicio de la población destinados a usos religiosos.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, declare no ajustada a derecho la orden impugnada en el recurso contencioso-administrativo.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2011 se acordó admitir a trámite el recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con lo dispuesto en las normas sobre reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por diligencia de ordenación de 1 de julio de 2011 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la representación de la Xunta de Galicia para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que realizó mediante escrito presentado el 4 de noviembre de 2011 en el que, tras exponer los fundamentos de su oposición, solicita la desestimación del recurso de casación.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 10 de abril de 2013, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 729/2011 lo dirige la representación del Ayuntamiento de Arteixo contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30 de septiembre de 2010 (recurso 4501/2006 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ese Ayuntamiento contra la Orden de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de la Xunta de Galicia de 14 de junio de 2006 que declaró la nulidad de pleno derecho de la Orden de 26 de julio de 2005 de aprobación definitiva de la modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Arteixo.

La modificación de las Normas Subsidiarias que fue declarada nula en la Orden impugnada en el proceso de instancia preveía la reordenación de las unidades de ejecución 5 y 8, alterando las superficies destinadas a zonas verdes y espacios libres, con la previsión de nuevos equipamientos y manteniendo la edificabilidad de 1,2 m2/m2 señalada en las Normas originarias, que habían sido aprobadas en el año 1995 conforme a la Ley (autonómica) 11/1985, en aquél momento vigente. Además, la modificación llevaba a cabo la recalificación de una superficie de 2.880 m2 del parque urbano, perteneciente al sistema general de zonas verdes y espacios libres públicos, para destinarla a equipamiento religioso de carácter privado, con el propósito de legalizar las obras realizadas de acuerdo con una licencia otorgada por el Ayuntamiento que incurría en causa de nulidad de pleno derecho por infracción de la zonificación y uso urbanístico de las zonas verdes y espacios libres.

Según la resolución objeto del recurso contencioso-administrativo, dictada en el procedimiento de revisión de oficio del artículo 102.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas , la edificabilidad asignada a las unidades de actuación vulneraba el artículo 46.2 de la Ley autonómica 9/2002, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia, de la que resulta que en suelo urbano no consolidado de uso residencial, hotelero o terciario, el planeamiento no podrá contener determinaciones de las que resulte una superficie edificable total superior a un metros cuadrado por cada metro cuadrado en municipios con población superior a 20.000 habitantes e inferior a 50.000 habitantes, como es el caso de Arteixo. Y, por otra parte, la resolución señala que la recalificación de 2.800 m2 de zona verde pública a equipamiento religioso constituye una reserva de dispensación prohibida por el artículo 101.2 de la Ley autonómica 9/2002.

Así resumido el contenido de la resolución administrativa que constituía el objeto del recurso contencioso-administrativo, y habiendo quedado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso, procede que pasemos a examinar el motivo de casación aducido por el Ayuntamiento de Arteixo, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero. Pero antes habremos de examinar las causas de inadmisión planteadas por la Xunta de Galicia.

La representación de la Xunta de Galicia postula la inadmisión del recurso por una doble causa. En primer lugar, porque el motivo de casación se formula al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción incumpliendo lo preceptuado por el artículo 93.2 b/ de la misma Ley , que obliga a la cita de las normas o jurisprudencia que se consideran infringidas, carga procesal que le incumbía a la parte recurrente, y que, según la Xunta de Galicia ha sido notoriamente incumplida. Por otra parte, el motivo de casación es también inadmisible porque a lo largo de su desarrollo se denuncia principalmente la infracción de normas autonómicas, particularmente la Ley 9/2002 de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia, con lo que se infringe la previsión contenida en el artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción de que el recurso de casación debe fundarse en la vulneración de normas de derecho estatal o comunitario que sean relevantes y determinantes del fallo.

Ocurre también, aunque la Xunta de Galicia no haya formulado esta objeción, que el único y extenso motivo de casación no es más que una reiteración textual, salvo en algún párrafo aislado, del fundamento jurídico XI del escrito de demanda, titulado en ella con la expresión "sobre el fondo de la cuestión recurrida".

A lo largo del motivo de casación, al ser éste repetición de la demanda, se citan una pluralidad de normas de muy diverso contenido y con el fin de combatir la resolución administrativa objeto del recurso contencioso. Así, aparecen invocadas la disposición transitorias primera de la Ley 6/1998, de 13 de abril, y la disposición transitoria segunda de la Ley autonómica 1/1997, del Suelo de Galicia, por contener, según el Ayuntamiento recurrente, el régimen que estaba vigente el 4 de septiembre de 2001, "cuando se otorgó la licencia" (sic); los artículos 12 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y el 25 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , en orden a las determinaciones que han de contener los planes sobre el emplazamiento para templos y equipamientos religiosos; y el artículo 46.2 y la disposición transitoria primera de la Ley 9/2002 de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia , sobre el régimen aplicación a los municipios con planeamiento no adaptado a esta Ley. Con todo, al final del motivo se añade, a modo de conclusión, que se ha producido la infracción del artículo 2 del Código Civil al anularse una disposición de carácter general por un motivo sobrevenido, y también la vulneración de los artículos 12.2.1.d/ del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 25.1.c / y d/ del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , en cuanto prevén que el planeamiento general contemple el emplazamiento de templos y centros al servicios destinados a usos religiosos.

En la formulación del motivo de casación, aunque en lo fundamental es reproducción mimética de la fundamentación de la demanda, se ha introducido algún párrafo que alberga una crítica a la sentencia recurrida, como el relativo a la implantación del equipamientos religioso, donde el Ayuntamiento recurrente reprocha a la sentencia haber asumido la argumentación de la Administración autonómica en el sentido de que la recalificación operada para establecer un equipamiento religioso de propiedad privada en detrimento del sistema general público constituía una reserva de dispensación. Pero salvo ese concreto reproche a la sentencia -al que volveremos a referirnos-, el motivo de casación se limita a reproducir lo argumentado en la demanda. Y, siendo ello así, resulta obligado recordar que la jurisprudencia declara de forma insistente que la mera reiteración de los argumentos expuestos en la instancia resulta incompatible con la técnica procesal propia del recurso de casación, cuyo objeto es la sentencia de instancia y no el acto administrativo, de manera que el debate en casación debe centrarse en las eventuales infracciones jurídicas en que pudiera haber incurrido la sentencia cuya casación se pretende y no en la resolución administrativa precedente.

Por lo demás, volviendo a las causas de inadmisión del recurso planteadas por la Xunta de Galicia, aunque en el encabezamiento del motivo de casación no se especifiquen las normas que se consideran infringidas, cabe identificar con suficiente precisión que para el Ayuntamiento recurrente las normas infringidas son las citadas en su conclusión y a las que ya nos hemos referido. De manera que, aunque con alguna dificultad, se puede tener por cumplido el artículo 93.2 b/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción la exigencia de citar en el recurso las normas o jurisprudencia que se reputan infringidas. Puede verse en este sentido la sentencia de esta Sala de 2 de octubre de 2009 (casación 4740/2004 ).

En cuanto a la causa de admisibilidad del recurso por el carácter autonómico de las normas implicadas, la objeción es atendible en cuanto a la invocación que se hace del artículo 2 del Código Civil , sobre la derogación de las normas, que resulta artificiosa y tiene un carácter marcadamente instrumental. Ocurre que la Ley autonómica 9/2002, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia, contiene su propio régimen transitorio, que incluye normas de derecho intertemporal de distinto significado; entre ellas, la referidas a las modificaciones y revisiones del planeamiento vigente a su entrada en vigor, que debían ajustarse a lo dispuesto en ella (disposición transitoria 1ª, apartado g/). Fue precisamente la apreciación de que esa disposición transitoria había resultado vulnerada por la modificación puntual del planeamiento lo que motivó, entre otras razones, la declaración de nulidad recaída, y así queda expresamente señalado en la parte dispositiva de la declaración de nulidad. De este modo, la cita del artículo 2 del Código Civil como norma vulnerada carece de toda consistencia, porque bajo su invocación lo que en realidad se pretende es enervar la aplicación del derecho autonómico en el que se prevé un régimen transitorio específico.

En cuanto a los preceptos del Texto Refundido de la Ley del suelo de 1976 y el Reglamento de Planeamiento que se citan en el recurso como vulnerados, se trata de normas de derecho estatal, de aplicación supletoria. Y aunque fueron invocados en la demanda, no se justifica la necesidad de operar con ellas por la existencia de alguna laguna en la normativa autonómica.

Con independencia de lo anterior, al ser el recurso de casación un duplicado de los fundamentos de la demanda, carece de una línea de argumentación específicamente dirigida a combatir la sentencia recurrida. De ésta solo se dice en el recurso, a modo de reproche, que asume la argumentación de la Administración demandada de que se había producido una reserva de dispensación; y con ese pie de entrada el Ayuntamiento recurrente pasa sin más a la reproducción textual de los argumentos que se aducían en la demanda frente a la resolución administrativa.

Pues bien, conviene recordar aquí que, en lo que ahora interesa, la resolución administrativa razonaba en los siguientes términos:

Con la revisión de oficio no se cuestiona la necesidad y conveniencia de prever un nuevo equipamiento religioso, sino el emplazamiento concreto elegido que supone la supresión de 2.880 m2 de parque urbano, que integra el sistema general de zonas verdes y espacios libres públicos al servicio del conjunto de la población del término municipal- que no se compensan con la previsión de una superficie equivalente de sistemas generales y, además, implica destinar a equipamiento de titularidad privada los terrenos enclavado dentro del parque urbano destinado a uso y dominio público, lo que constituye una evidente reserva de dispensación

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En cierta sintonía con ese razonamiento de la resolución, la sentencia de instancia señala que el emplazamiento de un templo dentro de un parque urbano constituye una reserva de dispensación. Con todo, esa coincidencia de la sentencia con la resolución administrativa no es completa, porque la Orden impugnada en el proceso había declarado la nulidad de la previsión de la dotación religiosa a implantar en el sistema general no solo por considerar que con ello se producía una reserva de dispensación, sino, en primer lugar, porque no se había previsto una superficie equivalente de sistemas generales en sustitución de la porción superficial que cambiaba su calificación.

En cualquier caso, para combatir la apreciación de que la recalificación comportaba una reserva de dispensación prohibida, es inútil acudir a los artículos 12.2.1.d/ del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 25.1.c / y d/ del Reglamento de Planeamiento ; y menos afortunada aún resulta la cita de esos preceptos para verificar o cuestionar el cumplimiento de los requisitos exigibles para las modificaciones cualificadas (materia ésta de la que se ocupan los artículos 50 Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 94.4 de la Ley autonómica gallega 9/2002). Los preceptos que se citan como vulnerados se refieren a las determinaciones y contenido de los planes generales y, de ellos difícilmente pude obtenerse la conclusión de la posibilidad de implantar una dotación privada dentro del sistema general de espacios libres públicos. Por el contrario, el artículo 25.1.d/ del Reglamento de Planeamiento , que se cita como vulnerado, se refiere al subsistema de parques públicos, dentro del sistema general de espacios libres, estableciendo que establece que « en estos parques solo se admitirán aquellos usos compatibles con su carácter que no supongan restricción del uso público ». El destino de la dotación privada es incompatible con el carácter de sistema general del parque, que constituye una dotación pública diseñada y prevista para el servicio de la totalidad del municipio.

Estas razones obligan a concluir que el recurso ha de ser desestimado.

La desestimación del recurso de casación comporta la imposición de las costas a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de dos mil euros (2000 €) por el concepto de honorarios de representación y defensa de la Xunta de Galicia.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,