STS 253/2013, 27 de Marzo de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Alcobendas, instruyó las diligencias previas de procedimiento Abreviado con el número 16/2.009, contra Doroteo , Jaime , Rosendo , Norberto , Rebeca , Carlos Antonio , Juan Enrique y Cesareo , y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 29ª, rollo 58/2010) que, con fecha cuatro de Mayo de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que los acusados D. Norberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, y la que entonces era su esposa y que es también acusado Dª Rebeca , mayor de edad y sin antecedentes penales, se dedicaban desde su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 NUM000 de la localidad de El Molar (Madrid), a la venta de cocaína, siendo el acusado D. Norberto proveedor de la droga que adquirían para su consumo los también acusados D. Doroteo , D. Jaime y D. Rosendo , todos mayores de edad y sin antecedentes penales, consumidores de sustancias estupefacientes, siendo los dos primeros Guardias Civiles con destino en el puesto de la Guardia Civil de el Molar y el tercero Jefe de a Policía Local de la localidad del Molar. No ha quedado probado que éstos, exigieran a D. Norberto la venta de droga a un menor precio e incluso gratuitamente, a cambio de darles protección en esa ilícita actividad de venta de droga a terceros y no proceder contra ellos. No ha quedado probado tampoco que los dos guardias civiles y el policía local acusados incumplieran sus obligaciones profesionales inherentes a su función de agentes de la autoridad, dejando de denunciar hechos delictivos cometidos por su proveedor o por persona con ellos relacionadas distintos a los de la venta de droga al por menor.

En fecha 11 de julio de 2011 se realizó una entrada y registro en el domicilio de los acusados D. Norberto y Dª Rebeca , que estaba autorizado por Auto de 11 de julio de 2008 del Juzgado de Instrucción 8 de Alcobendas , encontrándose en dicho domicilio, en el primer cajón de la mesita de noche del dormitorio, una caja de cerillas que contenía una bolsa transparente y a su vez, tres envoltorios que contenían una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 1,04 g y otros once envoltorios con una sustancia que resultó tras análisis ser cocaína con un peso de 14,07 g de cocaína y una riqueza del 27,9 %. Esta sustancia hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 535,94€. Asimismo se encontró en el salón del domicilio una báscula de precisión que se utilizaba para su ilícita actividad y 3.380 € en metálico distribuidos en billetes: 980 € en el bolsillo de una chaqueta guardada en un armario y el resto escondido en un colchón; dinero que procedía de esa actividad de tráfico.

Por su parte, el acusado D. Carlos Antonio , alias " Chato ", mayor de edad y sin antecedentes penales, consumidor de sustancias estupefacientes que causan daños a la salud desde antiguo, se dedicaba en la localidad de El Molar a la venta al por menor de cocaína, actividad que realizaba para sufragar su propio consumo. En el desarrollo de esta actividad, D. Carlos Antonio había vendido en alguna ocasión a D. Doroteo cocaína, sin que haya quedado probado que este acusado se valiera de su cargo para obtener un mejor precio.

El día 12 de julio de 2008 se realizó una entrada y registro, debidamente autorizado por el Juez de Instrucción 8 de Alcobendas por Autos de 11 de julio de 12008, en el domicilio particular del acusado D. Carlos Antonio sito en C/ DIRECCION001 NUM001 de El Molar, encontrándose en una bolsa de montaña guardada en el armario del dormitorio, un envoltorio blanco que envolvía nueve bolsitas y en la parte superior del armario, un estuche de DVD que contenía siete bolsitas. Estas bolsas contenían en total una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 8,79 gr. y una riqueza de 19,8% y 1,02 gr con una riqueza del 29,7%; con un valor en mercado de 221,80 € y 36,87 € respectivamente. Al ser detenido el acusado tenía en su poder 350 € en metálico provenientes de la venta de sustancias estupefacientes.

El mismo día fue realizada una entrada y registro en el domicilio de los padres de D. Carlos Antonio , donde también vivía este acusado, sito en C/ DIRECCION002 NUM002 , NUM001 NUM003 de El Molar, debidamente autorizado por la el Juzgado de Instrucción 8 de Alcobendas por Auto de 11 de julio de 2008 . Este registro tuvo un resultado negativo.

Los acusados D. Juan Enrique y D. Cesareo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, son consumidores de droga, no habiendo quedado probado que los mismos vendieran sustancias estupefaciente a terceras personas.

El día 12 de julio de 2008 se procedió igualmente a practicar una entrada y registro en los domicilios de D. Juan Enrique sito en C/ DIRECCION003 NUM004 de la localidad de Rascafría (Madrid) y de D. Cesareo sito en C/ DIRECCION004 NUM005 de la localidad de El Molar. Ambos registros estaban autorizados por sendos Autos del mismo día 11 de julio de 2008 del Juzgado de Instrucción 8 de Alcobendas. En el domicilio de D. Juan Enrique no solo se encontró un bote con bolsitas vacías de las que habitualmente se usan para las dosis de sustancias ilícitas y una bolsa que contenía 24,38 gramos de un polvo blanco en el que no se ha detectado sustancia alguna sometida a fiscalización.

En el domicilio del acusado D. Cesareo se localizó una cuartilla con anotaciones de cantidades cuyo significado no ha quedado probado, interviniendo al acusado 235 € que no resulta probado provengan de una actividad de tráfico de drogas.

En día 12 de julio de 2008 previa autorización judicial por Autos de 11 de julio de 2008 del Juzgado de Instrucción 8 de Alcobendas y el consentimiento de los acusados, se realizó una entrada y registro en el domicilio del acusado D. Doroteo donde se localizaron unos envoltorios con restos de cocaína, de D. Jaime donde no se encontró nada y de D. Rosendo donde se encontraron armas y munición y una caja con restos de cocaína, dos trozos de hachís con un peso de 2,12 gr y una riqueza de 11,5% y 7,66 g de cannabissativa (marihuana) con una riqueza de 6,9 % que este acusado tenía para su consumó así como útiles para el consumo de cocaína.

El acusado D. Norberto ha estado en situación de prisión provisional por esta causa desde el 14 de julio de 2008 hasta el 13 de noviembre de 2008.

Los acusados D. Carlos Antonio y D. Cesareo han estado en situación de prisión provisional por estos hechos desde el 14 de julio de 2008 hasta el 22 de julio de 2008.

Los acusados D. Doroteo , D. Jaime y D. Rosendo están suspendidos de empleo y cargo público desde el 15 de julio de 2008"(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

" QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS :

1. Al acusado D. Norberto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 CP redacción dada por LO 5/2010, a la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1072 € con una responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de veinte días; y al pago de la mitad de una onceava parte de las costas de este juicio.

2. A la acusada Dª Rebeca como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 CP redacción dada por LO 5/2010, a la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.072 € con una responsabilidad personal subsidiaria de veinte días caso de impago; y al pago de la mitad de una onceava parte de las costas de este juicio.

3. Al acusado D. Carlos Antonio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 CP redacción dada por LO 5/2010, con concurrencia de la atenuante de drogadicción, a la pena de 3 años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400 € con una responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de nueve días; y al pago de una onceava parte de las costas de este juicio.

   SE ABSUELVE a los acusados D. Doroteo , D. Jaime y D. Rosendo , D. Juan Enrique y D. Cesareo de los delitos por los que viene acusados.

   SE ABSUELVE al acusado D. Norberto del delito de cohecho pasivo por el que venía acusado.

   SE DECLARAN de oficio el resto de las costas de este juicio.

   SE ACUERDA el comiso y destrucción de la droga incautada; y el comiso del dinero intervenido en los domicilios de D. Norberto y de D. Carlos Antonio , a los que se dará el destino legal. Procédase a devolver al acusado D. Cesareo los 235 € que le fueron incautados en el momento de su detención.

   PROCÉDASE a la destrucción de las grabaciones originales realizadas en este procedimiento que existan en la unidad central del sistema SITEL y de todas las copias, conservando solamente de forma segura las que fueron entregadas a la autoridad judicial.

   REMÍTASE testimonio de esta resolución a la Guardia Civil para que, en su caso, incoen los correspondientes expedientes administrativos con relación a las armas incautadas a D. Rosendo .

   SE ACUERDA EL CESE de las medidas personales y reales acordadas en este procedimiento respecto de los acusados que son absueltos"(sic).

   Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Rebeca , Norberto y Carlos Antonio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

   Cuarto.- El recurso interpuesto por Rebeca , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto Constitucional, al amparo del articulo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el articulo 5, 4 de la LOPJ , estimando vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas consagrado por el artículo 18,3 de la Constitución Española .

2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el articulo 5, 4 de la LOPJ , estimando vulnerados tanto el derecho a la tutela judicial efectiva como el derecho a la presunción de inocencia consagrados por el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española .

3. - Por quebrantamiento de Forma al amparo del articulo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no expresarse en la sentencia, clara y terminantemente que hechos se consideran probados respecto de su representada, consignándose conceptos que implican la predeterminación del fallo.

4. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849 nº 2 de la Ley de Enjuiciameinto Criminal , por estimar qe el Tribunal sentenciador incurrió en error en la apreciación de la prueba.

5. - Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por estimar aplicado indebidamente el artículo 368 del Código Penal , así como y en relación con al multa impuesta, vulneración por inaplicación del articulo 377 del Código Penal en relación con el citado artículo 368 del mismo cuerpo legal , así como aplicación indebida del artículo 66.1 , 6º del Código Penal en relación con la pena impuesta.

   Quinto.- El recurso interpuesto por Norberto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Infracción de precepto Constitucional, al amapro del articulo 852 de la LCrim, en relación con el artículo 5, apartado 4 y 1 de la LOPJ por infracción de los artículos 24.2 de la CE , y con el articulo 11 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y al principio "in dubio pro reo".

2. - Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim , y por infracción del art. 24 de la CE y del art. 368 del Código Penal .

3. - Error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo establecido en el artículo 849, apartado 2º de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal , según resulta de la documentación obrante en autos.

   Sexto.- El recurso interpuesto por Carlos Antonio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Infracción de Ley del art. 849.2 por inaplicación del párrafo segundo del art. 368.

2. - Infracción de Ley del art. 849.2 por infracción de doctrina y jurisprudencia,. vulneración de la cadena de custodia.

3. - Infraccón de precepto constitucional al amapro del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 18.3 CE al no existir resolución judicial que autoriza la intervención telefónica de Carlos Antonio .

4. - Infracción de precepto Constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 18.2, nulidad derivada del motivo anterior.

5. - Infracción de precepto Constitucinal del art. 5.4 LOPJ en concreto del art. 24 de la CE , no hay prueba válida y por consiguiente inexistencia de prueba de cargo para condenar.

   Sétimo.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión a trámite de los recursos interpuestos, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Octavo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día diecinueve de Marzo de dos mil trec

Condenada como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, interpone contra la sentencia recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, pues sostiene que el auto de 20 de junio de 2008, que autorizó la intervención de varios teléfonos y, entre ellos, dos de la recurrente, carecía de motivación respecto de ella, remitiéndose al oficio previo, del día 19 de junio, que tampoco contiene motivación alguna en ese aspecto, limitándose a solicitar la intervención de sus teléfonos sin expresar las razones de la sospecha, y procediendo a la intervención de los teléfonos de todos los que mantuvieran conversaciones con el sospechoso Doroteo , aunque no existieran indicios de la comisión de un delito.

1. La jurisprudencia de esta Sala sobre las intervenciones telefónicas y las exigencias que deben cumplirse para que puedan considerarse justificadas, es amplia, reiterada y bien conocida, lo que excusa una cita pormenorizada. Uno de los elementos imprescindibles para justificar las escuchas telefónicas es la existencia de indicios de la existencia del delito y de la participación del sospechoso. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo, en el artículo 8.2 , que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás". La necesariedad de la medida depende de la existencia de indicios de la comisión de un delito grave y de las posibilidades de la investigación.

   En la precisión de lo que deba entenderse por indicio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad.

   Y ha exigido que se trate de datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.

2. La recurrente cuestiona precisamente la existencia de indicios de su participación en un delito. En las diligencias se investigaba la posible conducta delictiva de Doroteo , agente de la Guardia Civil, de quien se sospechaba la relación con operaciones de tráfico de drogas, o la adquisición de drogas a mejor precio a cambio de conductas corruptas, resultando de las escuchas sobre su línea telefónica, cuya regularidad constitucional no se discute en el motivo, datos relativos a actividades de tráfico de drogas desarrolladas por otras personas, entre ellas la recurrente. Así, en el oficio policial de fecha 18 de junio, previo al auto de 20 de junio que acuerda la intervención de las comunicaciones telefónicas de la recurrente, se comunica al Juez de instrucción que Rebeca , esposa entonces del coacusado Norberto , colaboraba con él en la venta de drogas, y como apoyo de esa sospecha se aportan varias conversaciones telefónicas de las que resulta esa actividad. Así, la de fecha 12 de junio de 2008, en la que atiende una llamada al teléfono de Norberto , hablando con una persona no identificada, que le dice que está en la puerta, que le abra o que se lo baje, preguntando Rebeca que "cuánto" y respondiendo que una bola; otra al día siguiente, día 13, en la que también con persona no identificada queda en llevarle "dos, que se los paga en diez minutos", aceptando Rebeca llevárselos a donde está; otra de ese mismo día en la que Rebeca habla con Cindy, quien dice que la está llamando, que ya está abajo, preguntando la recurrente si quiere uno y contestando Cindy que no, que medio del grande; la del 15 de junio, en la que Norberto le dice que le saque aunque sea uno y medio. Conversaciones todas ellas que, además, han de valorarse dentro de un contexto en el que se producen otras muchas en las que interviene el citado Norberto , y de las que de la misma forma se desprenden fundadas sospechas de que están hablando de operaciones de venta y entrega de drogas.

   Por lo tanto, en el momento en el que el Juez acuerda la intervención de las comunicaciones telefónicas de la recurrente, tenía a su disposición datos objetivos resultantes de las previas escuchas telefónicas, de los que resultaban indicios bastantes de que aquella participaba en ventas de droga en el marco de la actuación de su esposo, el coacusado Norberto . Los defectos de motivación expresa del auto de 20 de junio, en lo que se refiere al acuerdo de intervención de las comunicaciones de la recurrente, aún existentes, no determinan la nulidad que se solicita, pues aceptada la motivación por remisión, los datos obrantes en el oficio policial tienen suficiente contenido indiciario para considerar suficientemente justificada la restricción del derecho.

   En consecuencia, se desestima el motivo.

En el segundo motivo denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia, en tanto que la condena se basa en presunciones que a su juicio no enervan el derecho a la última, pues no consta referencia concreta e individualizada a su intervención en el delito. Además de otras argumentaciones relativas a otros coacusados, reconoce que la prueba que el tribunal valora son las conversaciones telefónicas intervenidas, respecto de las cuales insiste en la imposibilidad de valoración derivada de la estimación del anterior motivo de casación. No se ha practicado, dice, prueba de voz, ni existe prueba de que ella fuera la usuaria de las líneas telefónicas, ni de que realizara actos de venta, sin que pueda basarse la condena en la convivencia con el coacusado Norberto .

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

2. El Tribunal examina la prueba disponible en el fundamento jurídico quinto de la sentencia, y entiende que la prueba básica es el contenido de las conversaciones telefónicas, cuyo contenido recoge de forma expresa y detallada, de las que resulta su intervención directa. En cuanto a su identificación como la usuaria del teléfono y la persona que alcanzaba y llevaba a la práctica los acuerdos de venta, el Tribunal valora expresamente la testifical de dos agentes policiales que verificaron que la acusada bajaba en ocasiones a hacer entrega de la droga al comprador, tras el acuerdo telefónico con el mismo.

Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada de forma razonable por el Tribunal, por lo que el motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim , denuncia falta de claridad al no expresarse en la sentencia cuáles son los hechos que se consideran probados respecto de la recurrente y al emplear conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo, pues solo se dice que junto con su esposo se dedicaban a la venta de cocaína desde su domicilio, pero no se dice qué concreto hecho puede achacarse a la recurrente.

1. Según ha señalado la jurisprudencia, existe el defecto denunciado como falta de claridad cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos.

   En cuanto a la predeterminación del fallo, exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal. En definitiva, que se sustituya la exigible narración fáctica por un concepto jurídico correspondiente a su valoración.

2. En el caso, es cierto que en el relato de hechos probados solamente se dice que la recurrente se dedicaba a la venta de droga desde el domicilio que compartía con su pareja el coacusado Norberto . Pero igualmente lo es que en la fundamentación jurídica, desarrollando y concretando esa previa afirmación fáctica, se enumeran varias conversaciones telefónicas referidas a actos de venta, que tuvieron lugar los días 19, 25, 26 y 28 de junio, y 1 y 5 de julio de 2008.

   De otro lado, ninguna dificultad presentan esos párrafos de la sentencia para ser entendidos por cualquier lector medio.

   En cuanto a la predeterminación, es claro que los hechos probados han de predeterminar el sentido del fallo, en tanto que en ellos se describe una conducta delictiva. Afirmar que la recurrente se dedicaba a la venta de drogas, desarrollando en la fundamentación esa afirmación no supone sustituir el hecho por su valoración jurídica.

   No se aprecian, pues, los defectos denunciados, por lo que el motivo se desestima.

En el motivo quinto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , considera indebidamente aplicado el artículo 368 del Código Penal por falta de pruebas de la conducta imputada; considera indebidamente impuesta la pena de multa, puesto que la droga incautada no se considera prueba de cargo contra la recurrente; se impone una pena excesiva, pues su conducta no es equiparable a la de su pareja; y debería aplicarse el artículo 368 párrafo segundo.

1. Las cuestiones relativas a la existencia de prueba de cargo ya han sido examinadas, desestimando el motivo en el que se alegaba vulneración de la presunción de inocencia. En cuanto a las penas impuestas, la multa ha de relacionarse con el valor de la droga objeto del delito, o con los aspectos mencionados en el artículo 377, es decir, el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que hubiera podido obtener. En cuanto a la extensión de la pena, en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ha de establecerse teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente. Finalmente, el artículo 368, párrafo segundo, prevé la posibilidad de imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

2. Como se ha dicho, se ha desestimado la alegación referida a la inexistencia de prueba de cargo, por lo que ha de darse por reproducido lo entonces dicho.

En cuanto a la pena de multa, asiste la razón a la recurrente. El Tribunal, aunque declara que ésta realizaba las ventas de droga desde el domicilio en connivencia con su pareja, Norberto , desvincula a la acusada de las sustancias halladas en la vivienda, reconociendo que no las valora como prueba en su contra porque en la fecha en la que se lleva cabo la entrada y registro no estaba pernoctando en ese lugar. Pudiera haber sido posible establecer una cuantía para la multa en relación a la actividad que se declara probada respecto de la droga incautada, pero ello requeriría un razonamiento del Tribunal que no consta en la sentencia. Por lo tanto, dados los parámetros establecidos por el propio Tribunal, no es posible tener en cuenta el valor de la droga incautada en el domicilio, cuya posesión no se le imputa, para establecer el importe de la multa, y al no haberse precisado una determinada cantidad de droga relacionada con la recurrente, no procede imponer a ésta pena de multa.

En cuanto a la extensión de la pena privativa de libertad, la impuesta se encuentra en la mitad inferior, y el Tribunal la justifica con base en que no se trata de una actividad esporádica sino en un medio de vida, al que recurría la recurrente y su pareja mientras estuvieron juntos realizando las ventas desde el domicilio que ambos utilizaban. No se trata, pues, de una pena injustificada o desproporcionada a la gravedad de la conducta.

Finalmente, la aplicación del artículo 368, párrafo segundo, debe descartarse por estas mismas razones que justifican la pena concretamente impuesta.

En consecuencia, el motivo se estima parcialmente en lo relativo a la improcedencia de la pena de multa.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba. Sostiene que el Tribunal incurrió en error al afirmar que no existía quiebra en la cadena de custodia e igualmente cuando afirma, al justificar la pena de multa, que no se impugnó el informe sobre la droga, cuando fue expresamente impugnado, añadiendo que se argumenta que no se tiene en cuenta la droga hallada en el domicilio como prueba contra la recurrente, pero luego se basa la multa precisamente en el valor de esa sustancia. En cuanto a la cadena de custodia pone de relieve las distintas formas en que se hace referencia a la droga.

Una vez que se ha estimado parcialmente el anterior motivo dejando sin efecto la imposición de la pena de multa, el presente motivo queda sin contenido, por lo que no es preciso su examen.

Recurso interpuesto por Norberto

En el primero de los motivos, al amparo del artículo 852 de la LECrim y del artículo 5.4 de la LOPJ , denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo. Sostiene que no existe prueba que acredite que se dedicaba al tráfico de drogas; en todo caso, dice, en alguna ocasión por amistad, les ofreció parte de lo que tenía para su propio consumo. Cuestiona seguidamente las intervenciones telefónicas por ausencia de indicios, aunque reconoce que el auto de 14 de mayo de 2008, en el que se acuerda la intervención del teléfono del agente Doroteo , estaba basado en suficiente información respecto del mismo, aunque no en lo que se refiere al recurrente. Los agentes que intervinieron en la investigación no vieron al recurrente realizar ningún acto de venta, y las sustancias encontradas en su domicilio estaban destinadas a su propio consumo.

En el motivo segundo, nuevamente plantea la inexistencia de prueba de cargo respecto de los elementos propios del delito, ya que la droga que le fue encontrada en su domicilio estaba destinada al propio consumo, lo que determina la imposibilidad de aplicar el artículo 368 del Código Penal .

1. En realidad, ambos motivos denuncian la vulneración de la presunción de inocencia, pues la infracción del artículo 368 del Código Penal que denuncia en el segundo solo se produce, según alega, por la falta de prueba de cargo respecto del elemento del tipo subjetivo relativo a la finalidad con la que poseía la droga incautada en su domicilio. Por ello, ambos motivos pueden ser examinados conjuntamente.

   En lo que se refiere a las intervenciones telefónicas, el recurrente no cuestionó su regularidad en la instancia, por lo que ahora solo podría referirse en su impugnación de la sentencia a los aspectos ya planteados en su momento por otros recurrentes. No obstante, las sospechas sobre el recurrente y su pareja Rebeca , surgen de las intervenciones iniciales del teléfono del agente sospechoso Doroteo , que el propio recurrente considera suficientemente justificadas. Por lo tanto, a su vez, encuentran fundamento en el contenido de las conversaciones telefónicas en las que aparecen como interlocutores de aquel.

2. En cuanto, concretamente, a la existencia de prueba, el Tribunal valora expresamente el reconocimiento del propio recurrente en la fase de instrucción, la declaración de otros acusados respecto a que era su proveedor de cocaína, las intervenciones telefónicas y la droga incautada en su domicilio.

   Efectivamente, de las conversaciones intervenidas resulta sin dificultad que el recurrente y sus interlocutores se están refiriendo a operaciones de venta de drogas, tal como resulta del análisis expreso que el Tribunal realiza respecto de conversaciones concretas con Jaime , Carlos Antonio y Doroteo . Al lado de esta prueba de cargo, aparecen otras, especialmente la incautación de droga en su domicilio, concretamente catorce envoltorios conteniendo un total de 15,11 gramos de cocaína, hallazgo que no puede valorarse aisladamente sino en relación con el revelador contenido de las conversaciones intervenidas, por lo que la conclusión del Tribunal al afirmar que esa droga estaba destinada a la venta es perfectamente lógica y no es contraria a las máximas de experiencia.

   Por lo tanto, ha de concluirse que ha existido prueba de cargo y que ha sido racionalmente valorada por el Tribunal, por lo que los dos motivos se desestiman.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba según resulta de la documentación obrante en autos. Se remite a las argumentaciones contenidas en los anteriores motivos, insistiendo en que de las pruebas obrantes en autos queda claro que no cometió ningún acto de venta o tráfico ilícito.

1. Las alegaciones relacionadas con la presunción de inocencia y relativas tanto a la existencia de pruebas de cargo valoradas por el Tribunal de instancia y a la racionalidad de la valoración ya han sido examinadas en el anterior fundamento jurídico, siendo desestimadas.

2. En cuanto al error en la apreciación de la prueba, el artículo 849.2º de la LECrim exige que tal error resulte de forma incontrovertible del concreto particular de un documento, de forma que la referencia fáctica que en él se contiene resulte incompatible con el hecho probado, siempre que sea relevante para el fallo y que sobre ese concreto aspecto no existan otras pruebas. Pero la jurisprudencia ha rechazado la posibilidad de que la designación del particular del documento que acredita tal clase de error pueda realizarse mediante una invocación genérica a todo el procedimiento.

En consecuencia, el motivo se desestima en su integridad.

Recurso interpuesto por Carlos Antonio

En el primer motivo se queja de la inaplicación del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal .

1. Como se recordaba en la STS nº 873/2012 , la doctrina de esta Sala en relación con el nuevo párrafo segundo del articulo 368 del Código Penal , "... lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional ". Y añade, que "... la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno" .

   En esa misma sentencia se recoge un resumen de la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación de este precepto, en el que se recoge que puede apreciarse la escasa entidad objetiva "... cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico" ", aunque con ello no se excluyan otros posibles supuestos que pudieran merecer igual calificación.

   Por otra parte, se ha excluido la menor entidad "... cuando, más allá de la probabilidad de repetición de la conducta ilícita, se haya probado una dedicación más o menos continuada y organizada a la actividad de tráfico ", STS nº 160/2012 .

2. De los hechos declarados probados no se desprende que la conducta del recurrente, desarrollada de forma permanente y continuada en el tiempo, pueda ser considerada como un supuesto de escasa entidad, aunque la cantidad de droga incautada en su domicilio no fuera elevada. Es cierto que el Tribunal aprecia la atenuante por drogadicción, pero tal cosa, que se referiría a las circunstancias personales del delincuente, no conduce necesariamente a que en todo caso se aplique el referido párrafo segundo, pues para ello debe apreciarse, además, la escasa entidad del hecho, lo que, como se ha dicho, no puede predicarse de una dedicación continuada a esa ilícita actividad.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim , denuncia la vulneración de la cadena de custodia. En el desarrollo del motivo se limita a mencionar una sentencia de la misma Sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid en la que, según señala, en un supuesto similar se apreció la ruptura de la cadena de custodia.

1. Aunque el recurrente no lo dice expresamente, pudiera estar alegando una vulneración del principio de igualdad. Sin embargo, para que pueda apreciarse la vulneración de ese principio sería preciso que se tratara de dos supuestos esencialmente iguales a los que se hubiera dado injustificadamente un tratamiento distinto, siempre teniendo presente que en la ilegalidad no es posible reclamar igualdad.

2. El recurrente se limita a alegar el trato desigual, pero no describe ni identifica debidamente el supuesto fáctico que pretende utilizar como referencia, lo cual impide examinar el posible trato desigual.

Por otra parte, sin perjuicio de las peculiaridades del caso al que se refiere, lo cierto es que en el presente no se aprecian, ni se alegan, pruebas objetivas que acrediten que no se mantuvo adecuadamente la cadena de custodia. La cuestión no es, como parece plantear, si alegada la ruptura de la cadena de custodia es suficiente para negarlo la protesta de profesionalidad de los agentes policiales, sino si existe algún dato valorable, con una mínima consistencia, que acredite, siquiera sea indiciariamente, que tal ruptura se ha producido. Y, en el caso, no se aprecian tales indicios.

En consecuencia, al no ser posible presumir que la cadena de custodia no se haya respetado, el motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , denuncia la inexistencia de resolución judicial que autorice la intervención telefónica de las líneas utilizadas por el recurrente.

1. Es cierto, como se reconoce en la sentencia impugnada, que no se acordó la intervención de las líneas telefónicas del recurrente, pero también lo es que no fueron intervenidas. Si se produjeron escuchas de algunas de sus conversaciones solo lo fue en la medida en la que actuó de interlocutor con otros sospechosos cuyas líneas telefónicas habían sido legítimamente intervenidas. Y es de toda evidencia que ello implica necesariamente la escucha de las conversaciones mantenidas con otras personas cuya identidad no puede establecerse de antemano. No puede afirmarse, por lo tanto, que se haya vulnerado por ello su derecho al secreto de las intervenciones telefónicas.

2. Por otra parte, tampoco se trataba de la investigación de un hecho nuevo y distinto del inicialmente investigado, pues si se sospechaba justificadamente que las personas cuyas líneas telefónicas habían sido intervenidas se dedicaban al tráfico de drogas u obtenían la droga para su consumo a cambio de actuaciones ilegales, las conversaciones mantenidas con el recurrente que fueron escuchadas y luego utilizadas como prueba de cargo, se referían precisamente a ese tipo de tráfico. En este sentido ha entendida la cuestión por este Tribunal, entre otras sentencias en la STS nº 1279/2011 o en la STS nº 104/2011 en la que se decía que no puede considerarse constitucionalmente ilegitima la intervención de las conversaciones de las personas que comunican o con las que comunican aquellas sobre las que recaen inicialmente los indicios, en la medida en que tales conversaciones están relacionadas con el delito investigado, correspondiendo al Juez, a través del control de la ejecución de la medida, la identificación de las conversaciones relevantes ( STC. 219/2009 de 21.12 ). En igual sentido SSTS. 457/2010 de 25.5 , 705/2005 de 6.6 y 11.4.2005 , que precisa que una cosa es el caso de los interlocutores escuchados "por azar" en calidad de "partícipes necesarios" de una conversación telefónica registrada por las autoridades, y otra distinta cuando sobre la base de una conexión existente, objetivamente manifestada, la persona titular del teléfono se relaciona con terceros que participan en los hechos investigados, aun cuando su identidad sea conocida como consecuencia de las escuchas telefónicas, de forma que pueda apreciarse razonablemente la conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida y el delito investigado, como sucede en el presente caso. Y en el mismo sentido la STS 457/2010 . Y ello aun cuando sea necesario reconocer que, como señaló el Tribunal Constitucional en la STC nº 184/2003 , y recogía esta Sala en la STS nº 314/2007 , "... el TEDH, "en particular, poniendo en conexión la protección que el art. 8 CEDH brinda a los comunicantes con el requisito relativo a la necesaria previsión legal de la injerencia, ha declarado la vulneración de este derecho por ausencia de previsión legal si la legislación «no regula de forma detallada el caso de los interlocutores escuchados "por azar", en calidad de "partícipes necesarios" de una conversación telefónica registrada por las autoridades en aplicación de sus disposiciones» ( STEDH de 16 de febrero de 2000, caso Amann c. Suiza , § 61) "".

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , sostiene la nulidad de la entrada y registro efectuada en el domicilio del recurrente, en cuanto que se basaba en datos obtenidos de las conversaciones telefónicas.

Desestimado el anterior motivo, no puede considerarse irregular la resolución judicial acordando la entrada y registro, pues se basó en datos suficientes obtenidos legítimamente.

El motivo, pues, se desestima.

En el quinto motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, pues niega que exista prueba válida para condenar, sin que el Tribunal tenga en cuenta las pruebas de descargo.

1. Desestimados los anteriores motivos, no existe ningún impedimento para la valoración de las pruebas disponibles por parte del Tribunal de instancia. Resta identificarlas y examinar si se ha realizado una valoración racional de las mismas.

2. El Tribunal examina las pruebas existentes respecto del recurrente en el fundamento jurídico sexto de la sentencia impugnada, reconociendo que la principal prueba de cargo viene constituida por el contenido de algunas de las conversaciones que fueron escuchadas a través de las intervenciones telefónicas acordadas sobre las líneas de sospechosos que comunicaban con el recurrente. Así se mencionan concretamente una conversación con la coacusada Enoelia el 5 de julio de 2008, en la que le pide "dos medios". O la mantenida el 19 de junio con Norberto , en la que le pide "media" para " Cachas "; o la del día 27 de junio en la que le pide "medio pollo". Además se valoran varias conversaciones mantenidas con el sospechoso Doroteo . El Tribunal valora igualmente que la que fuera su novia, Agueda , reconoció que el recurrente suministraba droga a Doroteo y a Rosendo , aunque afirma que no les cobraba, extremo este último que queda desmentido, como razona el Tribunal, por las conversaciones telefónicas en las que claramente se habla de precio y de deudas. Y, finalmente, en su domicilio se encontró un envoltorio blanco con nueve bolsitas y un estuche de DVD con otras siete, todas ellas conteniendo cocaína, elemento probatorio que ha de valorarse, como hace el Tribunal, en relación con todos los demás antes enumerados. En cuanto a la identificación del recurrente, los agentes pudieron comprobar que aparecía en el lugar convenido tras una conversación telefónica.

Por otro lado, no existe ninguna prueba consistente respecto a la versión alternativa aportada por el recurrente en relación al destino de la droga a un supuesto consumo compartido, respecto del que tampoco se cumplen las exigencias jurisprudenciales, pues no consta que la mencionada novia del recurrente ni los amigos que han declarado en ese sentido, sean adictos a la cocaína o siquiera consumidores habituales de dicha sustancia.

En consecuencia, el motivo se desestima.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal de la acusada Rebeca , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29ª, con fecha 4 de Mayo de 2.012 , en causa seguida contra la misma y otros siete más, por delito contra la salud pública, cohecho y omisión del deber de denuncia. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Norberto y Carlos Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29ª, con fecha 5 de Mayo de 2.012 , en causa seguida contra los mismos y otros seis más, por delito contra la salud pública, cohecho y omisión del deber de denuncia.. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil trece.

El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Alcobendas incoó el procedimiento Abreviado con el número 16/2009, por delito contra la salud pública, cohecho y omisión del deber de denuncia, contra Doroteo , mayor de edad, nacido en Valencia, el día NUM006 /1972, hijo de Mauro y de Rosa, con DNI número NUM007 , sin antecedentes penales; Jaime , mayor de edad, nacido en Donostia, el día NUM008 /1977, hijo de José y de Clotilde, con DNI número NUM009 , sin antecedentes penales; Rosendo , mayor de edad, nacido en Madrid, el día NUM010 /1967, hijo de Tomás y de Elena, con DNI número NUM011 , sin antecedentes penales; Norberto , mayor de edad, nacido en Jaragua (República Dominicana), el día NUM012 /1981, hijo de Guillermo y de María, con NIEX NUM013 , sin antecedentes penales; Rebeca , mayor de edad, nacida en Jaragua (República Dominicana), el día NUM014 /1984, hijo de Pedro y de Elia, con NIE NUM015 , sin antecedentes penales; Carlos Antonio , mayor de edad, nacido en Madrid, el día NUM016 /1978, hijo de Juan y de Mª Nieves, con DNI NUM017 , sin antecedentes penales; Juan Enrique , mayor de edad, nacido en Valencia, el día NUM006 /1972, hijo de Mauro y de Rosa, con DNI número NUM018 , sin antecedentes penales; y Cesareo , mayor de edad, nacido en Madrid el día NUM019 /1972, hijo de Eugenio y de Dolores, con DNI número NUM020 , sin antecedentes penales; una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 29ª, rollo nº 58/2010), que con fecha cuatro de Mayo de dos mil doce, dictó Sentencia condenando: 1. Al acusado D. Norberto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 CP redacción dada por LO 5/2010, a la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1072 € con una responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de veinte días; y al pago de la mitad de una onceava parte de las costas de este juicio.- 2. A la acusada Dª Rebeca como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 CP redacción dada por LO 5/2010, a la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.072 € con una responsabilidad personal subsidiaria de veinte días caso de impago; y al pago de la mitad de una onceava parte de las costas de este juicio.- 3. Al acusado D. Carlos Antonio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 CP redacción dada por LO 5/2010, con concurrencia de la atenuante de drogadicción, a la pena de 3 años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400 € con una responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de nueve días; y al pago de una onceava parte de las costas de este juicio.- SE ABSUELVE a los acusados D. Doroteo , D. Jaime y D. Rosendo , D. Juan Enrique y D. Cesareo de los delitos por los que viene acusados.- SE ABSUELVE al acusado D. Norberto del delito de cohecho pasivo por el que venía acusado.- SE DECLARAN de oficio el resto de las costas de este juicio.- SE ACUERDA el comiso y destrucción de la droga incautada; y el comiso del dinero intervenido en los domicilios de D. Norberto y de D. Carlos Antonio , a los que se dará el destino legal. Se acuerda proceder a devolver al acusado D. Cesareo los 235 € que le fueron incautados en el momento de su detención.- Se acuerda proceder a la destrucción de las grabaciones originales realizadas en este procedimiento que existan en la unidad central del sistema SITEL y de todas las copias, conservando solamente de forma segura las que fueron entregadas a la autoridad judicial.- Acordándose remitir testimonio de esta resolución a la Guardia Civil para que, en su caso, incoen los correspondientes expedientes administrativos con relación a las armas incautadas a D. Rosendo .- Acordándose EL CESE de las medidas personales y reales acordadas en este procedimiento respecto de los acusados que son absueltos.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por tres de los acusados y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.