STS 215/2013, 5 de Marzo de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Cáceres, instruyó Procedimiento Abreviado nº 220/2009, contra Daniel , por un delito de estafa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, que con fecha 14 de diciembre de 2011, en el rollo nº 125/2011 (Ejecutoria 25/2011), dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Don Abelardo estuvo casado con doña Sonia , siendo padres de varios hijos, entre los que se encuentran don Rubén , doña Estefanía y don Justo . Don Abelardo conoció a don Íñigo , que se dedicaba a negocios inmobiliarios y era accionista mayoritario de varias sociedades, por lo que comenzaron ambos una relación de negocios, en el curso de la cuál don Abelardo procuró que sus hijos Rubén , Estefanía y Justo tuvieran una vivienda propia, lo que intentó a través de las sociedades Alquileres e Inmuebles Castellana, S.A. y Donkasa Centro, S.A., de las que el señor Íñigo poseía la mayoría de las acciones.- El volumen de negocios iba creciendo y las relaciones entre don Abelardo y el señor Íñigo se fueron plasmando en varios documentos privados que trataban de ordenar las diversas operaciones que se llevaban a cabo.- El matrimonio citado era dueño en esta ciudad de un terreno ubicado en la zona de "La estrella", proponiendo don Abelardo a su amigo Íñigo la construcción en el mismo de un centro geriátrico; en un momento determinado fallece la esposa de don Abelardo , por lo que los tres hijos suceden a su progenitora en la copropiedad de la parcela citada; así las cosas se crea la sociedad Centro de Mayores La estrella, en la que el acusado Daniel actuaba como apoderado y por encargo del señor Íñigo , que ya había llegado a un acuerdo con don Abelardo en lo relativo a la construcción del centro geriátrico y a la participación de ambos en la sociedad a crear a tal fin.- Como la aquiescencia de Estefanía , Rubén y Justo era de todo punto necesaria para que se pudiera vender la parcela reseñada en su totalidad, comienzan unas intensas negociaciones entre los Abogados de las partes, llegándose a acordar que para que los hermanos cedieran su parte proindivisa del suelo de la parcela, era requisito inexcusable que las sociedades Donkasa y Alquileres e Inmuebles Castellana les transmitieran la propiedad plena de las viviendas que ocupaban y se las pusieran a su nombre, ya que no estaban tranquilos no confiados viviendo en ellas de esa manera, además de que citadas sociedades habrían de hacerse cargo de los gastos del Impuesto que se devengaría cuándo los hermanos recibieran el pleno dominio de las viviendas.- A tal fin el día 13 de junio del año 2008 se personan los hermanos Estefanía Justo y Rubén , acompañados de su Letrada en una de las Notarías de Arroyo de la Luz (Cáceres), así como el representante legal de las sociedades reseñadas don Faustino , y el acusado. En ese día y lugar se van redactando una serie de documentos públicos, siendo los números 821, 822 y 823 los que se refieren a la entrega a cada uno de los hermanos allí presentes de las viviendas que ocupaban, habiendo aceptado la mercantil Centro de mayores La Estrella el atender a los gastos e impuesto de transmisiones que la entrega de las viviendas iba a generar. A continuación se hizo el cálculo de lo que aquello iba a suponer, y el acusado señor Daniel , actuando en nombre y representación de la entidad social citada, extrajo del bolsillo de su chaqueta un talonario de la entidad La Caixa y rellenó tres pagarés (no a la orden), uno para cada hermano, creyendo estos que los mismos se correspondían con la cuenta bancaria de la sociedad Centro de Mayores la Estrella, en cuyo nombre y representación actuaba el Sr. Daniel que ello les daba confianza y garantía de cobro, cuando en realidad los títulos - valores, con vencimiento al mes siguiente, día 13 de julio del año 2008, se habían librado contra la cuenta corriente número-2100 2386 64 02 00032484, de la que era titular la entidad Goma Express S.L., entidad unipersonal de la que era administrador y socio único al acusado y que carecía de fondos para hacer frente a los efectos librados, extremo este que conocía el acusado, que entregó esos documentos para engañar a los hermanos y con el fin de que la entidad Centro de Mayores, de la que era representante, pasara a ser titular del cien por cien de la parcela en la que se pretendía instalar el centro geriátrico proyectado.- En los documentos públicos otorgados para la entrega de las viviendas se especificaba que las sociedades transmitentes responderían de los daños y perjuicios causados si lo acordado no se cumpliese..- Una vez que los hermanos han recibido los talones bancarios, creyendo que con ello se garantizaban los gastos y el impuesto de transmisiones que devengaría el haberles entregado las viviendas que ocupaban, se otorga el instrumento público número 835 de reconocimiento de deuda y préstamo hipotecario, reconociendo el Centro de Mayores que adeudaba a los tres hermanos un total de un millón trescientos veintidós mil euros de principal y trescientos treinta mil euros para costas y gastos, por lo que la entidad citada constituyó una hipoteca voluntaria sobre la finca sita al sitio de "La estrella" en término de Cáceres.- En la notaría de Arroyo de la Luz el acusado fue en todo momento el interlocutor válido de la Letrada de los tres hermanos y el que actuaba en nombre de don Íñigo .- Los pagarés entregados por el acusado a los tres hermanos lo fueron por un valor de -42.189-euros a Justo ; de -44.882-euros a Estefanía ; y de -14.708- euros a Rubén . Presentados al cobro, los efectos resultaron impagados, generando ello para los tenedores de los títulos unos gastos de -901, 52- euros el de Justo ;- 464 46- euros el de Estefanía , y -294-euros el de Rubén , importe que estos reclaman junto con el principal consignado en los pagarés." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado don Daniel como autor responsable de un delito de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que corresponda en caso de impago; en concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Estefanía en la cantidad de 45.346,46- euros a Justo en la de -43.090, 52-euros, ya a Rubén en la de -15.002- euros, aplicándose a todas estas cantidades lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley Cambiaria y del Cheque .- Las costas procesales de esta causa se imponen al acusado Daniel , incluidas las de la acusación particular.- Recábese debidamente cumplimentada del Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad civil /*/del condenado)." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24 de la CE . Alega que se formulaba acusación contra el responsable civil subsidiario y éste no ha sido parte en el proceso, lo que le ha podido causar indefensión. Y además la sentencia ni condena ni absuelve. De ello deriva el recurrente la indebida condena del acusado.

2. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24 de la CE . Estima que se ha vulnerado el principio acusatorio, pues se ha impuesto una multa de seis meses que no fue pedida por las acusaciones.

3. - Al amparo del art. 849 de la LECrim . por error de hecho.

4. - Al amparo del art. 850 de la LECrim .

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, y, manifestando ésta su intención de adherirse parcialmente al mismo, en el sentido expresado en su escrito de 26 de junio de 2012, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 27 de febrero de 2013.

1.- En el primero de los motivos denuncia el recurrente, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la entidad "Centro de Mayores La Estrella de Cáceres SL" no compareció en el procedimiento, pese a que contra ella se abrió el juicio oral, ni fue citada a juicio en legal forma, ni la sentencia recurrida decide nada sobre la pretensión de que se declarase su responsabilidad civil subsidiaria

Por otra parte, la acusación particular , con ocasión del trámite de instrucción de este recurso, se adhirió a esa pretensión, advirtiendo también que la sentencia de instancia "no ha hecho ningún pronunciamiento" sobre la pretensión de dicha acusación. Esta parte estima que esa responsable civil fue emplazada, tras el auto de apertura de juicio oral, pero que "optó por no personarse". Y acaba solicitando que sea condenada al abono de responsabilidad civil de manea subsidiaria.

El Ministerio Fiscal estima que, aunque no ha habido condena de la responsable civil subsidiaria, el recurso debe desestimarse porque "quien únicamente mantenía tal pretensión no ha recurrido en casación".

2. - Visto lo solicitado por la recurrida acusación particular, al adherirse al recuso, hace innecesario entrar a examinar la cuestión de la legitimación que presenta el Ministerio Fiscal antes de conocer dicha solicitud de la otra parte acusadora.

3. - Son antecedentes procesales relevantes que derivan de la sentencia:

   1. Que como indica la sentencia recurrida en sus antecedentes, la acusación particular solicitó que "la entidad Centro de Mayores La Estrella SL, en cuyo nombre se dieron los cheques y a favor de la cual se hizo la transmisión de los denunciantes, debe responder del pago de dichas cantidades en concepto de responsable civil subsidiaria".

   2. Pese a ello, en su encabezamiento la sentencia recurrida no enumera a dicha entidad entre las partes del proceso.

   3. Ni en la parte dispositiva formula ninguna decisión que se refiera a ella expresamente.

      El examen de las actuaciones, al amparo de la autorización que nos confiere el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , permite también establecer:

   1. Que el auto de 25 de mayo de 2011, dictado por el Juez Instructor, por el que se acuerda la apertura del juicio oral, ordena requerir al "Centro de Mayores la Estrella SL" como RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIO, (sic) y se notifique la resolución "a las partes y al/a los acusado/s entregándole/s copia literal de los escritos de acusación, requiriéndole/s para que designe/n Abogado y Procurador" (sic) indicando además la resolución que se les aperciba de que le será nombrados del turno de oficio en su caso.

   2. El despacho librado ¬fechado el 10 de junio¬ para dar cumplimiento a tal decisión del Juez Instructor incluye el requerimiento ¬en pliego aparte¬ a D. Daniel como administrador, para que preste fianza la entidad, pero no se le emplaza para personarse representada por Procurador ni defendida por Letrado.

      Y en la diligencia llevada a cabo el 17 de junio, se emplaza a D. Daniel pero, en cuanto representante de la entidad, sólo se le requiere para la fianza sin emplazamiento.

      Así resulta precisamente del folio 209, que cita el Ministerio Fiscal en su impugnación del recurso.

   3. La Sala de instancia, pese a la advertencia y solicitud de la parte, se negó ¬por providencia de 18 de noviembre de 2011¬ a efectuar el emplazamiento omitido por estimar con ostensible error que tal emplazamiento ya había tenido lugar.

      No para mientes esa providencia en que, en todo caso, tal entidad ni se había personado representada por Procurador y asistida de Letrado, ni se le designaron de oficio. Por ello comete un nuevo error en su proveído al ordenar citar a esa parte para juicio, aún no estando personada en calidad de tal responsable civil subsidiaria.

   4. La diligencia de citación que se lleva a cabo el día 28 de noviembre de 2011, en la persona de Doña Eufrasia , ¬a la que se refiere el Ministerio Fiscal tildándola de suficiente¬ se efectúa, según reza el texto de la diligencia, en calidad de imputado, y sin especificar que se le cita en representación de la entidad.

4. - Ninguna parte discute, se efectuara o no emplazamiento, que la persona jurídica respecto de la cual se abrió el juicio oral en calidad de responsable civil subsidiaria no llegó a personarse en el procedimiento, con representación de Procurador ni defensa de Letrado. Ni tales profesionales le fueron asignados de oficio.

   Respecto a la necesidad de tal presencia en el procedimiento es de subrayar que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no la equipara a la de la parte penal. No solamente porque en el artículo 784.1 de la misma no se prevé la designación de oficio de representación y defensa para el caso de no ser designado por la persona responsable civil. Más determinadamente porque el artículo 786.1 párrafo último ordena seguir el juicio, si fue debidamente citada la responsable civil, aunque ésta no comparezca.

   Ahora bien, ese régimen procesal no releva de la oportunidad de la que ha de disponer para llevar a cabo la personación efectiva en el proceso. Y ello no solamente para conjurar toda indefensión de esa parte. También porque, precisamente la proscripción de esa indefensión, supondría la imposibilidad de su condena, lo que acarrearía un déficit en la tutela judicial de quien formula pretensiones civiles contra ella.

   Lo que hace necesario comprobar que el emplazamiento ha tenido lugar en términos que alejen toda duda sobre su corrección procesal y adecuada inteligencia por la destinataria de los actos de comunicación con los que se lleva a cabo el emplazamiento.

   Los antecedentes expuestos ponen de manifiesto que a la entidad "Centro de Mayores la Estrella SL" se le requirió para que afianzara una responsabilidad civil, pero no consta que se le diera traslado de los escritos de acusación y, menos aún, que se le emplazara a los efectos de que llevara a cabo el oportuno personamiento representada por Procurador y asistida de Letrado.

   Y el defecto se mantuvo contumazmente pese a la denuncia de parte interesada.

   Lo que haría inviable cualquier eventual condena, como así se evitó en la sentencia ahora recurrida, dando lugar a una flagrante infracción del derecho de la acusación a la tutela judicial, correlativa de la defensa que había de garantizarse a la persona contra la que se formulaba la demanda de responsabilidad civil.

   La defensa del imputado y la de la parte acusadora tienen justificaciones solo en parte coincidentes. La acusación se limita a denunciar la omisión de contenido en la decisión relativo a su pretensión, y, por ello, insta a que esa decisión sea objeto de la sentencia ¬segunda¬ a dictar por este Tribunal Supremo. La más amplia alegación del acusado, que se refiere a la falta de emplazamiento, y no solo a la omisión en el fallo de la recurrida, insta a que se dicte la sentencia que proceda .

   Y lo que procede, como única respuesta a la naturaleza de la infracción constatada, -vulneración de la garantía de tutela judicial sin indefensión del artículo 24 de la Constitución - es la reposición del procedimiento, a fin de que la llamada como responsable civil pueda defenderse y la acusación obtener el procedimiento que haga posible la tutela de su pretensión a que se decida sobre la responsabilidad civil de la entidad tercera. Lo que ha de hacerse por Tribunal integrado por personas diversas de las que decidieron la sentencia aquí recurrida.

5. - Ciertamente también concurre la segunda infracción denunciada: falta de citación de la responsable civil.

   De los antecedentes que expusimos, a la vista de lo actuado, la citación se hace de una persona física y en calidad de imputada. En la diligencia en ningún caso se expresa que se cita a Doña Eufrasia como representante de la persona jurídica. Muy al contrario se le califica de imputada.

   No obstante en nada resulta ello relevante porque, siendo el defecto esencial el de haber privado a la responsable civil del trámite de contestación por su defensa a los términos de la acusación, esa deficiencia anterior exige ya la enmienda reponiendo a tal trámite el procedimiento.

   Y lo mismo cabe decir de la tercera deficiencia denunciada: la omisión de pronunciamiento sobre esa responsabilidad civil solicitada por la acusación. Esta deriva del silencio que guarda la sentencia de instancia sobre la existencia de una parte a la que contumazmente se le ocultó la pretensión y el procedimiento seguido sobre la misma.

   La estimación de estos dos motivos hace innecesario el examen de los demás formulados.

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo.