STS 295/2013, 1 de Marzo de 2013

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha01 Marzo 2013
Número de resolución295/2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil trece.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Conrado , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, que condenó al recurrente por un delito de apropiación indebida en concurso de normas con un delito de administración desleal, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Torrijos León. Siendo parte recurrida Muzikone S.L, representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. Ocho de los de Málaga incoó Procedimiento Abreviado con el nº 74/2010, contra Conrado , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sec. Tercera) que, con fecha trece de enero de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Probado y así se declara, que en escritura pública de fecha 11 de diciembre de 2.003, otorgada ante el Notario de Málaga Don Juan Manuel Martínez Palomeque, número de protocolo 3.293, mediante comparecencia de Héctor Mariola y Conrado , nacido el NUM000 de 1961 y sin que le conste antecedentes penales, los dos primeramente citados fundaron y constituyeron la sociedad de responsabilidad civil limitada denominada Muzikone Sociedad Limitada, estando su objeto social constituido por el montaje, promoción, representación y organización, por cuenta propia o ajena, de cualquier clase de espectáculos, musicales o no, conciertos y festivales, la contratación de artistas, orquestas, conjuntos y demás profesionales de mundo artístico, actividades éstas que también podrían ser desarrolladas por la sociedad de forma indirecta, total o parcialmente, mediante la participación en otras sociedades con objeto análogo, siendo su capital social de tres mil (3.000) euros, y habiendo decidido por unanimidad los comparecientes dar al acto de constitución el carácter de junta general extraordinaria y universal de socios de la sociedad y, por su voto unánime, se acordó nombrar administrador único de la misma al citado Conrado por tiempo indefinido, siendo el motivo de dicha designación no sus especiales o concretos conocimientos y experiencia en materia de administración de sociedades, sino las relaciones personales de amistad y confianza con el mismo por parte de Héctor y Mariola , cargo éste que fue aceptado por el antes citado y en el que permaneció hasta su cese en fecha 4 de febrero de 2005 por junta general y extraordinaria de Muzikone Sociedad Limitada, siendo nombrada para dicho cargo Mariola , habiéndose otorgado mediante comparecencia de la antes mencionada, actuando en nombre y representación de Muzikone Sociedad Limitada, en fecha 14 de febrero de 2005, ante el referido Notario don Juan Manuel Martínez Palomeque número de protocolo 351, escritura pública a los fines de elevación a escritura pública de lo acordado en la junta general y extraordinaria aludida, habiendo la misma interesado la remisión de copia a Conrado , habiéndose asimismo en la indicada fecha 4 de febrero de 2005, remitido comunicación por Muzikone Sociedad limitada al expresado Conrado , participándole su cese de servicios a dicha entidad.

    Asimismo resulta probado y, en su consecuencia, así se declara, que en fecha siete de octubre de dos mil cuatro, Conrado , abusando de las funciones propias de su cargo y de las relaciones personales y de confianza con Héctor y Mariola , ordenó la transferencia de 60.000 euros desde la renta de la titularidad de Muzikone Sociedad Limitada 0030 (entidad)-4172 (oficina)-86 (DC)-0000731271 (número de cuenta) en la sucursal de Banesto sita en la calle Pedregalejo-Málaga, a su cuenta personal 0030 (entidad)-4304 (oficina)-36 (DC)-0387685273 (número de cuenta) en la sucursal de Banesto sita en la calle Larios de Málaga, habiendo posteriormente en fecha trece del mismo mes y año transferido y hecho entrega a cargo de dicha cantidad, de 10.002,11 euros a Héctor y de 10.002,11 euros a Mariola , quedando incorporada a su patrimonio la restante suma de 39.995,78 euros para la satisfacción de necesidades propias ajenas a Muzikone Sociedad Limitada, e inversión en fecha veintiséis de igual mes y año y en beneficio también propio de 6.000 euros en la suscripción extradinero Banesto FIAMM 0000483802

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  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Conrado como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con el art. 250.1.6º del CP del vigente CP ( art. 250.1.7º del CP vigente al tiempo de los hechos de autos), en concurso de normas con un delito societario del art. 295 del mismo texto legal , no habiendo concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de un año y seis meses y multa de siete de seis meses, con una cuota diaria de cinco euros, que deberá hacer efectiva de una sola vez en el plazo de treinta días desde que fuera requerido de pago, con la prevención de que si así no lo hiciere quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( art. 56 CP ) durante el tiempo de la señalada pena de prisión, condenándole asimismo al pago de las costas que pudieren haberse causado en el procedimiento, incluidas las de la acusación particular, y a indemnizar por vía de responsabilidad civil a Muzikone Sociedad Limitada en 39.995,78 euros, cantidad esta a la que será de aplicación lo prevenido en el art. 576.1 LECivil

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  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el recurrente, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Conrado .

    Motivo primero y segundo .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECriminal , denuncia vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamada en el art. 24.1 CE . Motivo tercero. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal , denuncia aplicación indebida del art. 250.1.6º CP, o apartado 7º del CP actualmente vigente tras la reforma introducida por LO 5/10, con vulneración del principio "non bis in idem" proclamado en el art. 25 CE . Motivo cuarto .- Al amparo del art. 849.1º LECriminal , denuncia infracción de ley por indebida aplicación del art. 252 y 250.1.6º CP en concurso de normas con un delito societario del art. 295 CP .

  4. - ElMinisterio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, interesando lainadmisión y subsidiaria desestimación del recurso ; la representación legal deMuzikone, S.L., igualmente los impugnó ; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veinte de febrero de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Asumiendo la razonable propuesta de resistematización sugerida por el Ministerio Fiscal en su extenso y bien fundado dictamen, abordaremos conjuntamente el examen de los dos primeros motivos. Ambos circulan a través del art. 852 LECrim . En el primero se recrimina a la sentencia su motivación, deficitaria en opinión del recurrente ( art. 120.3 y 24.1 CE : derecho a la tutela judicial efectiva); el segundo se basa en una hipotética vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

Teóricamente goza de autononomía cada motivo, pero en la práctica su parentesco es estrecho. En este caso (de forma comparable a lo que sucede con los delitos de administración fradudulenta y apropiación indebida) se entremezclan sus contenidos hasta detectarse una zona común de confluencia (círculos secantes) en la que es difícil deslindar dónde acaba un derecho y dónde empieza el otro.

En justificación de esa reordenación evoca el Fiscal con toda pertinencia la STC 145/2005, de 6 de junio : " existe una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada". No obstante la identificación no es absoluta por más que algunos razonamientos contenidos en una nutrida jurisprudencia que el informe del Fiscal se ha cuidado de recoger sistemática y sintéticamente, pudieran abonar esa conclusión. Conceptualmente y también muchas veces de facto cabe deslindar los territorios de ambos derechos procesales fundamentales. Es pensable que una motivación impecable venga acompañada de una vulneración de la presunción de inocencia (prueba valorada racionalmente, pero insuficiente por no ser concluyente o carecer de corroboraciones que cierren el paso a otras hipótesis alternativas con igual nivel de probabilidad). También lo es que una condena idealmente correcta desde la perspectiva de la presunción de inocencia a la vista del abundante material probatorio de cargo acumulado, merezca censura por pobreza en la justificación del juicio histórico (se omite toda referencia a las pruebas de descargo practicadas; ausencia de motivación fáctica; ...). No siempre ambas cuestiones se confundirán, pero en algunos casos será así. Por eso es una correcta opción metódica el abordaje conjunto de ambas denuncias.

El derecho a la presunción de inocencia se vulneran por una condena sin respaldo de pruebas de cargo válidas y practicadas con las garantías necesarias, y adecuada y motivadamente valorados de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos constitutivos de la infracción como la participación del acusado en ellos. Se viola ese derecho i) cuando no concurren pruebas de cargo válidas; ii) cuando no se motiva el resultado de su valoración; o iii) cuando por ilógico o por insuficiente o no concluyente no es razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre -Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a)-).

La más reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas. La presunción de inocencia queda herida cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir, ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos ( STS 925/2012, de 8 de noviembre ).

Pues bien, de esas seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- el recurrente vertebra su queja sobre lo que considera insuficiencia tanto de la prueba, como de la motivación fáctica, es decir ausencia de una justificación de la certeza de la Sala convincente y concluyente. En abstracto la ausencia o insuficiencia de la motivación puede ser esencial - material , por así decir-, esto es, manifestación de la imposibilidad de fundar la convicción en el cuadro probatorio desplegado; o puede ser formal , es decir muestra del incumplimiento de un deber constitucional impuesto a quienes ejercen tareas jurisdiccionales vinculado al derecho a la tutela judicial efectiva ( arts. 120 y 24 CE ). En el primer caso, podríamos hablar, advirtiendo del riesgo de una excesiva conceptualización, demasiado formal y por tanto empobrecedora, de inmotivabilidad . Ese es el supuesto de casi plena indentificación entre ausencia de motivación y violación de la presunción de inocencia. La insuficiencia de la motivación no sería más que la manifestación externa de la insuficiencia esencial de la prueba. La casación de la sentencia abocaría a un pronunciamiento absolutorio. En el segundo caso -deficiencias en la plasmación de la motivación fáctica en la literatura de la sentencia- la respuesta no podrá ser tan drástica: se impondrá la anulación para que el defecto sea subsanado, única manera de verificar si se trata de un supuesto de ausencia de prueba suficiente; o por el contrario existe probanza apta para destruir la presunción de inocencia pero ha sido presentada con un déficit motivador que debe ser corregido.

Otros casos de insuficiencia de motivación (v.gr., no valoración de elementos de descargo que se contraponen a la prueba incriminatoria) discurren por sendas paralelas a la presunción de inocencia pero sin que se produzcan convergencias.

El recurrente acepta la licitud de la prueba en que se funda la Audiencia; no denuncia olvido de ninguna garantía en su práctica; ni tampoco su misma existencia o su sentido incriminatorio. Lo que aduce es que es insuficiente por sí misma; y por la ausencia de una motivación sólida, real, razonada, concluyente y no ambigua o ambivalente.

No pueden atenderse sus razones.

SEGUNDO

La esencialidad de los hechos en que se funda la condena está aceptada por el propio condenado como resalta el Fiscal: como administrador único de la entidad Muzikone S.L. el 7 de octubre de 2004 ordenó una transferencia bancaria desde la cuenta corriente de tal sociedad a una cuenta personal por importe de 60.000 euros. Unos días más tarde, entregó 10.000 euros a cada uno de los dos socios.

Esa secuencia de hechos no ha sido objeto de controversia. Estando acreditada también documentalmente es vana la exigencia de una motivación específica. Sobre tales elementos carece de todo sentido hablar de presunción de inocencia. No se discuten.

El aspecto controvertido se centraba en dilucidar si el recurrente destinó el dinero extraído de los fondos sociales a usos propios o a gastos y pagos correspondientes a la sociedad, a su actividad y a los socios. Su versión exculpatoria quiere convencer de que su cuenta corriente personal era empleada para abonos correspondientes a la entidad, que él anticipaba pagos y que, lógicamente, había de reintegrarse. La inversión de seis mil euros en un fondo a su nombre la explica por la autorización que, en su versión, le fue otorgada por uno de los querellantes. Ambos socios estarían al tanto de todos esos movimientos dinerarios.

La única prueba de esos alegatos exoneradores son sus manifestaciones desprovistas de cualquier soporte documental concluyente. La imposibilidad de acceder a la documentación social desde su cese justificaría en su estimación, la ausencia de respaldo probatorio. Se remite, eso sí, a los extractos bancarios de su cuenta. De ellos tan solo puede deducirse con certeza los dos pagos ligeramente superiores a diez mil euros que acoge la sentencia. Las demás disposiciones dinerarias señaladas, amén de no quedar acreditada su inversión en fines o gastos sociales, suman un importe escaso, muy inferior a la cifra total cuya apropiación se le atribuye. No hay base alguna para suponer invertidas en gastos sociales las disposiciones en efectivo anteriores a la transferencia bancaria sobre la que se construye la condena. Ni es creíble, ni se lo ha parecido a la Audiencia, la realidad de un uso indistinto y confusión de fondos entre la cuenta corriente personal y la de la sociedad.

Se aduce, por otra parte, que su forma de actuar no se compadece bien con una voluntad de apropiación o distracción de fondos correspondientes a la sociedad. Asimismo se arguye que el cese en su condición de administrador fue ajeno a esa hipotética apropiación que se niega. La aprobación de las cuentas anuales de la entidad avalaría la inexistencia de conducta ilícita alguna. Atribuye la iniciativa acusatoria de los querellantes a la demanda que había entablado frente a ellos. Se destacan también algunas vacilaciones en la declaración de una de las querellantes sobre el momento en que tuvieron conocimiento de la supuesta apropiación y sobre las motivaciones de la tardía querella (omitiendo toda referencia a la grave enfermedad padecida según relato en la vista como explicación de ese retraso).

Esta sintética trasposición de la argumentación del recurrente sirve de base para rechazar sus dos quejas:

En lo atinente a la parquedad de la motivación, tiene alguna razón el recurrente. No se la regatea el Fiscal. La motivación fáctica no puede ser sustituida por una exposición más o menos completa del resultado de la actividad probatoria (como si se tratase de un acta sintética o resumida), que concluya con la apodíctica afirmación de que tal conjunto de elementos ha llevado a la "convicción probatoria" que recogen los hechos probados. El contenido de la motivación fáctica viene integrado por la exteriorización del proceso intelectivo que conduce desde esa actividad probatoria a la certeza que plasma el factum. Ese camino no se resume con una mera afirmación rotunda de convicción. Ha de expresarse por qué de ese conjunto de pruebas, se puede llegar a la certeza de los hechos que se dan como acreditados, lo que exige valorar prueba de cargo y de descargo, analizarla con el detenimiento que sea necesario y, en su caso, hacer un balance entre una y otra determinando por qué ha merecido o no crédito cada elemento o fuente de prueba.

La STS 396/2006, de 12 de diciembre ante la denuncia de "un vacío de expresión del tratamiento dado a la prueba y de justificación de la decisión en este punto" concluye que ese defecto supone una infracción del deber de justificar la valoración de la prueba, en contra, de lo prescrito en los arts. 120.3 y 24.1 CE por cuanto "lo ofrecido en todos los casos y a través de esa tautológica reiteración, es sólo una síntesis conclusiva del resultado de la prueba, con la simple indicación de algunas fuentes (imputados, testigos y documentos), sin el menor análisis concreto de los elementos probatorios de cargo y descargo" que justifica la "expresión de perplejidad de los recurrentes, cuando se interrogan acerca del porqué de la atribución de valor convictivo a ciertos datos, y de la razón por la que otros carecieron de él para la Sala, que, ciertamente, guarda silencio acerca de la ratio decidendi sobre tales particulares. Pues a esto equivale el reenvío a que se ha hecho mención y la falta de cualquier referencia en la sentencia a la batería de datos que prima facie no podría decirse irrelevantes, y que han sido aludidos al reseñar las objeciones de los recurrentes... ...la prueba no opera por sí misma y de manera autoevidente, sino a través de la valoración, necesariamente racional y expresa, de que el tribunal debe hacerla objeto. Pues, tanto los afectados por la sentencia como quien conozca de ella en vía de recurso, además de tener constancia del material probatorio, deben ser informados de lo que ha visto en él el juzgador. O lo que es lo mismo, han de conocer tanto su conclusión en tema de hechos, como las premisas probatorias de éstos. Especificación que obliga al juzgador a identificar y analizar los elementos de convicción estimados relevantes, con suficiente expresión en la sentencia, para que ésta sea realmente inteligible y se autoexplique con claridad bastante. Y, también, en la medida necesaria, a justificar el descarte de los tenidos por irrelevantes, cuando éstos aparezcan dotados de alguna calidad informativa.... Esta Sala entre otras, en SSTS como la nº 855/06, de 12 de septiembre , 123/2004, de 6 de febrero y 279/2003, de 12 de marzo , ha explicado, en concordancia con conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que el deber de motivar- que, como es sabido, tiene por finalidad ilustrar a terceros sobre la ratio que funda la decisión, pero también permitir al propio Tribunal un control de la racionalidad y rigor del propio discurso- no se satisface (ni siquiera en el caso del Jurado) con la mera alusión global a las fuentes y los medios de prueba llevados al juicio, que haría imposible formar criterio acerca de la racionalidad y el fundamento del juicio de hecho de la Sala, que, incorrectamente, reserva para sí la razón de haber decidido como lo hizo".

Pese a que estas consideraciones aproximativas podrían llevar a asumir la queja del recurrente, un examen detenido de la sentencia evidencia que no se agota en esa exposición aséptica de la actividad probatoria culminada con una afirmación apodíctica el apoyo argumental del juicio histórico efectuado. En efecto, en el primero de los apartados que siguen a esa aseveración, huérfana de respaldo argumental, se expresa que la falta de rigor en la acreditación de los gastos no explica la transferencia de esos sesenta mil euros, ni puede enmascarar esa distracción que de ninguna forma estaba autorizado a realizar como han manifestado de manera convincente los otros dos socios: "... en ningún caso venía autorizado -se dice expresamente- a la disposición de dinero de la sociedad para integrarlo en su patrimonio privativo, y ello pese a sus afirmaciones en sentido contrario, pues los miembros de la expresada sociedad Héctor y Mariola , clara, certeramente e insistentemente negaron en la sesión del acto del juicio la existencia de autorización alguna al encartado para la transferencia de autos, sin que conste acreditado hecho alguno mínimamente revelador de que los mismos, con sus manifestaciones hayan perseguido finalidad distinta a la de relatar lo realmente ocurrido, o lo que es lo mismo, no consta demostrado hecho alguno mínimamente indicador de que en las mismas hayan faltado a la verdad para perjudicar los derechos e intereses del encartado, quien con sus manifestaciones exculpatorias, como ya consta dicho en el precedente párrafo primero del presente fundamento de derecho, ha pretendido en vano llevar confusión y duda a quienes sentenciamos y eludir así las responsabilidades que pudieren derivársele de los hechos enjuiciados". Ese párrafo encierra una motivación fáctica suficiente: la insistente negativa de los querellantes (ha de resaltarse en especial lo relativo a los seis mil euros cuyo destino a fines propios no niega el recurrente intentando estérilmente justificarlo en una donación o regalo reiteradamente desmentido por el socio supuestamente benefactor), ha merecido crédito al tribunal. No puede afirmarse lo mismo de la versión aducida por el recurrente. Ciertamente la motivación es lacónica. No entra a desmenuzar algunas de las detalladas cuestiones que aduce el recurrente. Pero motivación suficiente no es lo mismo que motivación exhaustiva. Quedan superados los cánones mínimos exigibles, aunque no era superfluo un mayor esfuerzo analítico por parte de la Audiencia Provincial.

De cualquier forma conviene resaltar que el detalle desplegado por el recurrente en su recurso no concuerda totalmente con el carácter genérico y escaso en pormenores de sus explicaciones en el acto del juicio oral y en el escrito de defensa. La ausencia de mayores especificaciones en la sentencia ha de achacarse en buena medida a la penuria argumental y descriptiva de las mismas manifestaciones en el acto del juicio oral del recurrente.

Detrás de la exigencia de motivación se detecta la necesidad de que el justiciable -en primer lugar- y también la Sociedad, conozcan las razones que han determinado la decisión judicial que de esa forma aparece como fruto del raciocinio y no como algo arbitrario o producto exclusivo de la voluntad. Se consigue así tanto que el afectado por la resolución tenga la posibilidad de combatirla con eficacia, pudiendo rebatir sus argumentaciones, como que, eventualmente, el órgano llamado a revisarla por vía de recurso, pueda ejercer una labor de auténtico control o fiscalización de la decisión. Esa tarea no sería factible o se dificultaría en extremo si no se exteriorizasen las razones de la decisión. El deber de motivación ejerce también una función disciplinaria del proceso mental decisorio. Esa pluralidad de funciones, sintéticamente apuntada, ha hecho al Tribunal Constitucional enlazar el deber de motivación de las resoluciones judiciales ( art. 120 de la Constitución ) con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1) que, por su rango fundamental, es susceptible de protección en amparo. Una profusa jurisprudencia (por todas SSTC 116/1998, de 2 de junio y 185/1998, de 25 de septiembre , a las que pueden unirse las recogidas en su dictamen por el Fiscal: SSTC 145/2009, de 15 de junio o 187/2006 de 19 de junio , así como la STS 480/2012, de 29 de mayo ) ha venido abundando en esas consideraciones. En todo caso la falta de exhaustividad de la motivación, a diferencia de otros ordenamientos, no aparece como motivo de casación en nuestro proceso penal. Eso no obsta a que por la puerta de la necesidad de motivación proclamada por el art. 120 de la Constitución y enlazada con el art. 24.1 en la forma que se ha expresado, pueda revisarse por la vía del art. 852 si la motivación fáctica de la sentencia alcanza unos mínimos estándares. El derecho a la tutela judicial efectiva y el deber de motivación de las decisiones judiciales no significa que el Tribunal deba detallar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de la parte ( SSTEDH de 9 de diciembre de 1994 -asunto RUIZ TORIJA ; de 29 de agosto de 2000 -asunto JAHNK y LENOBLE o 12 de febrero de 2004 -PEREZ C. FRANCIA-). Eso es deseable pero no exigible. Basta con que la lectura de la sentencia muestre los fundamentos probatorios de la convicción del Juzgador y las razones por las que ha rechazado otros argumentos o pruebas de signo inculpatorio. La aceptación de aquéllas, en muchos casos puede suponer ya implícitamente el rechazo de esta. Sí es imprescindible que en lo que son los núcleos básicos del debate exista la correspondiente respuesta judicial explicitada. Ese estándar está superado aquí.

Es verdad que ahora se traen a casación alegaciones no contestadas, lo que supondría esa falta de exhaustividad de la motivación. Pero, como se ha dicho la posición procesal oficial de la defensa contribuyó a esa penuria motivadora que carece de relevancia para arrastrar la casación de la sentencia. Lejos de exponer de forma ordenada y detallada, como ha hecho en vía de recurso, los datos que se contraponían a las imputaciones (gastos, referencias documentales que los respalda, destino de cada partida de dinero...) la defensa se limitó a formular un escueto escrito de conclusiones provisionales que luego elevó a definitivas en el juicio oral. Es legítima esa estrategia pero luego debilita la posición para exigir una contestación expresa a datos factuales que no se introdujeron en el debate de manera oficial mediante el instrumento que la Ley procesal prevé para ello: los escritos de conclusiones.

TERCERO

En lo que respecta a la presunción de inocencia es evidente el rechazo que ha de merecer la petición del recurrente. Las razones ya se infieren del fundamento anterior. Hay una base probatoria más que sobrada. El único punto controvertido es la realidad de la alegación exculpatoria del recurrente (empleo del dinero en fines sociales, y autorización expresa para que dispusiese en beneficio propio de seis mil euros). Tratándose de hechos excluyentes el juego de la presunción de inocencia es diferente. Los elementos fácticos positivos están acreditados. La explicación aducida por el recurrente está desmentida por los testigos (los dos integrantes de la sociedad). En ese escenario es tarea de la Sala de instancia sopesar una y otra versión para concluir con una condena si no alberga duda alguna; o con la absolución si considera fiables las manifestaciones del acusado, o al menos, le despierta alguna duda. No ha sido así y esa decisión no puede ser revisada por los estrechos cauces casacionales. Por mucha holgura que quiera conferirse a la presunción de inocencia en casación no puede llegar al extremo de constituirse en la excusa para usurpar una facultades de valoración de la prueba personal que la ley residencia en el Tribunal de instancia.

Los dos motivos han de repelerse.

CUARTO

Mejor suerte ha de correr el segundo de los motivos cobijado en el art. 849.1º mediante el que se denuncia la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6º (7º antes de la reforma de 2010), que se basa en el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador. Ideada y diseñada para los delitos de estafa, la eficacia de esa agravación se proyecta también en los de apropiación indebida a través de la expresa remisión penológica que efectúa el art. 252. No obstante no puede perderse de vista esa inicial apreciación: el contexto y marco en el que el legislador pensó las agravaciones del art. 250 es el delito de estafa. Por eso algunas o no son en absoluto aplicables a la apropiación indebida (el fraude procesal; "estafa procesal" propiamente a raíz de la reforma de 2010); o, siéndolo, han de ser analizadas con mucho rigor pues su compatibilidad con el delito de apropiación indebida es menos "natural", por decirlo así (abuso de firma v.gr.) ( STS 819/2006, de 14 de julio ).

Esto último sucede con el subtipo ahora examinado. Su apreciación en opinión del recurrente representaría un atentado al non bis in idem pues es inherente a toda apropiación indebida ese abuso de confianza o de relaciones personales.

No se construye el motivo (lo que podría haberse hecho) fijándose en la condición de Sociedad mercantil de la perjudicada (a favor de la esa entidad se acuerda la indemnización). Y es que a estos efectos una sociedad de responsabilidad limitada, (o una anónima integrada por un número muy reducido de socios), permite "levantar el velo" para proyectar esas "relaciones personales" a que alude el precepto, al ente mercantil, sino a sus socios individuales.

Eso es lo que ha hecho la sentencia de instancia que apoya la agravación en la relación de amistad del recurrente con los otros dos socios, vínculos que determinaron su designación como administrador. Esa confianza y amistad habrían sido defraudadas y eso justificaría la subsunción de los hechos en el subtipo agravado.

El Fiscal, impugna el motivo pero antes, centra bien la cuestión: es de esencia de todo delito de apropiación indebida el quebrantamiento de unos deberes de lealtad y de la confianza previamente depositada en el autor. Convertirlo en administrador, arrendatario, mandatario... o en definitiva en poseedor de bienes cuya titularidad corresponde al futuro perjudicado supone por definición depositar en él, además de los bienes, una confianza. Es consustancial al delito del art. 252 quebrar la lealtad que se debe por esa previa confianza. Para encajar los hechos en el art. 250.1.7ª será necesario un plus , una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida.

Un primer acercamiento a la temática suscitada puede hacerse de la mano de la STS 785/2006 , citada por el Fiscal en su dictamen (junto a las SSTS 2232/2001, de 22 de noviembre , 890/2003, de 19 de junio , 626/2002, de 11 de abril , 368/2007, de 9 de mayo , ó 371/2008, de 19 de junio ): " Hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.7ª CP , abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03 ) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002 , de 11 de abril, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre ).

Hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa para exigir "algo más" y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. No faltan posiciones en la dogmática que consideran un equilibrio imposible intentar descubrir como "dos" confianzas defraudadas: la genérica de toda apropiación indebida o estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. El principio de vigencia obliga a buscar un ámbito para ese subtipo querido por el legislador al menos con toda seguridad para el delito de estafa. Se encuentra ese espacio tal y como revela la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comitiva y que representen un mayor desvalor. Razona así la STS 371/2008, de 19 de junio , aunque refiriéndose a la agravante genérica: " Hemos mencionado la posibilidad de apreciar la agravante del art. 22.6 C.P . cuando el autor del delito de estafa se aprovecha de la especial relación de confianza que le vincula a la víctima y perjudicada por la acción delictiva. Y lo hacemos a sabiendas de que un sector de la doctrina sostiene que dicha agravante no cabe en el delito de estafa porque se encuentra ínsita en el mismo. Sin embargo, a nuestro entender, ello no es así, al menos siempre. No puede hablarse de relación de confianza entre autor y víctima (y mucho menos de "especial relación de confianza") cuando entre ambos no existe, o es muy limitado ese vínculo anímico. Tal sucede en numerosas modalidades de la estafa: tocomocho, "la estampita", hurto de cheque a persona a quien no se conoce y se utiliza como instrumento de la defraudación patrimonial, etc. Es obvio que en estos casos no existe una relación de confianza inherente al delito de estafa. Pero cuando efectivamente concurra y el sujeto activo se aproveche de esa situación, violando los deberes de lealtad y fidelidad hacia quien, por ese vínculo de especial confianza y fiabilidad recíproca, no activa las medidas de protección y permite al autor una mayor facilidad para ejecutar el delito; en estos casos, repítese, no encontramos óbice alguno para apreciar una mayor reprochabilidad en quien así actúa, que debe tener su traducción en el nivel de antijuridicidad y, consecuentemente, en la respuesta penológica por vía del art. 22.6 C.P . Dicho en pocas palabras: no es lo mismo estafar a un amigo que a un desconocido, y esa diferencia debe ser considerada por el derecho punitivo, como así lo hace el legislador al agravar estas conductas en el art. 250.7ª C.P ., bajo el concepto de "abuso de relaciones personales".

Si del campo de la estafa, nos trasladamos al de la apropiación indebida las cautelas con las que ha de manejarse ese subtipo han de acentuarse más. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados (en este caso el propio de la relación profesional de administrador y el de amistad), y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida (depósito, comisión, administración...).

La reciente STS 37/2013, de 30 de enero recalca en la excepcionalidad de la aplicación del art. 250.1.7ª a los delitos de apropiación indebida, haciendo un recorrido muy completo sobre los pronunciamientos jurisprudenciales más relevantes: " La agravación prevista en el art. 250.1.7, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse -se dice en STS. 368/2007 de 9.5 - con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS núm. 2232/2001, de 22 de noviembre ).

El articulo 250.7º recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la «credibilidad empresarial o profesional», del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las «relaciones personales existentes» entre ambos. Agravación especifica del delito de estafa una figura que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza, consistente en el "abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional", caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la estafa.

La STS. 1218/2001 de 20.6 , precisa que la agravación específica aparece caracterizados "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa.

En igual sentido las SSTS. 785/2005 de 14.6 y 383/2004 de 24.3 , 626/2002 de 11.4 , recuerdan, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( SSTS. 2549/2001 de 4.1.2002 , 1753/2000 de 8.11 ).

En STS. 1090/2010 de 27.11 , se recuerda que esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.7º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales -, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 y 813/2009 de 7-7 ).

Por ello la STS. 979/2011 incide que en cuanto a la agravación especifica prevista en el artículo 250.7ª del Código Penal , es cierto que el delito de estafa requiere, como vía natural del engaño, el aprovechamiento de una cierta relación de confianza, bien previamente existente o, como ocurre de ordinario, creada por la maniobra engañosa desplegada por el autor. Esta Sala ha señalado que la agravación que se examina requiere de una confianza previa, añadida a la genérica afectada ya por el engaño, de manera que el autor aproveche sus relaciones personales para su propósito defraudatorio, en ocasiones en las que esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse.

Así, se ha insistido en "...la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7 ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de ; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10).

Igualmente tiene establecido esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 )".

Partiendo de esa postura restrictiva a la admisibilidad (la apreciación es posible pero la presunción es la de incompatibilidad) en este caso se entiende que no se da ese plus por cuanto las dos características que quieren diferenciarse (era administrador de la Sociedad y por otra parte era amigo de las víctimas) vienen a superponerse y a confundirse: en una sociedad limitada con tan reducido número de socios algún tipo de cercanía es justamente la que mueve ordinariamente a designar al administrador. No se detecta un "aliud" suficiente para dotar de contenido singular al subtipo agravado; máxime a la vista de la pobreza descriptiva de la sentencia sobre ese elemento. No se detalla qué nivel de amistad existía. Dentro del genérico concepto de amistad caben muchos grados. Sociológicamente la palabra "amigo" se usa para designar muy distintos niveles de relación. Es casi redundante, "predeterminante"e insuficiente referirse de manera genérica a la "confianza" que existía entre ellos. Hablar genéricamente de "relaciones personales de amistad y confianza" es descripción muy parca y ambigua para rellenar ese plus que exige el subtipo, lo que no obsta para retomar esas relaciones como elemento individualizador de la pena que además es expresamente mencionado por el art. 249 CP (relaciones entre autor y víctima).

El motivo ha de estimarse.

QUINTO

Elcuarto y último de los motivos tampco puede ser atendido.

En realidad el motivo está vacío de contenido: se protesta por haberse apreciado un concurso de normas con el delito societario de administración fraudulenta del art. 295 CP .

Es cuestión problemática y campo bien abonado para disquisiciones y tesis contrapuestas el de las relaciones y respectivos ámbitos de ambas infracciones: apropiación indebida y administración desleal. Mucha literatura ha recaído sobre ese tema. Tampoco esquiva el Fiscal el debate haciéndose eco de las tesis presentes en la jurisprudencia: desde la más tradicional que acude a la imagen de los círculos secantes para ejemplificar esas relaciones; hasta la teoría que ha ido abriéndose paso en la más reciente jurisprudencia que quiere establecer unas fronteras bien definidas entre una y otra infracción que nunca se solaparían.

Ese debate es ahora irrelevante. En lo que todos coinciden es en negar el concurso de delitos entre ambos tipos penales. Sólo será aplicable uno de ellos, bien por tratarse de un concurso de normas a resolver a través del art. 8 CP , bien por considerarse que contemplan supuestos factuales diferenciables y diferenciados.

La Audiencia se adscribe a la tesis del concurso de normas (apartado tres del fundamento de derecho primero). El recurrente acude al art. 849.1º para rechazar la mención que se hace del art. 295. Considera errada esa concepción. Los hechos solo tendrían acomodo en el art. 252, según su opinión.

Ninguna repercusión concreta puede tener ni la aceptación de esa tesis, ni su discusión. Sea cual sea la teoría que se considere más correcta, la condena habrá de referirse al delito de apropiación indebida. Ni era necesaria la mención del art. 295 en la parte dispositiva de la sentencia, ni añade nada a la resolución. Es tan irrelevante como sería en una condena por delito de homicidio intentado expresar que se aprecia en concurso de normas con un delito de lesiones consumadas; o en un delito de asesinato que está en concurso de normas con el de homicidio. No obstante, como ha de dictarse segunda sentencia en virtud de la estimación del anterior motivo, ningún inconveniente existe para atender a la inofensiva petición del recurrente y ceñir en esa segunda sentencia como, por otra parte es más correcto, el pronunciamiento al delito de apropiación indebida sin alusión alguna al concurso de normas. Ello no implica decantarse aquí innecesariamente por alguna de esas tesis que conviven en la jurisprudencia.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Conrado , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, que condenó al recurrente por un delito de apropiación indebida en concurso de normas con un delito de administración desleal, por estimación del segundo motivo de su recurso y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil trece.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número Ocho de los de Málaga, fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, y que fue seguida por un delito de apropiación indebida, contra Conrado , nacido el NUM000 de 1961 en Málaga, hijo de Manuel e Isabel, pensionista, vecino de Barcelona, domiciliado en CALLE000 nº NUM001 - NUM002 NUM003 con DNI nº NUM004 y sin que consten antecedentes penales; la Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 249 del CP , no siendo de aplicación el subtipo agravado del art. 250.1.6º por las razones que se han expuesto en la anterior sentencia.

SEGUNDO

Atendiendo a la cuantía de la apropiación (no muy distante de la que integraría la base del art. 250.1.5º, agravación que sí hubiese sido de aplicación en la fecha de los hechos -36.000 euros- pues la variación legislativa obedece a un puro fenómeno inflacionario y no a un cambio de valoración sobre la gravedad de la acción); y, de otro lado, al tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, se encuentra adecuada y ponderada la pena de OCHO MESES de prisión. No puede dejar de indicarse para justificar ese incremento sobre el mínimo legal posible que el factor "tiempo" ha jugado aquí de forma ambivalente.

Si es verdad que de todo retraso en el enjuiciamiento puede presumirse un cierto perjuicio (aunque en este caso no haya atenuante de dilaciones indebidas pues el retraso no se ha producido durante la tramitación del procedimiento sino por su iniciación tardía) en el presente caso ese retardo también ha favorecido al acusado pues ha visto que los hechos que enjuiciados con agilidad hubieren merecido una pena no inferior a un año además de la multa ( art. 250.1.5º CP ) según la legislación vigente en el momento de su comisión, precisamente por su tardío enjuiciamiento se han beneficiado de la aplicación retroactiva de la Ley Orgánica 5/2010.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Conrado como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida del art. 252 , en relación con el art. 249 del CP a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y ratificmos en lo demás los restantes pronunciamientos de la Sala sentenciadora de instancia en particular lo referente a la indemnización y a las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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