STS 257/2013, 26 de Marzo de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona, instruyó Procedimiento Abreviado 21/11 contra Domingo y Blanca , por delito continuado de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 27 de abril de dos mil doce dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ÚNICO.- Probado y así se declara: El acusado Domingo , mayor de edad y con antecedentes penales por delito de estafa no computables a efectos de reincidencia, su hermana, la acusada Blanca , mayor de edad y con antecedentes penales por delito de estafa no computables a efectos de reincidencia, y otra persona no inmersa en el presente procedimiento, en fecha 27 de marzo de 1996 constituyeron la sociedad CENTRO DE INFORMÁTICA CIUTAT DE L'HOSPITALET S.L. (en adelante CICH), siendo administradores de la misma indistintamente a lo largo del tiempo, pero siendo en concreto administradora la acusada Blanca , desde el 12 de marzo de 1998 al 21 de febrero de 2002, siendo a partir de esta fecha nombrado administrador el también acusado Conrado , mayor de edad y carente de antecedentes penales.

El objeto social de CICH se concretaba en el sector de la informática, en concreto el comercio al por mayor y al por menor de ordenadores y demás material informático.

A finales de 1998, y con pleno conocimiento de que empresa CICH se hallaba en una situación económica crítica, con riesgo de entrar en insolvencia, los acusados Domingo Y Blanca , actuando de común acuerdo y con ánimo de enriquecerse económicamente, idearon un plan para conseguir la liquidez que les faltaba.

En primer lugar, los acusados convencieron a Porfirio , comisionista en Barcelona de CICH desde 1997, a que invirtiera en el negocio diversas cantidades, a cambio de un alto interés del 24%. Dada la relación de confianza existente, y el desconocimiento del Sr. Porfirio de la situación de la empresa, éste aceptó la inversión, entregando entre las fechas de 3 de noviembre de 1998 y 8 de noviembre de 2001, un total de 150.253,03 euros. Cuando a finales de 2001 se deterioró la relación entre los acusados y el Sr. Porfirio , éste les exigió la devolución de los préstamos, entregando los acusados al Sr. Porfirio un pagaré por el importe mencionado, de vencimiento 31 de diciembre de 2002, a cargo de la cuenta corriente de La Caixa nº NUM000 , resultando impagado dicho pagaré, ya que desde el 8 de julio de 2002, la citada cuenta tenía saldo a cero.

Sin embargo, el plan urdido por los acusados Domingo Y Blanca , no acabó ahí, sino que a finales de 1998, y a pesar de tener la empresa la sede social en Barcelona, se decidieron a captar a los aparentes inversionistas, lejos de su residencia, sobre todo en las provincias de Ciudad Real y Toledo, para lo cual contrataron como comercial a Romulo , de Ciudad Real, el cual contrató con los inversionistas a través de la empresa de inversiones denominada GESTIHIMO S.L., que era gestionada por sus hijos Rita , Vicente y Teodora , y también a través de otros comisionistas como Luis Antonio (asesor del Banco Zaragozano) o de Ambrosio , actuando éste último en Toledo. Estos intermediarios o comisionistas, no tenía ni idea de la situación real de la empresa CICH, ya que recibían instrucciones y documentación de Barcelona sobre los contratos y dónde tenían que ingresar el dinero los aparentes inversionistas, y en la mayoría de los casos se convertían ellos mismos en prestamistas.

De esta manera, y a través de contratos privados de préstamo, en los que se establecían intereses entre el 9 y el 14%, se firmaron unos doscientos contratos entre los años 1998 y 2002, logrando los acusados la cantidad total de 4.016.733,82 euros que no tenían intención de devolver. Las cantidades obtenidas individualmente de los inversores oscilaron entre los 1.000 y los 178.000 euros.

Para dar una apariencia irreal de solvencia, los acusados enviaban, por un lado, unos folletos informativos, que los intermediarios mostraban a los futuros prestamistas, en los que aparecía la empresa CICH como una empresa solvente, moderna y con futuro.

Para reforzar aún más el cebo, los acusados enviaban con la documentación destinada a los contratos, una serie de documentos bancarios, aparentemente avales, de la entidad LA KUTXA, y emitidos por Bernabe , pero que en realidad eran meros documentos informativos, ya que los acusados solicitaron a dicha entidad una línea de avales por límite de 13.500 euros, que les fue denegada en fecha 31 de enero de 2002, y por tanto nunca existió, dando por tanto un uso indebido a dichos documentos, haciendo creer a los prestamistas que su inversión estaba avalada, ya que en los casos en que se acompañaba el contrato de dicho documento, el interés ofrecido era del 9% en lugar del 14%.

Por último, y para reforzar la imagen de contratos serios de inversión y de que la empresa iba viento en popa, los acusados fueron pagando los intereses pactados hasta el mes de abril de 2002.

El acusado Conrado , fue nombrado administrador de CICH el 21 de febrero de 2002, fecha en que sucedió a la acusada Blanca en dicho cargo, sin que haya quedado acreditado que tuviera participación alguna en la trama urdida por los acusados Domingo y Blanca .

En fecha 26 de julio de 2002, el acusado Conrado , como administrador de CICH, confeccionó un documento dirigido a la entidad bancaria LA KUTXA, en donde certificaba que la empresa CICH y dicha entidad, no tenían ninguna relación comercial ni de garantía.

Las cantidades invertidas, y que lo eran con el objeto de ser dedicadas al objeto social, es decir, al sector informático, fueron dedicadas por los acusados a financiar sus cuantiosas pérdidas, para la concesión a su vez de préstamos a terceros, y para inversiones inmobiliarias, destinos estos totalmente extraños al objeto social y a la finalidad de los préstamos, tal como se los presentaban a los inversionistas.

A partir del mes de abril de 2002, cuando se dejan de pagar los intereses, y ante la presión ejercida por los inversionistas, la empresa CICH, en una maniobra para ganar tiempo, otorgó una escritura de reconocimiento de deuda por algo más de cuatro millones de euros, en fecha 19 de junio de 2002. Para calmar los ánimos y dar una imagen de cumplimiento de los pactos, los acusados otorgaron en ese mismo acto, una garantía hipotecaria por parte de la empresa NEW TRANSFER SIGLO XXI, S.L., empresa ésta constituida el 28 de junio de 1999 por el acusado Domingo , de la que era apoderada su hermana y acusada Blanca y de la que era administrador único el acusado Conrado , concretándose en unas fincas situadas en la localidad de Ullastrell.

Sin embargo, en fecha 14 de abril de 2003, la empresa GESVALT realizó una tasación del valor de mercado de dichas fincas, alcanzando tan solo el valor de 487.721,56 euros.

Las cantidades entregadas por los inversionistas fueron las siguientes:

Primitivo , 12.020, 24 euros.

Sabina , 33.055,67 euros.

Zulima , 9.015, 18 euros.

Almudena , 12.020,24 euros.

Carlos Manuel , 25.242, 51 euros.

Delfina , 18.030, 36 euros.

Pedro Jesús y Flor , 6.010,12 euros.

Baldomero , 12.020,24 euros.

Cesar y Miriam , 9.015,18 euros.

Rosario , 21.035,42 euros.

Visitacion , 9.015,00 euros.

Alejandra , 6.010,12 euros.

Caridad , 12.020,24 euros.

Vicente Y Milagrosa , 3.005,06 euros.

Asunción , 36.060, 73 euros.

Covadonga , 6.010,12 euros.

Jesús Ángel Y Florencia , 6.010,12 euros.

Alejo y Maite , 12.020,242 euros.

Blas Y Rafaela , 36.058,72 euros.

Feliciano , 18.030,36 euros.

Amalia Y Casilda , 42.070,48 euros.

Íñigo , 30.050,61 euros.

Eugenia Y Mariano , 36.060,73 euros.

Pelayo y Loreto , 12.020,12 euros.

Otilia , 6.010,12 euros.

Tamara , 6.012,12 euros.

Carlos María Y Celsa , 12.020,24 euros.

Amadeo Y Bienvenido , 9.015,18 euros.

Filomena y Efrain , 6.010,12 euros.

Fernando y Maribel , 18.030, 36 euros.

Reyes y Iván , 24.040,48 euros.

Luis , 6.010,12 euros.

Patricio y Marí Juana , 6.010,12 euros.

Teodulfo , 3.005,06 euros.

Celestina y Adelaida , 21.035,42 euros.

Héctor , 30.050,61 euros.

José y Claudia , 27.045,54 euros.

Eulalia , 42.070,85 euros.

Romulo y Paulina , 18.030,36 euros.

Violeta , 15.025,30 euros.

Jose Pedro y Azucena , 18.030, 36 euros.

Juan Francisco , 6.010,12 euros.

Joaquina y Sagrario , 6.010,12 euros.

Vidal y Noelia , 13.222,27 euros.

Juan Pablo y María Antonieta , 12.020,24 euros.

Aurelio , 12.020,24 euros.

Dionisio , 3.005,6 euros.

Dionisio y Coro , 20.000 euros.

Gregoria , 12.020,24 euros.

Irene , 12.020,24 euros

Mariano , 165.278,33 euros.

Verónica , 18.080,36 euros.

Roque y Julieta , 12.020,24 euros.

Teodora , 6.010,12 euros.

Virtudes , 6.010,12 euros.

Fabio y Cecilia , 18.030,36 euros.

Landelino , 24.040,48 euros.

Jorge y Jacinta , 9.015,18 euros.

GESTIHIMO S.L., 21.035,00 euros.

Pilar , 24.040,48 euros.

Ramón , 18.030,36 euros.

Urbano y María Inmaculada , 18.060,00 euros.

Carla , Carlos María y Carlos María , 100.000 euros.

Roque y Julieta , 3.000 euros.

Amalia y Casilda , 18.030 euros.

Justino y Encarnacion , 6.010,12 euros.

Sofía , 9.015,18 euros.

Pablo Jesús y Evangelina , 36.060 euros.

Marisol , 12.020,24 euros.

Ezequias , 3.005,06 euros.

Martin , 18.000 euros.

Roman y Aurelia , 14.882,28 euros.

Jose Enrique , en 174.293,51 euros.

Marco Antonio y Genoveva , 90.151,82 euros.

Bartolomé , 18.030, 36 euros.

Gregorio y María del Pilar , 60.101,21 euros.

Lucio , 39.065,79 euros.

Constanza , 54.091,90 euros.

Luisa , 178.500,60 euros.

Florencio Y María Inés , 10.024,24 euros.

Anselmo Y Clemente , 60.101,21 euros.

Nuria , 54.091,09 euros.

Virgilio y Esmeralda , 6.010,12 euros.

Juan Miguel Y Noemi , 15.025,30 euros.

Casiano , 150.253,03 euros.

Felix y Angelina , 24.040,48 euros.

Jon , 9.015,18 euros.

Pablo , 1.202,02 euros.

Jose Luis , 12.020,24 euros.

Juan Pedro y Isabel , 78.131,57 euros.

María Milagros , 24.040,48 euros.

Diego y María Milagros , 12.020,24 euros.

Margarita , 15.025,30 euros.

Jose Miguel , 12.020 euros.

Aquilino y David , 25.783,42 euros.

Narciso y Simón , 32.454,65 euros.

Narciso , 7.212,14 euros.

Simón , 18.030,36 euros.

Argimiro y Edurne , 6.010,12 euros.

Isidoro , 30.050,51 euros.

Pedro y Palmira , 33.055,67 euros.

Abel , 9.015,18 euros.

Enriqueta y Mercedes , 81.136,63 euros.

Gabino y Aida , 16.222, 27 euros.

Teodoro , 6.010,12 euros.

Purificacion , 6.611,13 euros.

Amador y Daniela , 18.030,36 euros.

Lucas y Virginia , 12.020,24 euros.

Luis , 18.030,36 euros.

Socorro , 6.010,12 euros.

Socorro y Celestina , 24.040,48 euros.

Epifanio , 6.010,12 euros.

Rubén y Sonsoles , 2.745,54 euros.

Alexis y Coral , 84.141,69 euros.

Florian y Catalina , 30.050,61 euros.

Jesús Manuel , 6.010,12 euros.

Serafina , 18.030,36 euros.

Eutimio y Ricardo , 18.030,36 euros.

Ricardo y Jesus Miguel , 9.015,18 euros.

Faustino , 18.030,36 euros.

Mercedes y Enriqueta , 36.060,61 euros.

Samuel y Esther , 12.020,24 euros.

Alexander , 12.020,24 euros.

Darío , 6.010,12 euros.

Higinio , 30.050,61 euros.

Norberto , 12.020,24 euros.

Belinda y Nazario , 15.025,30 euros.

Edmundo , 6.010,12 euros.

Ildefonso y Carlos Alberto , 12.020,24 euros.

Sagrario y Joaquina , 12.020,24 euros.

Felicisimo y Isidora , 12.020,24 euros.

Tatiana y Coral , 6.010,12 euros.

David y Flora , 18.030,36 euros.

Rosaura , 15.025,30 euros.

Debora , 15.025,30 euros.

Eva María , 54.091,09 euros.

Cayetano y Guadalupe , 3.000,06 euros.

Soledad , 4.207,08 euros.

Humberto y Rita , 9.015,18 euros.

Teodosio y Rosa , 42.070,85 euros.

Enrique y Elisenda , 27.054,54 euros.

Rodrigo y Luis Pablo , 16.527,83 euros.

Augusto , 6.310 euros.

Everardo , 6.010,12 euros.

Marcos , 3.000,06 euros.

Jose Pablo , 6.010 euros.

Alfredo , 6.000 euros.

Hipolito , 6.010,12 euros.

Guillerma , 9.000 euros.

Rosendo , 15.025,30 euros.

Narciso y Andrea , 30.050,61 euros.

Paulina , 3.005,06 euros.

Candido , 15.626,31 euros.

Jesús Ángel y Florencia , 18.030,36 euros.

Julián , 72.121,45 euros.

TEPE Y BIGOER S.L., 60.101,21 euros.

Victor Manuel y Angustia , 30.050,61 euros.

Gabino , 6.010,12 euros.

Erasmo , 12.020,24 euros.

Ambrosio y Raimunda , 11.575,12 euros.

Mateo , en 6.010,12 euros.

Jose Ignacio y Brigida , 30.050,61 euros.

Juan Miguel y Noemi , 6.010,12 euros.

Emilio , 6.010,12 euros.

Marino , 3.606,07 euros.

Jesús Luis , 6.010,12 euros.

Elena , 12.020,24 euros.

María Luisa , 6.010, 12 euros.

Carlos María y Celsa , 12.020,24 euros.

Nieves y Romeo , 6.010,12 euros.

Bernarda y Julio , 24.160,69 euros.

Eloy , 3.005,06 euros.

Filomena y Efrain , 6.010,12 euros.

Rodrigo y Luis Pablo , 16.527,83 euros.

Iván y Reyes , 30.050,61 euros.

Bienvenido y Amadeo , 36.060 euros.

En la actualidad, y de acuerdo con el ánimo de los acusados de no reintegrar las cantidades invertidas a los inversionistas, ya que solo reintegraron ciertas cantidades a familiares, trabajadores y a un número reducido de personas para generar la confianza en nuevos inversionistas de que el proyecto era serio, ninguno de ellos, ni personalmente, ni a través de sus empresas CICH o NEW TRANSFER, ha llevado a cabo la devolución del resto de las cantidades prestadas.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Domingo Y Blanca , como autores de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el art. 248, en relación con el art. 250.1.6 y 74 del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE ONCE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE TREINTA EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; ABSOLVIÉNDOLES de los delitos de apropiación indebida y falsedad que también se les imputaba. Pago de dos terceras partes de las costas procesales.

Los acusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a los perjudicados en las cantidades entregadas y no devueltas, lo que se determinará en ejecución de sentencia, siendo responsables civiles subsidiarios CENTRO DE INFORMÁTICA CIUTAT DE L'HOSPITALET S.L. y NEW TRANSFER S. XXI S.A.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Conrado , de los delitos que se le imputaban en la presente causa, con declaración de oficio de una tercera parte de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Domingo y Blanca , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Domingo y Blanca :

PRIMERO Y SEGUNDO.- Motivo primero: Por quebrantamiento de forma del artículo 850.1 LECrim ., al haberse denegado la diligencia de prueba consistente en la citación de varios testigos. Motivo segundo: por infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la defensa, al amparo del artículo 5.4 LOPJ

TERCERO.- Al amparo del artículo 852 LECRim ., por infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE , en relación con la condena por delito de estafa del artículo 248 CP .

CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1 LECRim ., por indebida aplicación del artículo 248 CP , al no concurrir engaño bastante.

QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1 LECRim ., por indebida aplicación del artículo 248 CP , al no concurrir engaño bastante.

SEXTO de Blanca .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por indebida inaplicación del artículo 29 CP .

SEXTO de Domingo y SÉPTIMO de Blanca .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por indebidfa inaplicación del artículo 21.6, atenuante de dilaciones indebidas, pero como muy cualificada , artículo 66.1.2 CP

SÉPTIMO de Domingo y OCTAVO de Blanca .- Al amparo del artículo 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos auténticos.

OCTAVO de Domingo y NOVENO de Blanca .- Al amparo de los artículos 849.1 LECRim . por indebida aplicación de los artículos 66 y 74 CP . al amparo del artículo 24.1 y 24.2 CE , por falta de motivación de la pena.

DÉCIMOPRIMERO de ambos.- Al amparo del artículo 849.1 por haberse vulneración el artículo 116 CP

DÉCIMOSEGUNDO de ambos.- Al amparo del artículo 849.1 LECRim ., por haberse vulneración los artículos 123 y 124 CP

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de marzo de 2013.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso de casación condena a los dos recurrentes, hermanos, como autores de un delito continuado de estafa agravada del art. 250.1.6 del Código penal a sendas penas de cinco años de prisión y la pena de multa, al tiempo que es absuelto un tercer acusado.

En síntesis se declara probado que los acusados, hermanos eran administradores de la empresa CICH dedicada al comercio al por mayor y al por menor de ordenadores y material informático. "Con pleno conocimiento de que la empresa se hallaba en una situación crítica con riesgo de entrar en insolvencia" en el año 1998 idearon un plan para conseguir liquidez que les faltaba. Convencieron a uno de los perjudicados, Coca, para que a cambio de un alto interés invirtiera en la sociedad, lo que hizo desconociendo la situación de la empresa. Entregó 150.253 euros. A finales de 2001 se deteriora la relación entre ambos y pide la devolución recibiendo un pagaré que resultó impagado porque a su vencimiento, y desde seis meses antes, la cuenta no tenía dinero. Durante el año 1998 a través de un comisionista Romulo y la sociedad que era gerenciada por sus hijos, GESTIHIMO, captaron inversionistas, que se convirtieron en prestamistas, para quienes se establecían unos intereses del 9 y del 14 por ciento entre los años 1998 y 2002, logrando los acusados la cantidad de 4.016,733 euros "que no tenían intención de devolver, en cantidades que oscilan desde los 1000 a los 178.000 euros. "Para dar apariencia real de solvencia", los acusados enviaban, por un lado folletos informativos que los intermediarios mostraban a los futuros prestamistas, en los que aparecía la empresa CICH como una empresa solvente, moderna y con futuro. Para reforzar aun más el cebo, los acusados enviaban con la documentación una serie de documentos bancarios, aparentemente avales de la entidad la Kutxa, en realidad meros documentos informativos... e hicieron creer a los prestamistas que su inversión estaba avalada, ya que el contrato de dicho documento el interés era del 9 por ciento en lugar del 14 por ciento. Se declara, finalmente, que las cantidades que se recibían era para financiar sus deudas y destinarlas, no a su objeto, sino a la compra de inmuebles. A finales de abril de 2002 se dejan de pagar intereses y ante la presión de los inversores, "una maniobra para ganar tiempo" otorgan a través de una empresa que también era gerenciada por los acusados garantías hipotecarias sobre unas fincas que en el año 2003 fueron tasadas en 487.721 euros.

Los dos recursos guardan una estrecha similitud en las pretensiones revisoras de la sentencia por lo que daremos respuesta a la impugnación del recurrente Domingo y seguidamente a las de su hermana Blanca con remisión, en lo coincidente a la respuesta dada a Domingo .

Formalizan un primer motivo que ha de ser analizado junto al segundo de su respectiva impugnación. En el primero denuncian el quebrantamiento de forma al haberse denegado la prueba testifical propuesta al inicio del juicio oral consistente en la testifical de seis testigos propuestos que había sido declarada pertinente por la misma sala de enjuiciar. En el segundo reproduce la impugnación desde la perspectiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la defensa.

El examen de las actuaciones revela que se trataba de nueva prueba propuesta en la audiencia preliminar a la que se refiere el art. 786.2 de la Ley procesal , no de la prueba propuesta en el escrito de conclusiones para la que la ley dispone, una vez que haya sido admitida la ordenación de las actuaciones para la celebración en el juicio oral. El tribunal al oir la pretensión de la parte dispone su autorización a la práctica de la nueva prueba que supedita a que sea la parte la que cite a los testigos que propone para ser oídos en el juicio oral. Esa solución no es aceptada por la parte que plantea un recurso de súplica en el que solicita que sea el tribunal el que proceda a la citación de los testigos propuestos, revisión que es rechazada por el tribunal estándose a los que había acordado. Ahora en casación reproduce la pretensión de nulidad del juicio y alega en pro de su estimación que los testigos eran seis, que su pertinencia fue considerada por la propia sala que admitió su celebración y que le era imposible su citación pues se trataba de testigos que no dependían de ella. Afirma que se trataba de personas con parentesco con alguno de los perjudicados que había recibido el importe de la inversión realizada, ya no eran perjudicados en el hecho, con el que trataban de evitar que se declarase probado el último párrafo del hecho probado cuando el tribunal refiere que "sólo se reintegraron ciertas cantidades a familiares, trabajadores y a un número reducido de personas para generar confianza en nuevos inversionistas". A través de la testifical propuesta, arguye, vendría a demostrar que se reintegraron cantidades a inversionistas lo que demostraría que no existió animo de defraudar y de causar perjuicio.

El motivo será desestimado. La prueba que las partes presentan tiene un momento especialmente previsto de presentación, el de proposición de la prueba en el escrito de calificación que la acusación y defensa presentan antes del inicio del juicio oral y especialmente dispuesto para que el tribunal proceda a la admisión de la prueba que sea pertinente y necesaria, estableciendo que será el tribunal el que disponga lo preciso para su preparación y celebración en el juicio oral. De manera excepcional, las partes pueden presentar en el mismo día del juicio nueva actividad probatoria, al tiempo de la llamada audiencia preliminar del art. 793.2 de la Ley procesal , pero la excepcionalidad del supuesto viene dado por la premura del tiempo, pues ha de resolverse sobre el momento y no da tiempo a la preparación de la prueba. De esta manera, la nueva prueba se sujeta a exigencias de excepcionalidad y a a la posibilidad de su realización. En el caso, el juicio oral ya se había dispuesto, se habían repartido en el tiempo las distintas pruebas y la nueva prueba solicitada era, desde la perspectiva de su planteamiento, excepcional, por lo que el tribunal la somete a una condición, que sea la parte la que la prepare para realización. Esta resolución del tribunal no tiene prevista un recurso, pues se trata de una resolución urgente cuando todo tiene que estar dispuesto para la celebración en el juicio, sin sorpresas por parte de las partes. No obstante, el tribunal tramita el recurso y reitera que la admisión de la prueba estaba supeditada a la presentación de los testigos por parte de los proponentes, lo que no realizaron.

En todo caso, los testigos que se proponen no era necesarios. Según se afirma en el recurso los recurrentes al tiempo de la propuesta de la nueva prueba, fuera del momento procesal de proposición de prueba, los seis testigos iban a declarar sobre si habían recuperado su inversión y sobre el momento en que dejaron de percibir intereses a su inversión. Esto es, la prueba que se pretende de forma extemporánea trataba de acreditar extremos atinentes a la recuperación del dinero invertido por testigos que no figuran como perjudicados en el hecho, por lo tanto ajenos al hecho objeto de la acusación. En otros términos, los testigos que proponía iban a declarar, a tenor del interrogatorio que incorpora al motivo de casación, no sobre la conducta dirigida a la obtención de un desplazamiento económico, sino sobre la conducta posterior al hecho dirigida a la recuperación del dinero por parte de los inversores, extremo ajeno a la declaración fáctica sobre la conducta de los acusados al tiempo de la acepción de inversiones, y que el tribunal dio por acreditado al referir que los acusados devolvieron a parte de los perjudicados la inversión realizada, precisamente, lo que el tribunal declara probado, al afirmar que algunos inversionistas recuperaron el dinero por lo que no son perjudicados.

Consecuentemente, tanto por extemporaneidad como por la innecesariedad de la prueba, el juicio continuó en su desarrollo y esa resolución de continuación del juicio fue correcta. Procede la desestimación de los dos primeros motivos opuestos que, como hemos señalado, son coincidentes en su pretensión de nulidad.

Denuncia en el segundo de los motivos, pese a la repetición de la ordenación de la impugnación la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Sostiene el recurrente que carece de base probatoria la afirmación del tribunal de instancia cuando afirma que al tiempo de la recepción de las inversiones, en el año 1998 y siguientes, la situación de la empresa era crítica y se realizó a sabiendas de la imposibilidad de devolver el dinero recibido como inversión. Para el recurrente la crisis financiera acaece en el año 2001 y, no obstante, durante el año 2002 se devolvió parte del dinero.

El recurrente conoce bien nuestra jurisprudencia y no solicita una revalorización de la prueba sino un análisis de la estructura racional de la prueba y la constatación de la arbitrariedad sobre la que se sustenta.

Concretamente, centra su impugnación en la frase del hecho probado "CICH se hallaba en 1998 en una situación económica crítica con riesgo de entrar en insolvencia". Esta frase, afirma, carece de apoyo probatorio y es la que contiene el núcleo de la condena por estafa pues, la recepción del dinero de los inversores fue realizada en un contexto de inversión legítima sobre los que "existía una expectativa real de cumplimiento". Destaca la testifical de perjudicados, al tiempo empleados de la empresa, que situan la crisis en el año 2002. Además, añade que el propio tribunal de instancia admite que se pagaron los intereses pactados hasta el año 2002, y no se realizó, como se afirma en la sentencia para "dar una apariencia de seriedad al negocio que movía en cadena la voluntad de otros inversionistas". Por último critica la pericial de Dª Estrella , que no examinó las cajas con la documentación, y destaca la del perito propuesto por la defensa, D. Remigio .

Discute, en definitiva, el núcleo esencial de lo que ha sido denominado en nuestra jurisprudencia negocio jurídico criminalizado cuya apreciación exige la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo número 971/2009, de 15 de octubre , se dice que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vértebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

Como dijimos en la STS 633/2011, de 28 de junio , hemos declarado que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 21/2008 y 65/2010 ).

El motivo se desestima. La sentencia objeto de la censura casacional desarrolla en el fundamento jurídico tercero una valoración de la prueba practicada en el enjuiciamiento. Una vez que está fuera de discusión la realidad de las inversiones, las entrada de dinero por los inversionistas y la falta de devolución de las cantidades recibidas y de los intereses pactados a la mayoría de los inversionistas, el núcleo de la argumentación de la prueba versa sobre las dos periciales obrantes en la causa, la acordada por el juzgado instructor y la presentada por la defensa al inicio del juicio oral, las dos vertidas en el juicio oral. En una cuidada motivación el tribunal destaca los aspectos en los que ambos peritos coinciden y los extremos en los que presentan divergencias y sobre cada uno de ellos el tribunal se decanta por el contenido de una pericial, la de Dª Estrella , por las razones que en cada supuesto expresa, lo que supone un ejercicio racional de la valoración de la prueba comprometido con la inmediación en la práctica de la prueba. La conclusión de la valoración de la pericial es la siguiente:la información que los acusados ofrecieron a los inversionistas sobre la solvencia de CICH era falsa como también fue falsa la información que ofrecieron sobre el destino que iban a dar al dinero que invertían. En el análisis de la pericial se analizan cada una de las anualidades, desde 1999 a 2002, de la que resulta que en ese año, cuando se inicia con la captación de dinero de inversionistas, "la situación de la empresa era inestable, con riesgo de entrar en insolvencia, que en el año 2000 se aumenta el riesgo de entrar en suspensión de pagos, que en el año 2001 CICH se encuentra en situación de quiebra técnica, situación que se mantiene en el 2002 y 2003" de lo que resulta que el tribunal entiende que no es certa la alegación de una crisis sorpresiva en el año 2002 consecuencia de la pérdida de un importante cliente, con el que, según un testigo, apenas se tenía relación.

Además de la valoración de la pericial, desarrollada en varias páginas de la sentencia y que el recurrente no discute, a salvo de mostrar su preferencia por la pericial aportada al inicio del juicio oral, el tribunal analiza la documentación de la causas, particularmente los contratos que eran inamovibles en la expresión de la adhesión y en la que los comisionistas no podían alterar. En ellos se expresa el destino de las inversiones, que debía realizarse para la adquisición de material informático. La pericial practicada refiere otros destinos, como el pago de deudas del grupo empresarial, la financiación de pérdidas, y la concesión de créditos y préstamos a otras empresas controladas por los acusados.

Refiere, además, como a partir del año 2001, los contratos de inversión iban acompañados de un aval bancario que garantizaba la seguridad de las inversiones que se hacían lo que movió a los inversionistas a entregar sus ahorros por la seguridad que proporcionaba ese aval, inexistente, y lo atractativo del interés 9,5 por ciento. Ese pretendido aval "era falso pues se trataba de simples documentos informativos del que los acusados se sirvieron para seguir captando inversores". Consta en este sentido las comunicaciones de fecha 26 de julio de 2002 en las que se reconoce que no existían relaciones de aval entre la empresa y la entidad finaciera que supuestamente avalaba, testificando el representante de la entidad financiera sobre el uso indebido de los folletos dando apariencia de aval.

El testigo, representante de la entidad financiera relató que las conversaciones con la empresa CICH las mantuvo con el recurrente y cómo el aval se acordó para unas operaciones a realizar durante dos días, 20 y 22 de noviembre de 2001, no llegándose a realizar ninguna por lo que se solicitó la devolución de los folletos, lo que no realizaron de lo que se enteraron cuando un inversionista llamó para indagar sobre la realidad del aval.

Desde el análisis de la pericial, la convicción expresada es racional y obedece a la prueba practicada en el juicio oral.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria sobre el hecho y la participación de los acusados y condenados en la sentencia, el motivo se desestima.

Denuncia en el cuarto de los motivos de la oposición el error de derecho por la indebida aplicación del art. 248 a los hechos declarados probados. Sostiene el recurrente que si fuera cierto lo que se afirma probado, reflejo de la pericial practicada en la causa, que el tribunal ha considerado estaríamos ante "una falta de autotutela en quien invirtió su dinero ya que esas cuentas anuales están depositadas en el Registro mercantil".

El motivo debe ser desestimado. En primer lugar porque la prueba pericial refiere que la contabilidad de la empresa "no reflejaba fielmente la realidad de la empresa". Con independencia de lo anterior, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Sala, como señalan las sentencias de 26 de junio y 29 de septiembre de 2000, núm. 1128/2000 y núm. 1469/2000 , respectivamente, 22 de abril de 2004 y 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 y 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , entre otras) considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Desde el examen del caso, al que debe sujetarse la impugnación realizada, es patente que el el engaño es sufienciente y bastante- Como se explica en el fundamento cuarto, gran parte de los inversionistas proceden del ámbito rural y la relación se estableció entre el inversionista y unos asesores, comisionistas, que les ofrecieron una inversión carente de riesgos y en una empresa de solvencia, llegando a ofrecer avales a partir de 2001.

Como dijimos en la STS 16/2012, de 15 de marzo , dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto.

La estafa sigue siendo estafa aunque el recurrente reclame mayor intensidad defensiva en la defensa de su patrimonio por parte del perjudicado. En autos consta que los perjdicados se les ofreció una inversión, unos atractivos intereses, una solvencia de la empresa, incluso unos avales bancarios a su inversión que fueron causales al error y al desplazamiento económico que realizaron.

Nuevamente denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En esta ocasión referida a los contratos en los que medió el aval inexistente por parte de la entidad financiera la Kutxa, afirmando que en esa mendacidad intervino un comisionista y su familia quienes, movidos por el interés de conseguir mayores comisiones entablaron relación con la entidad financiera a través del Sr. Bernabe . Señala como prueba de su afirmación las declaraciones del comisionista, Sr. Romulo y su hija y otros comisionistas, quienes afirmaron su creencia en la veracidad de los avales y el hecho de que ninguno de los contratos firmados por el recurrente se hiciera referencia al aval.

Contrariamente a lo alegado por el recurrente la sentencia de instancia fundamenta su convicción en el sentido contrario al opuesto por el recurrente. De la testifical del empleado de la entidad bancaria que supuestamente avalaba las inversiones, y así se exponía a los inversionistas, los tratos se realizaron directamente con el recurrente, fue él quien solicitó los folletos informativos. Es más el testigo manifiesta que cuando se le solicitó que los devolviera, dado el error que se estaba produciendo en los inversores, alegó que los había perdido.

Denuncia el error de derecho por la inaplicación al hecho probado de la atenuación por las dilaciones indebidas. El recurrente no alegó nada al respecto en el enjuiciamiento, y ahora se limita en casación a invocar su aplicación sin expresar el fundamento de su pretensión, esto es en qué momento se ha producido el retraso no justificado o cuáles son los espacios temporales de inactividad causantes de una dilación indebida.

La "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994 , entre otras). El recurrente nada dice al respecto, se limita señalar que desde la incoación de la causa hasta su enjuiciamiento han transcurrido 9 años, lo que considera que excede del plazo razonable en el que debieron ser enjuiciados los hechos. Nada dice de los más de doscientos perjudicados en el hecho, de los 4 millones de euros objeto del desplazamiento económico; de los lugares en los que la conducta se desarrolla, sobre todo Barcelona y Ciudad Real, lo que supuso que hubiera de determinarse, tras la resolución de conflictos de competencia, el órgano jurisdiccional competente para el enjuiciamiento, el del lugar de residencia de gran parte de los perjudicados o el de lugar de residencia de los acusados y donde se desarrollaron gran parte de los hechos. La causa es muy voluminosa y no se concretan espacios temporales de inacción procesal que pudiera motivar la aplicación de la atenuación que se solicita.

La atenuación que postula ha de determinar los plazos de inactividad procesal, de dilación, y su carácter de indebida. Además, ha de ser extraordinaria, según la exigencia del art. 21.6 del Código penal . El recurrente no hace referencia a estas exigencias y se limita a señalar el plazo transcurrido desde el inicio de la investigación y el enjuiciamiento, sin indicar ni la dilación ni si es indebida, por lo que el motivo carece de base atendible.

Denuncia en este motivo de la impugnación de este recurrente, el error de hecho en la apreciación de la prueba. No designa ningún documento y se limita a declarar que el recurrente, nunca ha sido condenado por un delito de estafa. Señala que no ha sido declarada concurrente la reincidencia, pero esa manifestación de existencia de antecedentes penales no computables a los efectos de la reincidencia, ha sido tenida en cuenta para individualizar la pena e imponerla en su extensión máxima.

El motivo se desestima. La vía de impugnación que el recurrente emplea en la oposición requiere que designe un documento acreditativo del error que denuncia. A partir de esa designación el tribunal de la casación debe comprobar si el documento que designa es compatible con el hecho probado o del mismo resulta el error que denuncia. Sin designar ningún documento no es posible adentrarnos en el estudio de la impugnación. Por otra parte, el error que resulta del documento que designa, y que debe ser analizado en su colisión con el hecho, debe tener trascedencia penal, o relevancia en la subsunción, y el tribunal de instancia ha declarado que esa concurrencia de antecedentes penales no tienen relevancia en la subsunción. En orden a la individualización en la pena el tribunal, el fundamento séptimo de la sentencia es claro al referir el ejercicio de la facultad de individualización de la pena en la continuidad delictiva y en la gravedad de los hechos en atención a la pluralidad de perjudicados y montante de los desplazamientos económicos. La pena de cinco años de prisión es proporcionada a la subsunción y a la gravedad de los hechos, y así lo motivó el tribunal de instancia, por lo que el motivo se desestima.

En el motivo correlativo denuncia el error de dereecho por la indebida aplicación de los arts. 66 y 74 del Código penal . En el motivo noveno reproduce la argumentación de impugnación, en esta ocasión desde la perspectiva del derecho a la motivación de la penalidad impuesta.

La individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ), además de los preceptos penales específicos que la regulan.

A través de la necesaria motivación no sólo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto de la actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial.

Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, iniciada en la STS de 25 de febrero de 1989 , señaló que una ausencia de fundamentación deviene absolutamente recusable y añadía "seria ha de ser la individualización judicial y no reducible a simples espacios de recusables prácticas estereotipadas".

La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.

El control casacional de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta las circunstancias que le hayan permitido imponer una pena acorde a la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. Este control no se extenderá, sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

En el caso, el tribunal razona adecuadamente ese ejercicio de la función jurisdiccional de imposición de la pena. Ha tenido en cuenta que varias de las conductas integradas en el delito continuado de estafa superan los 50.000 euros que en la última reforma del Código penal supone la agravación derivada de la especial gravedad, y ha tenido en cuenta que la continuidad delictiva, a tenor del art. 74 , obliga a imponer la pena en la mitad superior, en este caso, desde los tres años y seis meses y los seis años, además de la correspondiente pena de multa. El tribunal impone la pena privativa de libertad en la concreta determinación de cinco años, esto es, en la extensión media de la prevista a la conducta, atendiendo a la pluralidad de personas afectadas por la conducta de los acusados, más de 200 perjudicados, y la cantidad objeto de los desplazamientos en virtud del engaño, más de cuatro millones de euros. Esta concurrencia de elementos, pluralidad de perjudicados y gravedad del hecho, pudiera justificar una distinta subsunción en el denominado delito masa, pero ni fue objeto de acusación ni se insta en este recurso de casación, pero el tribunal lo ha tenido encuenta para la determinación de la pena explicando el fundamento del ejercicio de la jurisdicción en la individualización.

En el motivo décimo primero, tras no formalizar una oposición con el ordinal décimo, denuncia el recurrente la indebida aplicación del art.116 del Código penal al no descontar de la responsabilidad civil las cantidades que los perjudicados recibieron como intereses de sus respectivas aportaciones.

El motivo se desestima. Como se señala en el fundamento de derecho octavo de la sentencia el recurrente, y la otra condenada deben indemnizar a los perjudicados en la cantidad entregada en virtud del engaño, que es la cantidad indebidamente adquirida por los condenados. Esa cantidad, a partir de la sentencia genera los intereses que de acuerdo a la ley proceden y se liquiden. Los intereses recibidos a lo largo de la andadura del contrato no disminuyen la cantidad defraudada, sino que suponen el fruto de la inversión realizada y que los recurrentes satisfacieron, inicialmente, para configurar el propio engaño, pero no disminuyen la realidad de la cantidad defraudada y que debe ser resarcida. Consecuentemente el motivo se desestima.

En el último motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del los arts. 123 y 124 del Código penal , referido a las costas procesales.

El motivo cuenta con el apoyo del Ministerio fiscal y debe ser estimado.

La sentencia condena a los condenados, hoy recurrentes, al pago de las dos terceras partes de las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular y para ello parece tener en cuenta que eran tres los acusados y uno de ellos ha sido absuelto, declarando de oficio las correspondientes a este acusado absuelto.

El motivo se estima porque, como pone de manifiesto el recurrente, y es apoyado por el Ministerio público, las imputaciones a los tres acusados, fueron por tres delitos: estafa, apropiación indebida y falsedad, y fueron tres los acusados. En total nueve imputaciones a los efectos de la condena en costas. En la jurisprudencia de esta Sala hemos distinguido, para esta condena, las distintas imputaciones a las distintos acusados, en este caso, tres partes, conformando unas imputaciones de hechos, en este caso, nueve que han de ser tenidos en cuenta a la hora de determinar la condena en costas y la declaración de oficio de las causadas por una imputación de la que han sido absueltos alguno de los acusados, o los acusados.

Según el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, precepto que ha venido aplicando esta Sala en el sentido de que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, con declaración de oficio de la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos; todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( SSTS 939/1995, de 30-9 ; 379/2008, de 12-6 ; y 777/2009, de 24-6 , entre otras).

Pueden existir otras formulaciones en la determinación de la condena en costas, como la que sugiere el Fiscal en su escrito de impugnación, quizás mas racional y acorde a la dogmática penal, pero la que se sostiene en la jurisprudencia aparece mas consolidada como criterios de atribución de la correspondencia de la condena en costas.

En consecuencia procede estimar el motivo e imponer a los condenados el pago, a cada uno, de una novena parte de las costas procesales causadas.

RECURSO DE Blanca

Los motivos que opone esta recurrente son idénticos a los formalizados por la representación de su hermano, el otro condenado por los mismos hechos. Tan sólo plantea como novedad un sexto motivo en el que denuncia el error de derecho por la inaplicación del art. 29 del Código penal , repuntando de complicidad la conducta de la recurrente.

En el resto de los motivos nos remitimos a los correlativos de Domingo para su desestimación y estimación del referido a las costas procesales.

En el sexto de los motivos, como hemos señalado denuncia el error de derecho al no considerar cómplice a la recurrente en la conducta que desarrolla, como autor, el coimputado Domingo . Argumenta que carecía de dominio funcional del hecho y que limitó su conducta a la adhesión a cuanto ya había organizado su hermano.

El motivo se ampara en el art. 849.1 de la Ley procesal penal , el error de derecho denunciado, desde el respeto al hecho probado de la sentencia, el error en la subsunción. Entiende que, desde ese respecto, la calificación de la conducta de la recurrente es de complicidad y no en la autoría por un actuar subordinado y sin capacidad de dirección del hecho, de la recurrente.

El relato fáctico refiere, respecto a esa recurrente, que actuaba de común acuerdo con su hermano, que los dos eran administradores de la empresa CICH y en la fecha a la que se refieren los hechos, era la administradora, desde marzo de 1998 hasta febrero de 2002. "A finales de 1998, y con pleno conocimiento de que la empresa CICH se hallaba en una situación económica crítica, con riesgo de entrar en insolvencia, los acusados Domingo y Blanca , actuando de común acuerdo y con ánimo de enriquecerse económicamente, idearon un plan para conseguir la liquidez que les faltaba". Relata, a continuación, los contactos con inversionistas y comisionistas para la acepción de los préstamos, ofreciendo altos intereses y una solvencia y capacidad económica de la empresa. En el fundamento de derecho quinto se aborda la participación de los recurrentes y se señala, respecto a Blanca que su papel no era el de mera administradora de derecho, con ser bastante en la estructura de la sociedad, sino que participaba activamente en las reuniones con prestamistas y trabajadores siendo ella quien acudía diariamente a la empresa y llevaba la gestión diaria, contratando a personas y dirigiendo la marcha de ella misma.

Desde el hecho probado no se relata un actuar subordinado sino de administradora real de la empresa y copartícipe en el hecho objeto de la condena.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGARPARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de los acusados Domingo y Blanca , contra la sentencia dictada el día 27 de abril de dos mil doce por la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida contra ellos mismos, por delito de estafa, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona, con el número 21/11 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito de estafa contra Domingo y Blanca , y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 27 de abril de dos mil doce , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el noveno de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto Domingo .