STS 270/2013, 5 de Abril de 2013

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, con fecha 16 de febrero de 2012 , condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión y multa. Frente a ella se alza el presente recurso, fundado en cuatro motivos, tres por infracción de ley y uno por presunción de inocencia.

El primer motivo, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim , alega vulneración del art 368 CP 95 por defectuosa aplicación, por no acreditarse la comisión del tipo dada la cantidad de droga intervenida.

El cauce casacional utilizado exige el más riguroso respeto del relato fáctico. En el mismo se expresa que el recurrente fue sorprendido "in fraganti" cuando se encontraba vendiendo una bolsita de cocaína a tres jóvenes, uno de los cuales ya tenía la cartera en la mano, ocupándosele otras tres bolsitas de similares características que tenía en el bolsillo, preparadas para su venta a terceros.

El tipo objeto de aplicación sanciona a quienes realicen actos de tráfico, o de cualquier modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines. La cocaína es una de dichas drogas, y concretamente de las que causan grave daño a la salud (por todas, SSTS 1 de enero de 1990 y 23 de diciembre de 1992 ), y en el caso actual la sustancia que portaba el acusado y que ofreció en venta a terceros era cocaína, según el análisis realizado (1'28 gramos, con una pureza del 83,5%, y un valor en el mercado de 76 euros). La venta constituye un acto típico de tráfico (por todas, STS 18 de mayo de 20119, y también el ofrecimiento en venta ( STS 26 de diciembre de 2000 ), entre otras muchas.

En consecuencia, respetando el relato fáctico, como debe hacerse en este motivo ( arts. 849 1 º y 884 3º Lecrim ), el motivo tiene que ser desestimado.

El segundo motivo, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5 4º de la LOPJ , por vulneración de la presunción de inocencia garantizada en el art 24 2º CE , alega que la sentencia condena al recurrente sin prueba acreditativa de que la sustancia ocupada estaba destinada al tráfico.

Conforme a una reiteradísima doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada, parámetros que analizados con profundidad permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada e inmediata del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que él Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida.

En el caso actual el Tribunal sentenciador dispuso de una prueba directa de la realización de un acto de tráfico, prueba consistente en la declaración testifical de los dos agentes policiales que contemplaron la operación de venta y detuvieron al acusado.

Esta prueba, constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, ha sido razonadamente valorada por el Tribunal de instancia en el fundamento jurídico segundo, apartado primero, de la sentencia de instancia, en el que se expresa que ambos testigos declararon ante el Tribunal, uno directamente y otro a través de video conferencia, manifestando de modo coincidente, firme y consistente que vieron como el acusado ofrecía a tres jóvenes una bolsita conteniendo algo blanco, teniendo uno de los jóvenes la cartera en la mano, dispuesto, en consecuencia, a adquirir la bolsita. Ambos policías, que se encontraban en un vehículo camuflado, detuvieron al vendedor y comprobaron que llevaba otras tres bolsitas, similares a la que estaba intentando vender, y que una vez analizadas resultaron contener cocaína.

Destaca el Tribunal sentenciador que la aprehensión de la droga y el dinero son datos objetivos que corroboran la versión de los agentes, pues es evidente que si los agentes no hubiesen contemplado la escena en que el acusado ofrecía la droga, no hubiesen podido adivinar que llevaba encima cocaína.

El Tribunal dispuso del dato objetivo del análisis de la sustancia ocupada, y valora razonablemente el resto de la prueba practicada, incluida la versión exculpatoria del acusado, que descarta razonadamente en el apartado cuarto del fundamento jurídico segundo, por fundarse en alegaciones carentes de sustrato probatorio y ser contraria a los hechos acreditados por las declaraciones policiales.

En definitiva, el Tribunal sentenciador dispuso de una prueba directa, constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, de un acto de tráfico de cocaína, prueba que ha apreciado razonadamente, sin que se aprecie arbitrariedad o irracionalidad alguna en dicha valoración. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El tercer motivo, por infracción de ley, denuncia la vulneración, por falta de aplicación del párrafo segundo del art 368 CP , conforme a la redacción establecida por la LO 5/2010, de 22 de junio. Estima el recurrente que se debió aplicar el subtipo atenuado dada la escasa cantidad de cocaína ocupada y atendiendo a las circunstancias personales del autor, español, con arraigo social y familiar, sin antecedentes penales y adicto a la cocaína y al juego.

El Tribunal sentenciador descarta la aplicación de dicha atenuación por estimar que no procede al haberse acreditado un acto de venta, portar el acusado dinero procedente de otras transacciones anteriores, no constar que sea toxicómano, vender en una zona de ocio frecuentada por jóvenes, y disponer de una antecedente policial por este mismo delito.

La doctrina establecida por esta Sala en sus sentencias 33/201 de 26 de enero, 482/2011 de 31 de Mayo , 542/2011 de 14 de Junio , 646/2011 de 16 de junio , 1359/2011 de 15 de diciembre , 193/2012 de 22 de marzo , 397/2012 de 25 de mayo , 506/2012 de 11 de junio , 869/2012 de 31 de octubre , 904/2012 de 27 de noviembre y 97/2013, de 14 de febrero , entre otras, respecto del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable"), cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

La jurisprudencia de esta Sala (STS 646/2011, de 16 de junio , entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.

Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

Esta Sala ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico" .

Pero la Ley no se refiere a "escasa cantidad", sino a "escasa entidad", por lo que puede haber razones diferentes al peso reducido de la sustancia objeto de tráfico que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad", como por ejemplo la realización de actividades secundarias no constitutivas de complicidad. La regulación del art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad ( STS 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre ).

Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.

La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo. Y ello para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo ( STS 1359/2011, de 15 de diciembre , entre otras).

Resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, podemos señalar:

1. ) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2. ) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

3. ) La regulación del art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4. ) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5. ) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6. ) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7. ) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma, salvo supuestos excepcionales ( STS 94/2013, de 14 de febrero ).

En relación con los supuestos de venta de papelinas aisladas, que hemos denominado como Ž"último escalón del tráfico", la aplicación del subtipo en casos de ocupación de cantidades reducidas de cocaína son numerosos.

Acudiendo a nuestra reciente doctrina podemos apreciar que en la sentencia de esta Sala 38/2012, de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de ocupación al condenado de dos bolsas conteniendo una cantidad neta de " unos tres gramos de cocaína, aproximadamente" .

En la STS 49/2012, también de 2 de febrero , se aprecia la aplicación del art. 368.2º en un supuesto de " venta de una papelina y aprehensión de cinco más" , con una cantidad bruta de 2'539 gramos de cocaína al 39'6% de pureza (peso neto 0'576 gramos).

En la STS 52/2012, también de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3'5 gramos de cocaína y un porcentaje de pureza del 32'40% (1,134 gramos de peso neto).

En la STS 30/2012, de 23 de enero , se aplica el art. 368 2º en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5'970 gramos con una riqueza del 24'55%, es decir 1'48 gramos de cocaína en peso neto, y en la STS 387/2012, de 25 de mayo , en un caso de 4,30 gramos de cocaína, con una pureza del 26,9 % (1,156 gramos netos).

En la STS 94/2013, de 14 de febrero , se aplica la escasa entidad en un caso de ocupación de 0,43 gramos de cocaína al 36,4%, equivalente a 0,1562 gramos netos, pese a lo duplicidad de antecedentes penales por este delito.

En la STS 26/2013, de 23 de enero , se aplica la escasa entidad en un caso de ocupación de 0,59 gramos netos de cocaína.

En la STS 973/2012, de 18 de diciembre , se aplica la escasa entidad en un caso de ocupación de cuatro papelinas de cocaína con 0,70 gramos netos.

Sin embargo, en la STS 900/2012, de 19 de noviembre , se descarta la posibilidad de aplicar la escasa entidad en un supuesto de venta de 3,57 gramos netos de cocaína, por estimar que podrían servir para preparar más de setenta veces la dosis mínima de pureza establecida por esta Sala Casacional (0,05 gramos de cocaína).

Ha de estimarse, en consecuencia, que los supuestos de escasa entidad en los casos de ventas aisladas de papelinas en la vía pública que pueden identificarse con el último escalón del tráfico, abarcan, conforme a los casos ya resueltos por la doctrina de esta Sala, supuestos de ocupación de cocaína que van, en su margen mínimo, desde una cantidad ligeramente superior a la dosis mínima sicoactiva (0,05 gramos), pues por debajo de dicha cifra el hecho es atípico, y en su margen más elevado, hasta un límite máximo de 2,5 gramos netos, es decir aproximadamente diez papelinas de 0,5 gramos, equivalente a 50 veces la dosis mínima sicoactiva, dependiendo, en todo caso, del conjunto de circunstancias concurrentes.

Aplicando esta doctrina al caso actual, en el que nos encontramos claramente ante un supuesto de último escalón del tráfico, por tratarse de venta ambulante en la vía pública de papelinas aisladas, y en el que la cantidad ocupada es de 1,068 gramos netos de cocaína, en cuatro papelinas, y las circunstancias personales del acusado no denotan una especial peligrosidad, pues el recurrente carece de antecedentes penales y solamente le consta un antecedente policial, insuficiente para excluir la aplicación del subtipo, procede acoger el motivo, por lo que debe apreciarse la aplicación del art. 368.2º del Código Penal vigente, con estimación del recurso en este extremo.

El cuarto motivo de recurso, también por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim , alega vulneración del art 21 6º CP , por falta de aplicación, refiriéndose a la atenuante analógica de drogadicción.

Como ya hemos señalado, el cauce casacional utilizado requiere el respeto del relato fáctico, y en éste no consta base alguna que permita fundamentar la referida circunstancia atenuante, pues como señala el Tribunal sentenciador renunció a ser reconocido por el médico forense en el momento de su detención y tampoco se aportó prueba alguna de dicha circunstancia en momento procesal hábil.

En cualquier caso la aplicación del párrafo segundo del art 368 CP ya toma en consideración la condición de consumidor que ha alegado reiteradamente el recurrente a lo largo de todo el procedimiento, y que no equivale a la grave adicción exigida por la atenuante del art 21 2º CP , sin que dicha circunstancia pudiese tener una especial incidencia punitiva, pues ya se le ha aplicado la pena en el grado inferior.

Procede, por todo ello, la desestimación de este motivo, y la estimación del anterior, dictando segunda sentencia en los términos resultantes.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente , por el motivo TERCERO , con desestimación de los restantes, al recurso de casación interpuesto por infracción de precepto constitucional e infracción de ley por Juan Pedro , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha dieciséis de febrero de 2012 , en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de dos mil trece.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Xátiva, y seguido ante la Audiencia Provincial de Valencia con el nº 39/2010 por delito contra la salud pública, contra Juan Pedro , mayor de edad, nacido en Xátiva (Valencia), con D.N.I. NUM003 ; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, hace constar lo siguiente: