STS 262/2013, 27 de Marzo de 2013

Por infracción de precepto constitucional , del art 24 CE , al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , y por quebrantamiento de forma del art 850.1 LECr .

Segundo.- Por quebrantamiento de forma del art 851 LECr .

Tercero.- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley , y del art 392 CP . por aplicación indebida.

Cuarto.- Al amparo del art 849.1 LECr ,por infracción de ley , y del art .295 CP . por aplicación indebida.

Quinto .- Al amparo del art 849.1 LECr ,por infracción de ley , y del art. 77 y 74 CP .

Sexto .- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley , y del art. 21.6 por inaplicación indebida.

Séptimo .- Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art 849, de LECr , por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba, basada en documentos que demuestran la equivocación del juzgador.

5. - La representación de los acusadores particulares y el Ministerio Fiscal, por medio de escritos fechados respectivamente el 8/05/2012 y el 28/05/2012, evacuando el trámite que se les confirió, y por la razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso de contrario formulado que, subsidiariamente, impugnaron.

6. - Por providencia de 22/02/2013, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 20/03/2013 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

Se formula el primer motivo por infracción de precepto constitucional, del art. 24 CE , al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , y por quebrantamiento de forma del art 850.1 LECr .

1. Se alega que ha habido vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a la defensa, a la presunción de inocencia y a utilizar los medios de prueba pertinentes, cuando habiéndose realizado solicitud de admisión de prueba documental pertinente, útil y relevante, oportunamente propuesta, burofaxes y requerimientos notariales dirigidos y practicados con el Sr. Ambrosio ; así como la petición de suspensión del procedimiento, efectuando llamamiento a los administradores concursales de la entidad querellante Bacinona 55 SL, para que, conforme al art 51 de la Ley Concursal , manifestaran si seguían adelante con el procedimiento; y en su defecto, llamamiento como testigos aportando éstos la demanda de solicitud de concurso presentada con la memoria adjunta e informes económicos; todo lo cual fue denegado por el tribunal a quo, habiéndose formulado la correspondiente protesta.

2. Ante todo, debe recordarse, que la Jurisprudencia de esta Sala (Cfr SSTS de 16 de octubre de 1995 o 23 de mayo de 1996 ; 24-7-2009, nº 848/2009 ), ha venido afirmando, la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantizan nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación.

   Pero igualmente se recuerda con insistencia que, ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado, ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

   Es por ello por lo que se entiende que para la prosperabilidad del recurso ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación algun a, lo que nos aproxima al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad : a) pertinent e, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él ; b) necesario , pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posib le, toda vez que no es aceptable que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas , en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. ( SSTS de 22 de marzo de 1994 , 21 de marzo de 1995 , 18 de septiembre de 1996 , 3 de octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SSTC de 5 de octubre de 1989 o 1 de marzo de 1991 , por citar sólo dos; además de otras numerosas SSTEDH, como las de 7 de julio y 20 de noviembre de 1989 y 27 de septiembre y 19 de diciembre de 1990 ).

   En otras ocasiones (Cfr STS 527/2007, 5 de junio ), recordábamos la doctrina constitucional , plasmada en sentencias como la STC 52/2004, 13 de abril , que proclama que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es inseparable del derecho de defensa y exige que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas, sin desconocimiento ni obstáculos, resultando vulnerado en aquellos supuestos en los que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación , o la motivación que se ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable (por todas, SSTC 2/1987, de 21 de enero, FJ 6 ; y 195/1995, de 19 de diciembre , FJ 7). Igualmente se recordaba en la STC 104/2003, de 2 de junio (FJ 2), con cita de las SSTC 30/1986, de 20 de febrero ; 147/1987, de 25 de septiembre ; 97/1995, de 20 de junio ; 17/1996, de 7 de febrero , ó 181/1999, de 11 de octubre , que para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho al uso de los medios de prueba es preciso:

   1. que el recurrente haya solicitado su práctica en la forma y momento legalmente establecidos, pues, al tratarse de un derecho de configuración legal, su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es condición inexcusable para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos;

      b ) que la prueba propuesta sea objetivamente idónea para la acreditación de hechos relevantes; y

   3. que la misma sea decisiva en términos de defensa, es decir que tenga relevancia o virtualidad exculpatoria, lo que ha de ser justificado por el recurrente o resultar de los hechos y peticiones de la demanda.

3. Por otra parte, el principio de presunción de inocencia , como es sabido (Cfr SSTC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero , entre muchas otras), da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio, salvo las excepciones constitucionalmente admitidas, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional , fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente (Cfr STS. 11-11-2003, nº 1478/2003 ).

   Debiendo haber, por tanto (Cfr STS 10-7-2007, nº650/2007 ), comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar a este conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, lo que hemos de tener en cuenta aquí, en estos recursos de casación, para apreciar si existió o no suficiencia en esas pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos ha señalado como base de su pronunciamiento condenatorio.

4. Pues bien, en el caso los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para la estimación del motivo complejamente formulado, hay que reconocer que no se encuentran presentes. La denegación de la prueba está suficientemente justificada, y el recurrente ha tenido oportunidad de defenderse de las imputaciones que sobre él recaían , y así lo ha hecho a lo largo del procedimiento, debiendo reputarse inexistente la pretendida indefensión .

   En efecto, en el supuesto que nos ocupa la cuestión básica que plantea el recurrente, fue alegada como cuestión previa en la primera sesión de la vista del juicio oral, y fue desestimada por el propio tribunal de instancia tras el examen de los testigos y peritos comparecidos (fº 1086); y en su fundamento de derecho primero, precisó que: "Si bien consta por certificación registral la anotación de la declaración de concurso voluntario de la mercantil BACINONA 55 S.L. en virtud de Auto de fecha 24 de octubre de 2007 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona , entiende este Tribunal que el precepto aplicable es el artículo 50.2 de la citada Ley 22/2003 de 9 de julio, concursal que establece : "Los jueces o tribunales de los órdenes contencioso-administrativo, social o penal ante los que se ejerciten, con posterioridad a la declaración del concurso, acciones que pudieran tener trascendencia para el patrimonio del deudor emplazarán a la administración concursal y la tendrán como parte en defensa de la masa, si se personase ". En consecuencia tratándose de una acción penal cuyo ejercicio no es posterior sino previo a esa declaración de concurso, ya que la querella se presentó en fecha 19 de octubre de 2006, la legitimación de la parte querellante ha de entenderse subsistente en tanto no se hayan revocado los poderes iniciales que permitieron la presentación de la querella, en aplicación de las normas generales contenidas en los artículos 24 a 30 de la LEC 1/2000 de 7 de enero.

   Ciertamente, como manifestó la representación de la acusación particular que actuó en la vista del juicio oral, así como el administrador de la entidad Bacinona 55 SL, Sr. Ambrosio , el concurso de acreedores instado no fue admitido a trámite por el Juzgado de lo Mercantil, habiéndose dictado Auto de archivo del procedimiento en fecha 5 de febrero de 2008.

   Asimismo debe tenerse en consideración que los socios minoritarios de Bacinona 55 SL, querellantes también en este procedimiento, sí que están ligitimados en cuanto socios partícipes de Bacinona 55 SL, según escrituras aportadas de la adquisición de las participaciones sociales y del libro registro de socios cuya copia se acompañó con el escrito de acusación, y es de ver, los socios minoritarios tenían un 30% de participación en Bacinona 55 SL, pero además son los presuntamente perjudicados en la actuación del Sr. Pedro Antonio durante la etapa de su gestión como administrador.

   Y hay que tener en cuenta que las acciones penales se ejercitan, que duda cabe, en beneficio de la masa de acreedores con el fin de reclamar lo ilícitamente distraído del patrimonio social.

   La Audiencia concluye que la querella es iniciada sin que los querellantes se encontrasen en situación de concurso de acreedores, sin que dicha declaración suponga la incapacidad de la concursada, pues únicamente se acuerda por el Juzgado la intervención y no la suspensión.

   Desde otro punto de vista hemos de poner de relieve la intempestiva e improcedente alegación de la parte recurrente, que la lleva a cabo en el acto del juicio oral, cuando guardó silencio hasta el mismo momento, durante toda la tramitación (Cf. escrito de defensa, fº 819 a 828).

   Por otra parte, como señala el Ministerio Fiscal, hallándonos ante un delito de persecución pública, con obligación de intervención del Mº Fiscal, que en todo momento sostuvo la imputación, solicitando cantidades indemnizatorias en favor de la empresa perjudicada, huelga cualquier objeción a la iniciación, prosecución y fallo de la causa.

   En cuanto a la petición subsidiariamente formulada, relativa a la testifical de los administradores del concurso y documental , el propio tribunal de instancia la rechazó, explicando que "la prueba evidenciaba que ese concurso fue desestimado, tal como manifestó el actual administrador Sr. Ambrosio en el plenario y Alonso , socio minoritario de BACINONA 55 S.L. En consecuencia dichos testimonios y documental interesada resultaban innecesarios a estos efectos e impertinentes en relación a los hechos objeto de enjuiciamiento."

   A la vista de ello, se puede concluir que ,no se han conculcado los derechos constitucionales invocados (a salvo lo que digamos mas adelante, en relación con la presunción de inocencia), no existe vestigio alguno de indefensión, y, consiguientemente, el motivo en sus diversas facetas ha de ser desestimado.

El segundo motivo se configura, por quebrantamiento de forma del art 851 LECr .

1. Sostiene el recurrente que existe manifiesta contradicción entre los hechos consignados como probados y entre ellos y la sentencia condenatoria dictada. Dichas contradicciones afectan ,en cuanto al funcionamiento como grupo de la entidad BACINONA 55 SL.y otras, a las propias facultades del Sr. Pedro Antonio como administrador de la Compañía, así como a la supuesta actuación fraudulenta y desleal del Sr. Pedro Antonio y perjuicio propio causado a BACINONA 55 SL y sus socios .

2. Reiterada doctrina de esta Sala (SSTS 253/2007, de 26-3 ; 121/2008, de 26-2 ; 26-2-2013 , nº 142/2013 ) tiene afirmado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre si, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 299/2004 de 4.3 ).

Así doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS. 1661/2000 de 23.11 , 776/2001 de 8.5 , 2349/2001 de 12.12 , 717/2003 de 21.5 , y 299/2004 de 4.3 ), señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos :

1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual;

2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato;

3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos;

4. que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias;

5. la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma;

6. que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

Exigencias para su prosperabilidad que nada tienen que ver con las alegaciones del recurrente que se limita a señalar una contradicción entre los hechos probados y la fundamentación jurídica. En el presente motivo se denuncia una contradicción conceptua l, surgiendo la disparidad no entre lo que se dice en las distintas partes de los hechos declarados probados de la resolución recurrida, sino en lo que ésta se afirma y lo que el impugnante alega por su cuenta, tratando de sustituir la valoración de la prueba efectuada, por su versión distinta de aquella dada por el Tribunal de instancia, como consecuencia del ejercicio de la facultad de valoración de la prueba que concede el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 117.3 de la Constitución Española , y con el que no está de acuerdo, lo que no es objeto de la vía casacional utilizada.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado, sin perjuicio de lo que más adelante digamos en relación con la presunción de inocencia y con las subsunción efectuada por el tribunal de instancia.

El séptimo motivo se formula , por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art 849, de LECr , por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba, basada en documentos que demuestran la equivocación del juzgador, y lo traemos ahora a colación por razones sistemáticas, tratándolo antes de los motivos formulados por error iuris .

1. Viene a señalar el recurrente como documentos demostrativos del error: La nota registral de la entidad BACINONA aportada por esta parte en el acto del juicio, donde obran las facultades que como administrador ostentaba el Sr. Pedro Antonio ; escritura notarial de préstamo hipotecario suscrito con la entidad Banco de Santander y su ampliación de fecha 7-3-2006; acta de reparto de dividendos/préstamos entre los socios de la entidad Bacinona de 8-8-2006;i informes periciales elaborados y aportados a la causa.

   El recurrente sostiene que resulta que la actuación desarrollada, lo sería en cuanto al aval prestado por CUBIC respecto del crédito hipotecario, a favor de BACINONA y no en su perjuicio, como se pretende. CUBIC, con ello asumía el riesgo de impago de aquélla, que no tenía otro activo, ni trabajadores, ni domicilio social.

   Las cuentas anuales de BACINONA 55, S.L, correspondientes a los ejercicios 2002, 2003 y 2004, fueron depositadas en el Registro Mercantil de Barcelona. Cuentas que, por otro lado, con anterioridad al juicio oral, habían sido impugnadas o cuestionadas ni en sede mercantil ni en sede instructora previa a este procedimiento, pese al gobierno de la querella que siempre ha tenido Bacinona y fácil habría resultado para ella. Lo anterior, no hace sino corroborar la versión del recurrente como así también lo hace el asesor fiscal de las compañías del grupo CUBIC durante cuatro o cinco años, y el propio director del Banco Popular, que hablan de total normalidad , explicación y reflejo de operaciones cruzadas en contabilidad igualmente formal y ordenada llevada por el recurrente.

   Con posterioridad a la fecha en que el recurrente cesó en el cargo de administrador de la compañía Bacinona, se han efectuado traspasos de la cuenta de ésta a las mercantiles PROMOTORA HERBRARD, PROIN DIRECTION, GLAUMAR, DALINGERY Y CUBIC 55, S.L, en idénticas condiciones a las que se imputan al recurrente como delictivas. Y es más, mucho peor, pues como declara la perito Sra. Belinda y el propio administrador Ambrosio , las mismas compañías continúan en el mismo domicilio social, con los mismos trabajadores compartidos, con la misma persona que lleva las contabilidades de todas ellas, compartiendo por último, administración en la persona del Sr. Ambrosio . Ya el colmo de actuaciones con las compañías se escenifica en reparto de préstamos o dividendos por la venta del inmueble, donde todas las compañías, pendientes de CUBIC, de las que ésta era mayoritaria, y a las que avalaba en sus operaciones, se reparten representaciones entre los socios del Bacinona, con asentimiento de los restantes y por indicación del Sr. Ambrosio , dejando a ésta sin reparto de importe alguno a su favor, con el que no tan solo podría haber abonado los 500.000 euros que se le imputan de imposición fraudulenta a su favor, sino obtener asimismo pingües beneficios, como todos y cada uno de los demás partícipes.

   Y que, finalmente, se tiene por acreditada la ejecución de dicho aval en perjuicio de Bacinona, según dice y consigna la Sentencia que nos ocupa, en base a la que se dice declaración y afirmación de Doña. Belinda . Ello, supone un manifiesto y flagrante error por cuanto preguntada por dicho hecho, dice que no sabe ni, en base a qué, fue ejecutado dicho aval, como así también lo hace el Sr. perito Maximo , manifestando que no puede decirlo pues le faltan antecedentes y datos, como a aquélla y que debiera haber aportado la aquí querellante.

2. Los requisitos exigidos por reiterada jurisprudencia de esta Sala (Cfr STS 17-7-2006, nº822/2006 ), para que este motivo de casación por error facti pueda prosperar son los siguientes:

   1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

   4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3. En rigor, la alegación que realiza el recurrente, no se ajusta a los parámetros jurisprudenciales expuestos, pues no precisa qué aspectos del contenido del f actum quedarían afectados por la demostración del error demostrado por los documentos invocados .Solamente su integración con alegatos efectuados en los demás motivos, y en particular en el motivo segundo, y también en el tercero y en el cuarto, y aún con la referencia efectuada en el primero a la presunción de inocencia, permiten entender lo pretendido. Así las referencias: al funcionamiento como grupo de la entidad BACINONA 55 SL. y otras; a las propias facultades del Sr. Pedro Antonio como administrador de la Compañía; así como a la supuesta actuación fraudulenta y desleal del Sr. Pedro Antonio y perjuicio propio causado a BACINONA 55 SL y sus socios .

4. La nota registral que se cita referente a Barcinona SL, como aportada en el acto de la Vista, (que debe ser la obrante a los folios 1041 y ss) especifica cuáles son los órganos sociales, y las funciones de los administradores o del administrador.

   La escritura notarial de préstamo hipotecario suscrito con la entidad Banco de Santander (fº 345 a 396) y su ampliación de fecha 7-3-2006 (fº 376 a 396) indica qué partes intervinieron y quién representaba a cada una, efectuándolo en nombre de BACINONA SL el acusado en su carácter de administrador solidario por tiempo indefinido, en virtud de la escritura, e inscrita en el Registro Mercantil que el notario dice tener a la vista, lo que determina que el fedatario diga (fº 346) que aquél "resulta estar suficientemente facultado para este otorgamiento" .

   El acta de la Junta General y Universal de la entidad BACINONA 55 SL de 8-8-2000, (fº 760 a 771) refleja en efecto, que concurrieron a ella los socios componente del 100% del capital social, tratándose del representante de EDNA PRODUCCIONES SA (10%), representante de AIRUN 200 SL (2Ž5%), representante de PROMOTORA HEBRARD (60Ž5%), Dña. Ramona (2Ž5%), D. Fermín (2Ž5%), legal representante de CUBIC 55 SL(7Ž5%), D. Arsenio (5Ž5 %,5Ž5% y 5Ž5%). Y que si no se acordó el reparto de dividendos, lo que quedó en mera propuesta, sí la concesión de préstamos entre los socios, todo ello como consecuencia el informe del administrador de que, tras múltiples avatares, en 4 del mismo mes se había procedido a la venta del inmueble de la Compañía, sito en la C/ Aurora 14, por la cantidad de 4.507.591 euros, lo que habían sido ingresados en la cuenta de la Compañía en el BBVA.

   Los informes periciales elaborados y aportados a la causa, son, en primer lugar, el informe confeccionado por Dña. Belinda , auditora de cuentas independiente, que procedió a revisar toda la documentación aportada por la sociedad, comprendiendo las facturas emitidas, facturas recibidas, extractos bancarios, liquidaciones de impuestos, escrituras y registros contables desde 2002 al primer trimestre de 2006 (fº 113 a 130), señalando la participación de cada uno de los socios y los estados financieros del registro contable de los documentos aportados.

   En segundo lugar, se trata del informe de D. Borja , economista y censor jurado de cuentas, (fº 532 a 541), designado perito judicial para pericial contable en las actuaciones, que viene a señalar que su trabajo se basa en el previamente efectuado por Dña. Belinda , basado a su vez en los documentos proporcionados por BACINONA 55 SL, con las limitaciones por ella misma reflejadas, y que destaca como "resultado se su trabajo:

1. Que existe una imposición a Plazo Fijo en el BBVA, a nombre de BARCINONA 55 SL, por importe de 500.000 euros, que está pignorada en garantía de un crédito otorgado a CUBIC 55 SL. Se ignora si en la actualidad está o no liberada la garantía prestada.

2. Dentro del denominado GRUPO CUBIC, hay cinco cuentas con saldo a favor de BARCINONA 55 SL, que suman 985.620Ž84 euros, con el siguiente detalle: CUBIC 55 SL 45.367Ž13; ANDAPAR 2001 SL, 352.148Ž69; ROMOTORA HEBRARD 398.510Ž68; DALINGERY 149.326Ž67; PROIN DIRECTION 44.267Ž67.

3. Por otro lado, dentro también del denominado GRUPO CUBIC, existen cuatro cuentas con saldo en contra de BACINONA 55 SL. La suma de dichos saldos es de 138.436Ž16 y su desglose es el siguiente: GLAUMAR 72.436Ž16; SENDEROL 32.000Ž00; 4D HOME 12.400Ž00; LIDNES SL 21.600Ž00.

4. A los importes indicados anteriormente debe añadirse el de dos cuentas, que recogen operaciones normales de la actividad, con saldos en contra de BACINONA 55 SL, que ascienden a 10.893Ž56 euros en total y que no figuran en el informe: CUBIC 55 SL.8.866Ž41; DALINGERY SERVEIS SL 2.027Ž15.

5. Como se indica en el punto E) del apartado III anterior, se desconoce la existencia de otras posibles operaciones a favor o en contra del GRUPO CUBIC debido a las limitaciones al alcance que se han puesto de manifiesto en la querella."

   De todo ello ,resulta la existencia de un GRUPO y de una forma de actuación de la entidad querellante y de otras mercantiles compartiendo medios materiales, económicos y humanos, con operaciones cruzadas de apoyo y solidaridad entre ellas, tal como defiende el recurrente.

   Todo lo cual no está contradicho sino confirmado con otros elementos probatorios . Así, el testigo D. Ismael , director de la entidad BBV que concedió los préstamos, declara (fº 1070 del acta de la vista) que cada póliza estaba avalada por las otras compañías. Que las tres pólizas están pagadas. Que son habituales los certificados de Junta expedidos por el secretario, y que no tienen otra misión que recordarle al cliente que al ir al notario le pedirá el acuerdo de la Junta.Que cree que sobre esos préstamos se hicieron amortizaciones parciales, todo posterior al Sr. Pedro Antonio y de la época de Ambrosio y Luis Andrés .

   Por su parte, el testigo Sr. Ambrosio (fº 1039 del acta), confirmó que "entre las sociedades no había unidad de caja, pero sí trapicheos . Que cuando llegó a la sociedad no había libros de actas ni de socios, que empezaron a aparecer actas en los notarios pero no había libros. Que cuando fue administrador todos los pagos están debidamente justificados, pero son pocos, porque Bacinona no había hecho nada, ni tenía trafico fiscal ni tenía empleados."

   La perito Sra. Belinda (fº 1085 del acta de la vista) señaló que " desconoce si el BBV ha ejecutado el aval ...que desconoce si existían otras cuentas y podía haber incluso cuentas de Bacinona desconocidas. Que no puede precisar en que fecha cesó el Sr. Pedro Antonio y siguieron saliendo cantidades a favor de CUBIC".

   Consecuentemente, el motivo ha de ser estimado.

El terce r motivo, se articula, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley , y del art 392 CP . por aplicación indebida, debiéndose entender completado con la alegación que se efectúa en el motivo primero relativa a la presunción de inocencia.

1. Se aduce por el recurrente que se ha aplicado erróneamente el art 392 CP , no concurriendo en el caso, ni dolo falsario alguno, ni mudamiento de la realidad trascendente para la finalidad del documento, ni necesidad de ello, vistos los hechos acreditados y las facultades legales que correspondían al Sr. Pedro Antonio como administrador de BACINONA SL.

2. Ciertamente, reiterada jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que la vía casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten. No se trata de enmendar, en ningún caso, el criterio aplicado por la Audiencia a la hora de optar entre varias posibles alternativas acerca del significado probatorio de los elementos de que dispuso, sino tan sólo de comprobar que el relato de Hechos, declarados como probados y sobre los que se ha de asentar el pronunciamiento de aquella, se corresponde, realmente, con una de esas opciones lógicas en la interpretación del material acreditativo disponible.

   Ello no obstante, también esta Sala ha tenido ocasión de precisar (Cfr SSTS 349/2003, de 3 de marzo ; 21-11-95 ; 20-4-97 ; 10 y 25-3-99 ) que, para definir y caracterizar la falsedad documental, se exige como requisitos precisos:

   1. ) Un elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, cual es la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos enumerados en el art. 390 del CP .

   2. ) Que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con o que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento, sin entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico.

   3. ) El elemento subjetivo o dolo falsario existente en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad, y que consiste en el conocimiento de los elementos del tipo objetivo.

3. La sentencia de instancia declaró probado que el acusado Pedro Antonio "en su condición de administrador solidario de la mercantil BACINONA 55, S.L, en fecha 10 de octubre de 2005 certificó ante Notario que esa sociedad había celebrado Junta General Extraordinaria y Universal en la que se había aprobado facultar al administrador para que actuara en nombre y representación de la mercantil a fin de avalar y afianzar una póliza de crédito suscrita a favor de PROMOTORA HEBRARD, S.L. por importe de 100.000 euros, sin que se hubiera celebrado la citada Junta General Extraordinaria y Universal.

   Asimismo, en fecha 10 de octubre de 2005 el acusado en su calidad de administrador solidario de la mercantil BACINONA 55, S.L. certificó ante Notario que esa sociedad había celebrado Junta General Extraordinaria y Universal en la que se había aprobado facultar al administrador para que actuara en nombre y representación de la mercantil para avalar y afianzar una póliza de crédito suscrita a favor de la mercantil GLAUMAR INVERSORS, S.L. por importe de 100.000 euros, sin que se hubiera celebrado la citada Junta General Extraordinaria y Universal.

   Pedro Antonio en fecha 6 de febrero de 2006, sin conocimiento de los socios de BACINONA 55 S.L., formalizó a nombre de la indicada mercantil una escritura de préstamo hipotecario por importe de 1.300.000 euros, disponiendo a continuación de 500.000 euros mediante la constitución de una imposición a plazo fijo en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA), que seguidamente pignoró en garantía de un crédito a favor de la mercantil CUBIC 55 S.L. por el mismo importe de 500.000 euros, siendo Pedro Antonio titular de al menos un 49,09 % de la mercantil CUBIC 55 S.L. El depósito de 500.000 euros perteneciente a BACINONA 55 S.L. quedó inmovilizado como garantía del crédito a CUBIC, S.L. y esta garantía fue finalmente ejecutada en fecha 8 de agosto de 2006. BARCINONA 55 S.L. vió en consencuencia disminuido su patrimonio en 500.000 euros.

   Pedro Antonio aportó a estos efectos un certificado de una Junta General y Extraordinaria de la mercantil CUBIC 55 S. L. por la que se acordaba afianzar a la entidad BACINONA 55. S L. supuestamente celebrada en fecha 3 de febrero de 2006, sin se hubiera celebrado la citada Junta General Extraordinaria y Universal.

   Que en fecha 10 de febrero de 2003 se celebró Junta General Extraordinaria y Universal de Bacinona 55 S.L., con la presencia de todos los socios en la que se acuerda con el número TERCERO: "Para la realización de cualquier acto de gravamen del inmueble será preciso y necesario que voten a favor un número de socios que represente al menos el 75% de las participaciones sociales .".

   No ha quedado acreditado que en fecha 6 de febrero de 2006 los socios minoritarios de la mercantil BACINONA 55 S.L. ostentaran más del 25% del capital social de la misma. Ha quedado acreditado que la composición social de BACINONA 55 S.L. y de CUBIC 55 S.L. no era la misma en tal fecha.

   Las cuentas anuales de BACINONA 55 S.L. correspondientes a los ejercicios 2002, 2003 y 2004 fueron depositadas ante el Registro Mercantil de Barcelona.

   Ha quedado acreditado que de la cuenta de BACINONA 55 SL, en fecha 7, 8 y 9 de febrero de 2006 el acusado, dispuso las siguientes operaciones: en fecha 7 de febrero de 2006 traspasó 50.000 euros a la cuenta de la mercantil PROIN DIRECTION S.L.; en fecha 8 de febrero de 2006 transfirió 14.350 euros a la cuenta de la mercantil DALINGERY SERVEIS S.L.; en fecha 8 de febrero de 2006 efectuó un giro de 20.000 euros a favor de GLAUMAR INVERSORS; en fecha 8 de febrero de 2006 efectuó dos giros por importe de 960 y de 6000 euros a favor de CUBIC 55 S.L.; en fecha 8 de febrero de 2006 efectuó un giro de 3.200 euros a favor de GLAUMAR INVERSORS S.L.; y en fecha 9 de febrero de 2006 realizó una transferencia de 33.000 euros a favor de CUBIC 55 SL.

   No ha quedado acreditado que de estas operaciones se derivara un perjuicio económico directo a la sociedad. No ha quedado acreditado que Pedro Antonio fuera accionista mayoritario de PROIN DIRECTION S.L., ni de GLAUMAR INVERSORS SL.

   Pedro Antonio cesó como administrador solidario de BACINONA 55 S.L. en fecha 24 de marzo de 2006. Con posterioridad a esa fecha se han efectuado traspasos de la cuenta de BACINONA 55 S.L. a las mercantiles Promotora Hebrard, Proin Direction GLAUMAR, DALINGERY y CUBIC."

4. - Pués bien, además de ello, hay que tener en cuenta lo aceptado con relación al motivo anterior.

   Y, en efecto, tal como resalta el recurrente, resulta tanto de sus poderes como administrador de las compañías implicadas la falta absoluta de necesidad de falsificar por su parte acta de junta alguna ni para acordar internamente ni obtener internamente las pólizas y vales que se dicen fraudulentos. Como administrador de compañías, con plenos poderes y facultades, sin limitación alguna de aquéllas, podía perfectamente rubricar notarialmente e introducir en el tráfico dichas operaciones y acuerdos sin necesidad de crear, falsificar o falsear nij el contenido ni la intervención de ni uno solo de los socios.

   Véase además, -como expone el recurrente-, lo burdo de lo que se dicen falsificaciones, resultando claro error por resultar las mismas absolutamente idénticas, para la misma operación y con la misma entidad bancaria. Si bien respecto de promotora Hebrad la misma resultaría cierta cuanto menos al contenido accionarial, las otras, que son mero plagio de éstas, no resultarían ajustadas a la realidad ni tan siquiera en ese innecesario extremo para los fines en que pensaban ser utilizados.

   De todo ello, tan solo podría dar cuenta el libro de actas, que quedó en poder del Sr. Ambrosio , Luis Andrés y demás, al no poder el recurrente acceder a su despacho, no habiendo denunciado pérdida o sustracción de aquéllos, sino hasta ya muy entrada la presente instrucción.

5. - Por otra parte, se consigna en la sentencia que los poderes del acusado resultaban insuficientes según lo acredita el Sr. Ismael . Pues bien, nada dice de esto el Sr. Ismael , vistas las circunstancias concurrentes, sino, muy al contrario, reafirma la innecesariedad absoluta de lo que se denominan certificaciones falsas preceptivas para la operación, tal y como consta consignado en el acta del juicio oral celebrado.

   Como ya vimos, el Sr. Ismael , Director del Banco Popular, tercer sujeto imparcial, sin relación personal ni de amistad con ninguna de las partes en contienda, manifiesta que a las entidades Bacinona 55, S.L., Promotora Hebrard, Cubic, Glaumar las conoce como clientas del banco para el que trabajaba el declarante. Les concedió tres pólizas de crédito a tres de ellas (Bacinona, Glaumar, y Promotora Hebrard) habiendo examinado previamente los balances de las mismas (activo y pasivo), y observando que en ellos había muchas operaciones cruzadas entre ellas de préstamos, habituales entre las compañías. Para diversificar riesgo les da 100.000 euros a cada uno, y disponer de dicho importe podía hacerlo el administrador como quisiera

   No pudiéndose efectuar, por tanto la subsunción de los hechos en definitiva aceptados en la figura penal de referencia, el motivo ha de ser estimado.

El cuarto motivo aparece formulado, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley , y del art. 295 CP . por aplicación indebida, debiéndose entender completado con la alegación que se efectúa en el motivo primero relativa a la presunción de inocencia.

1. Indica el recurrente que no concurren en el caso los elementos de actuación en beneficio propio o de tercero, el que se dice abuso de funciones propias del cargo del Sr. Pedro Antonio como administrador de Bacinona 55 SL, la disposición de bienes de la sociedad o contracción de obligaciones fraudulentamente a su cargo, la causación directa de perjuicio alguno a la mercantil por la actuación del Sr. Pedro Antonio , y que, al contrario y asimismo, tampoco ha resultado el perjuicio evaluable económicamente que se dice causado, vistos los hechos acreditados.

2. Dando por reproducido lo dicho con relación al motivo anterior sobre los requisitos para la prosperabilidad del basado en error iuris , ya que como hemos dicho en SSTS 1376-2011 de 23-12, 1148/2009 de 23-11, el recurso de casación, cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia -salvo que hayan sido modificados por la previa estimación de algún motivo por error en la apreciación de la prueba art. 849.2 LECr ) o vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 852 LECr )- por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, recordemos que el tribunal a quo señala en el factum que: " Pedro Antonio en fecha 6 de febrero de 2006, sin conocimiento de los socios de BACINONA 55 S.L., formalizó a nombre de la indicada mercantil una escritura de préstamo hipotecario por importe de 1.300.000 euros, disponiendo a continuación de 500.000 euros mediante la constitución de una imposición a plazo fijo en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA), que seguidamente pignoró en garantía de un crédito a favor de la mercantil CUBIC 55 S.L. por el mismo importe de 500.000 euros, siendo Pedro Antonio titular de al menos un 49,09 % de la mercantil CUBIC 55 S.L. El depósito de 500.000 euros perteneciente a BACINONA 55 S.L. quedó inmovilizado como garantía del crédito a CUBIC, S.L. y esta garantía fue finalmente ejecutada en fecha 8 de agosto de 2006. BARCINONA 55 S.L. vió en consencuencia disminuido su patrimonio en 500.000 euros".

   A ello hay que añadir cuanto aceptamos en el motivo séptimo, más arriba considerado.

3. En su fundamento de derecho segundo, la sala de instancia reproduce el contenido del art 295 CP , diciendo que sanciona a "los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido ."

   Jurisprudencialmente, se ha considerado que el alcance de la extralimitación de un administrador en la utilización de un poder ha servido a esta Sala para ubicar las conductas punibles en el ámbito específico del delito de apropiación indebida o en el tipo societario de administración fraudulenta; de tal modo que si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos -exceso extensivo- estaríamos ante un posible delito de apropiación indebida, y cuando se ejecutan actos ilícitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador -exceso intensivo- operaría el tipo penal del art. 295 ( SSTS 462/2009, de 12-5 ; 623/2009 , de 19 - 5 ; 47/2010, de 2-2 E ; y 707/2012, de 20-9 , entre otras).

   Esta última exigencia supone (Cfr STS 6-9-2012, nº 696/2012 ), que el administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo , en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

   Y también se ha indicado (Cfr STS 2-11-2012, nº 906/2012 ) que es factible que con determinada afectación del destino del bien se perjudique a la masa social más que beneficiarla, pero ello habría de verificarse y plasmarse con datos concretos. Habiendo también ha de sopesarse que el precepto exige que se obtenga un beneficio ya sea para el autor de la conducta delictiva o para un tercero.

   Y doctrinalmente, se ha venido entendiendo, conforme a la dicción legal, que las acciones típicas consisten en disponer de los bienes sociales, que incluyen el llamado patrimonio de afectación, o contraer obligaciones a cargo de la sociedad.

   Pues bien, por lo que concierne a la segunda modalidad de acción -que es la que nos ocupa- la contracción de obligaciones incluye cualquier acto de gravamen sobre los bienes sociales, como puede ser la constitución de una hipoteca sobre bienes sociales para garantizar deudas de los administradores. Esto es lo frecuente.

   No obstante, el adverbio " fraudulentamente "se identifica con un fraude artificio o engaño. Por ello no se incluye en este delito -a juicio de caracterizada Doctrina- la administración simplemente irregular . Y no se debe confundir la falta de prueba de la relación de causalidad entre la pérdida patrimonial experimentada por el sujeto pasivo y la actuación del sujeto activo, con la deslealtad.

   Además, "el abuso de las funciones propias del cargo ", introduce -según la Doctrina mayoritaria- el requisito de que concurra un característico desvalor de la acción, consistente en la infracción del deber de cuidar del patrimonio social y de administrar fiel y lealmente el mismo; es decir desviándose de la "diligencia de un ordenado empresario y un representante leal", que es el parámetro señalado por el art 127.1 LSA .

   El abuso de las funciones propias del cargo , no es la razón de la incriminación, sino el medio a través del cual se realiza la ofensa al patrimonio. O dicho de otro modo, tal expresión, hace referencia a las situaciones a las que el sujeto activo usa de las funciones o facultades de que goza para finalidades diversas de aquellas para las cuales le fueron otorgadas.

   Tal claúsula por pertenecer a la antijuricidad de la conducta, si falta, excluye la concurrencia del injusto típico.Y, por ello, las conductas que consisten en actuaciones del administrador o socio generadoras de algún tipo de riesgo para el resto de socios, o que son poco diligentes con las instrucciones recibidas, pero que están ausentes deldolo directo exigido en el tipo, podrán generar responsabilidades en el ámbito civil exigibles, al amparo del art 127.1 ª y 133 .1 LSA .

   E igualmente, hay que tener en cuenta que el abuso atañe a la legitimidad de los medios empleados para disponer de los bienes o contraer una determinada obligación, y no tanto a los resultados concretos producidos con ese hecho.

   La actuación se tiene que producir " en beneficio propio o de un tercero ", y se discute en la doctrina si se trata de un elemento objetivo o subjetivo del injusto.

   En cuanto al " perjuicio directo", ello no es sino expresión de una relación de causalidad y de imputación objetiva entre la acción y el perjuicio; y además ha de ser económicamente evaluable, con significado patrimonial cierto. Las dos modalidades delictivas habrá que probarse que causan una disminución del patrimonio de un socio y que ello está directamente relacionado con el comportamiento determinado de un administrador. La falta de prueba de la relación de causalidad entre el perjuicio sufrido por la entidad y la actuación fraudulenta o irregular del administrador da lugar a la absolución.

4. - Una vez, dicho esto, recordemos que señala el tribunal que "la única operación que se ha acreditado se efectuó en perjuicio directo y cuantificable económicamente de los socios de Bacinona 55 S.L. fue precisamente la subsiguiente al préstamo hipotecario, ya que Pedro Antonio utilizó el depósito de 500.000 euros de Bacinona para garantizar un préstamo que obtenía CUBIC 55 SL, y entre ambas sociedades como más adelante se analiza, no existe identidad en la composición social, lo que determinó que los socios minoritarios de Bacinona, que no formaban parte de la mercantil CUBIC 55 S.L., vieran disminuido el patrimonio de la primera en la cantidad de 500.000 euros, cuando esa garantía se ejecutó por el Banco".

   Y concluye el mismo órgano que "en relación al acto de administración fraudulenta consta documentalmente acreditado a los folios 31 a 82 que Pedro Antonio en fecha 6 de febrero de 2006, formalizó a nombre de BACINONA 55 S.L. escritura de préstamo hipotecario por importe de 1.300.000 euros, y que dispuso a continuación de 500.000 euros mediante la constitución de una imposición a plazo fijo (IPF) en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA), que seguidamente pignoró en garantía de un crédito a favor de la mercantil CUBIC. S.L. por el mismo importe de 500.000 euros (folio 106), siendo Pedro Antonio titular de al menos un 49,09 % de la mercantil CUBIC. El depósito de 500.000 euros perteneciente a BACINONA 55 S.L. quedó inmovilizado como garantía del crédito a CUBIC, S.L. y esta garantía fue finalmente ejecutada en fecha 8 de agosto de 2006. Como más tarde analizamos no podemos declarar probada la composición social de BACINONA SL en relación a los porcentajes que ostentaba cada socio, y en particular los minoritarios, pero sí resulta de lo actuado que la composición social de BACINONA 55 S.L. y de CUBIC 55 S.L. no era la misma, por lo que la reseñada operación, que finalmente acabó con la ejecución por el Banco de dicha garantía, supuso que Bacinona vio disminuido su patrimonio en 500.000 euros, y ello evidencia el perjuicio a los socios de Bacinona 55 S.L.. Que esta garantía fue finalmente ejecutada en fecha 8 de agosto de 2006 resulta de las manifestaciones de la perito Sra. Belinda , que así lo expuso ya en su declaración judicial de fecha 28 de noviembre de 2007, obrante al folio 440, ratificada en el plenario".

   No obstante ello, si bien es cierto que la Sra. Belinda en la vista (fº 1084) ratificó su informe, el Sr. Borja indicó que "desconoce si el BBV ha ejecutado el aval, ya que Barcinona avalaba a otra compañía".

5. En el caso, el juicio histórico -con la adición antes aceptada- destaca la existencia de la pignoración de parte de la cantidad obtenida en virtud de un préstamo hipotecario, efectuado ello en garantía de un crédito a favor de la mercantil CUBIC 55 SL, perteneciente -al menos de hecho- al mismo grupo empresarial, cuyas empresas componentes, compartiendo medios materiales, económicos y humanos, efectuaban frecuentes operaciones cruzadas de apoyo y solidaridad entre ellas. Ahora bien, de este factum, aun admitiendo el perjuicio patrimonial derivado de la discutida ejecución de la garantía, no puede extraerse que el acusado hubiera actuado f raudulentamente , es decir con artificio o engaño de los socios, pues a ello no puede equipararse la falta de conocimiento de los socios que se da como probada; ni con abuso de las funciones propias del cargo , es decir desviándose de la "diligencia de un ordenado empresario y un representante leal"; ni buscando un beneficio propio o de tercero; ni que hubiere causado un perjuicio directo , entendido como relación de causalidad y de imputación objetiva existente entre la acción y el perjuicio.

   Consecuentemente, faltando tales elementos objetivos y subjetivos del tipo aplicado, no pudiéndose sostener la subsunción que de tales hechos efectuó la sentencia de instancia, el motivo ha de ser también estimado.

El quinto motivo se basa, al amparo del art 849.1 LECr , en infracción de ley , y del art. 77 y 74 CP .

1 . Se refiere el motivo, en relación con los dos anteriores, a que, no existiendo perjuicio ni alteración relevante necesaria y fundamental para su fin de acto alguno, resulta la aplicación igualmente errónea de los arts 77 y 74 CP .

2. Aceptados, por las razones expuestas, los dos motivos anteriores, el presente igualmente ha de ser estimado, no habiendo lugar a entrar en el estudio del sexto motivo que se articula, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley , y del art. 21.6 CP , por inaplicación indebida, por carecer de objeto.

La estimación parcial del recurso supone para el recurrente la declaración de oficio de sus costas , de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr .

FALLO

Debemos declarar y declaramos haber lugar en parte al recurso de casación, por quebrantamiento de forma, infracción de ley, y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Pedro Antonio , contra la Sentencia de la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 30 de Diciembre de 2011 , en causa seguida por delitos de falsificación de documento mercantil, y delito societario.

Declaramos de oficio las costa s ocasionadas por su recurso.Y comuníquese esta sentencia, y la que a continuación se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil trece.

Por la Sección Vigésimosegunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Sala nº 21/2011 , correspondiente al Procedimiento Abreviado número 3998/2006, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 24 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 30 de Diciembre de 2011 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente: