STS 259/2013, 19 de Marzo de 2013

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:185/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:259/2013
Fecha de Resolución:19 de Marzo de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Marzo de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto, interpuesto por la representación procesal de SARL MUÑOZ B, Doroteo y Adela , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Vigésimo Primera) de fecha 16 de junio de 2011 en causa seguida contra los mismos, por delito de estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por los procuradores don Argimiro Vázquez Guillen y Evencio Conde de Gregorio. Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de instrucción nº 5 de Gava, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 27/2010, dimanantes de las diligencias previas nº 1377/1998, contra Doroteo y Dª Adela y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésimo Primera que, con fecha dieciseis de junio de 2011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Se declara probado que los acusados, doña Adela , nacida el NUM000 de 1953, mayor de edad y sin antecedentes penales y don Doroteo , nacido el NUM001 de 1949, mayor de edad y sin antecedentes penales, en los años 1996 a 1999 controlaban y dirigían las empresas Autosystemes Constitució 86 S.L., Progeral España S.L. y Tecnogeral S.L. Ambos acusados eran administradores de las sociedades Progeral España S.L. y Tecnogeral S.L. Respecto de la sociedad Autosystemes Constitució 86 S.L. el administrador era Progeral España S.L. y en su representación Adela .

Ambos acusados se pusieron en contacto con don Modesto para la creación y explotación de un centro de lavado a través de la primera de las sociedades para lo cual don Modesto debía realizar una aportación económica. El plan consistía en que don Modesto adquiriera participaciones de la sociedad Autesystemes Constitució 86 S.L. y realizara un préstamo a ésta por 25 832 895 de pesetas para la creación y explotación del centro de lavado.

Así, llevando a cabo el plan, la sociedad Muñoz-B SARL, representada por don Modesto , adquirió por escritura pública participaciones de la sociedad Autosystemes Constitució 86 S.L. de la 1 a la 95 por el precio de. 95.000 ptas. el 3 de julio de 1996 y de la 96 a la 250 por el precio de 155.000 ptas. el 24 de octubre de 1996, las cuales pertenecían a Progeral España S.L. Esta última sociedad estuvo representada por la acusada doña Adela . El mismo 24 de octubre de 1996 por contrato privado firmado entre la acusada doña Adela y don Modesto , como representantes respectivamente de Autosystemes Constitució 86 S.L. y Muñoz-B SARL, esta última sociedad entregó a aquélla en concepto de préstamo la cantidad de 25 832 895 de pesetas a un interés del 6,70% y su devolución en cinco años.

Autosystemes Constitució 86 S.L. adquirió las instalaciones técnicas y la maquinaria para el centro de lavado por importe de 45 865 020 de pesetas a la sociedad Progeral España S.L.

La sociedad Autosystemes Constitució 86 S.L como resultado de la actividad desarrollada por el centro de lavado en el ejercicio 1996 obtuvo pérdidas por 7 976 596 de pesetas, en el ejercicio 1997 obtuvo pérdidas por 6 970 292 de pesetas y en el ejercicio 1998 obtuvo pérdidas por 310 658 pesetas, como consecuencia del mayor volumen de gastos que de ingresos.

En Junta de Accionistas de 25 de marzo de 1997 de la sociedad Autosystemes Constitució 86 S.L se acuerda autorizar al administrador a buscar a un tercero interesado en adquirir el centro de lavado ante las pérdidas generadas y en Junta de Accionistas de 28 de abril de 1997 se acuerda la autorización al administrador para la venta del centro de lavado siempre que sea por precio no inferior a 50 000 000 de pesetas.

El 1 de junio de 1997 la sociedad Autosystemes Constitució 86 S.L vendió el centro de lavado a la sociedad Tunel Wash y Central Lavados S.L. por importe de 52 000 000 de pesetas. Los días 4 y 6 de junio de 1997 se ingresaron en la cuenta del Banco Sabadell de la sociedad Autosystemes Constitució 86 S.L en pago del precio de la compraventa las cantidades de 38 803 355 de pesetas y 13 222 400 de pesetas, respectivamente.

Los acusados que eran los que de hecho y de derecho dirigían la sociedad Autosystemes Constitució 86 S.L. y que tenían firma autorizada en los bancos para disponer del dinero de la misma, con el deseo de obtener un beneficio económico para las otras empresas que dirigían y para ellos mismos, dispusieron y se adueñaron de diversas cantidades de dinero de la sociedad Autosystemes Constitució 86 S.L., a través de traspasos y concesión de préstamos sin ningún tipo de interés ni fecha de devolución y sin documentación de los mismos salvo una simple anotación en una hoja de contabilidad auxiliar y sin reflejarlos en los libros oficiales de contabilidad de la sociedad. En concreto dispusieron de las siguientes cantidades:

a) Ingresaron en el patrimonio de doña Adela , a través de la fórmula de préstamo, las siguientes cantidades que pertenecían a la sociedad Autosystemes Constitució 86 S.L.:

-20 000 000 de pesetas el 12 de junio de 1997

-3500000 de pesetas el 27 de junio de 1997

b) Ingresaron en el patrimonio de la sociedad Progeral España S.L. las siguientes cantidades que pertenecían a la sociedad Autosystemes Constitució 86 S.L.:

- 9 902 353 de pesetas el 8 de julio de 1996, a través de la fórmula de traspaso.

- 16 347 416 pesetas el 29 de octubre de 1996, a través de la fórmula de traspaso.

-4 000 000 de pesetas el 20 de julio de 1997, a través de la fórmula de préstamo.

- 9 00 000 de pesetas el 23 de diciembre de 1997, a través de la fórmula de

préstamo.

- 450 000 pesetas el 27 de febrero de 19 a través de la fórmula de préstamo a

doña Adela .

c)lngresaron en el patrimonio de la sociedad Tecnogeral S.L., a través de la fórmula de préstamo, las siguientes cantidades que pertenecían a la sociedad Autosystemes Constitució 86 S.L.:

-2 500 000 de pesetas el 27 de junio de 1997.

- 2 000 000 pesetas el 28 de junio de 1997.

-2 000 000 de pesetas el 28 de julio de 1997.

En total, los acusados extrajeron de las cuentas de la sociedad Autosystemes Constitució 86 S.L. en el periodo comprendido entre el 8 de julio de 1996 y el 27 de febrero de 1998 la cantidad de 69 699 769 de pesetas, equivalentes a 418 904,05 euros.

Ninguna de estas cantidades ha sido devuelta ni reintegrada en el patrimonio de la sociedad Autosystemes Constitució 86 S.L.

Ambos acusados que tenían la dirección y control de la sociedad Autosystemes Constitució 86 S.L., siendo el administrador la sociedad Progeral España S.A. representada por Adela y en la cual eran administradores ambos acusados, no incluyeron en los libros de contabilidad de esta sociedad los traspasos y los préstamos concedidos a ellos mismos y a las otras sociedades que dirigían y ello con la intención de que el otro socio, la sociedad Muñoz-B SARL representada por don Modesto , no pudiera tener conocimiento de su existencia y así no poder reclamar su devolución y reintegro en el patrimonio de la sociedad a la que correspondían.

Así mismo, se declara probado que los hechos objeto de la presente causa se cometieron entorno a junio de 1996 y diciembre de 1997 sin que se dictase el auto de procedimiento abreviado hasta el 21 de mayo de 2009. Igualmente, la querellada, doña Adela , en fecha de 15 de junio de 2000 compareció ante el juzgado de instrucción e hizo entrega de la documentación contable requerida (dos cajas) y mediante resolución de 13 de mayo de 2002 esta Audiencia Provincial dispuso la continuación de la tramitación de la causa tras dejar sin efecto su sobreseimiento por estimar necesaria la práctica de una pericial como diligencia necesaria de investigación de los hechos. Así mismo, en providencia de 29 de septiembre de 2004 el órgano instructor señaló que los querellados ya había aportado a la causa la documentación requerida, si bien por nueva providencia de 17 de diciembre de 2004, contradictoriamente, se vuelve a requerir a los querellados para que aporten la contabilidad de Autosystemes Constitució-86, S.L. de los años 1996 a 1999 y refiere la cual no consta aportada a este Juzgado, por otro lado, por providencia de 12 de abril de 2005 el órgano instructor proveyó en el sentido de que dese traslado a las acusaciones personadas a fin de que en el plazo de tres días Informen si de las diligencias practicadas se reúnen elementos suficientes para formular acusación, ante lo cual el Ministerio Fiscal y la acusación particular señalaron la necesidad de practicar la diligencia pericial, de modo que no es sino hasta providencia de 1 de septiembre de 2005 que se proveyó en el mismo sentido. Finalmente, el citado informe pericial se emitió en fecha de 13 de abril de 2006

.

Segundo.- La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda) dictó sentencia con el siguiente pronunciamiento:

FALLO.- Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados, don Doroteo y doña Adela , como autores penalmente responsables de un delito contra el patrimonio en la modalidad de defraudación y en forma de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 250.1 .6 y 74, todos ellos, del Código Penal , así como de un delito societario en concurso de leyes del artículo 295 del Código Penal y de otro delito societario del falseamiento de cuentas del artículo 290 también del Código Penal , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en forma de atenuante simple y en su modalidad de dilaciones indebidas del artículo 21 .6a del Código penal , a las siguientes penas:

1°- Por el delito contra el patrimonio en la modalidad de defraudación y en forma de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 250.1.68 y 74, todos ellos, del Código Penal en concurso de leyes con el delito societario del artículo 295 del mismo texto legal , la pena privativa de libertad en forma de prisión de 3 años, 6 meses y 1 días e inhabilitación especial para el oficio de administrador por el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa 9 meses y ¡ día con cuota diaria de 20 euros.

2°.- Por el delito societario del falseamiento de cuentas del artículo 290 del Código Penal , la pena privativa de libertad en forma de prisión de 2 años y 1 día e Inhabilitación especial para el oficio de administrador por el tiempo de la condena e Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa 9 meses y 1 día con cuota diaria de 20 euros.

Así mismo, en caso de impago de la pena de multa los condenados se sujetarán a la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS, conjunta y solidariamente, a los acusados, don Doroteo y doña Adela , como responsables civiles directos, a pagar a MUÑOZ-B Societé á Responsabilité Limité la cantidad de 155 258,82.-euros más intereses legales desde el 28 de junio de 1996.

Que debemos absolver de todos los pronunciamientos interesados en su contra a PROGERAL ESPANA, S.L. y Tecnogeral.

En materia de costas procede hacer especial condena en costas a cada uno de los acusados condenados en la mitad, incluidas las de la acusación particular.

Provéase respecto de la solvencia de los acusados.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

CONCUERDA bien y fielmente con su original, al que me remito, y para que conste libro y firmo la presente, en Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil once. Doy Fe

.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal del recurrente S.A.R.L. MUÑOZ-B, basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 120.4 º y 122 CP . II.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim , por aplicación indebida de los arts. 24.1 CE , en relación con los arts. 120.4 y 122 CP , y los arts. 252 , 250.6 ª y 295 del mismo Código .

    Quinto.- La representación legal de los recurrentes Doroteo y Adela , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  2. Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º LECrim . II.- Al amparo del art. 8491.1º.1 de la LECrim . III.- Se renuncia por los recurrentes. IV .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 LECrim , por violación del principio de presunción de inocencia. V.- VI y VII .- Error en la apreciación de la prueba. VIII. - Se renuncia por los recurrentes. IX .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim , por infracción del art. 252 CP . X. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim por inaplicación art. 295 y 252 CP . XI .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º por inaplicación art. 290 CP . XII .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim , por infracción del art. 21.6ª CP . XIII .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim , por inaplicación art. 21.7ª CP .

    Sexto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 17 de julio de 2012, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó el apoyo de los motivos primero y segundo del recurso de la acusación particular S.A.R.L. MUÑOZ-B y la inadmisión de los dos recursos de Doroteo y Adela así como la impugnación de todos sus motivos.

    Séptimo.- Por providencia de fecha 18 de febrero de 2013 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

    Octavo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 14 de marzo de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - La sentencia dictada por la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona, fechada el 16 de junio de 2011 , condenó a Doroteo y Adela , como autores penalmente responsables de un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP , en relación con los arts. 250.1.6 y 74 del mismo texto penal, en concurso de leyes con un delito societario del art. 295 del CP a las penas de 3 años, 6 meses y 1 día de inhabilitación especial para el oficio de administrador por el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 9 meses y 1 día, con cuota diaria de 20 euros. Asimismo resultaron condenados como autores de un delito societario de falseamiento de cuentas del art. 290 del CP , a la pena de 2 año y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el oficio de administrador por el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 9 meses y 1 día con cuota diaria de 20 euros. En ambos delitos fue apreciada la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP .

    Se interpone recurso de casación por ambos condenados bajo una misma dirección letrada, formalizando doce motivos de impugnación frente a los trece inicialmente anunciados, al haber sido renunciado el tercero de ellos. También se hace valer recurso de casación por la acusación particular ejercida por SARL MUÑOZ-B.

  2. - Todos los motivos formalizados por la defensa de ambos acusados, aunque con distinto enunciado, participan de la misma idea, esto es, la reivindicación de la inocencia de los recurrentes, que no habrían cometido el apoderamiento de fondos que se les atribuye por la sentencia de instancia. Por distintas vías procesales se pretende transmitir a esta Sala, ya con cita del art. 849.1 y 2 de la LECrim , ya con invocación del art. 851.1 de la LECrim , el error valorativo de la Audiencia Provincial, la desacertada conclusión respecto de la autoría de los hechos y, sobre todo, la falta de racionalidad en la valoración probatoria de los elementos de cargo y descargo ofrecidos por las partes en el plenario. El motivo cuarto centra su argumento impugnativo, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , en la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , "... con violación de las reglas del criterio racional en la valoración de la prueba y en base al principio constitucional de prohibición de cualquier vestigio de arbitrariedad e irracionalidad o abandono de la lógica".

    Y ya anticipamos que el examen de este motivo cuarto conduce de forma obligada a su estimación.

    La reciente jurisprudencia constitucional - STC 201/2012, 12 de noviembre , con cita de la STC 141/2006, de 8 de mayo , FJ 3-, recuerda que el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Este derecho «sirve de base a todo el procedimiento criminal y condiciona su estructura ( STC 56/1982, de 26 de julio ), constituyendo 'uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal' ( SSTC 138/1992, de 13 de octubre ; 133/1995, de 25 de septiembre ), por cuanto beneficia únicamente al acusado y le otorga toda una serie de garantías específicas en cada estadio de desarrollo del proceso» ( STC 41/1997, de 10 de marzo , FJ 5).

    También hemos dicho que la función de esta Sala, en la actuación del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, no puede limitarse a constatar -decíamos en nuestra STS 49/2008, 25 de febrero - la coherencia del factum en su dimensión exclusivamente formal, en lo que tiene de narración, más o menos certera, de un suceso histórico. Por el contrario, ha de extender su conocimiento al grado de racionalidad que ese juicio histórico presenta frente al resultado material de la prueba practicada. El control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio.

    Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Y, en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes (cfr. SSTS 1125/2010, 15 de diciembre ; 1014/2010, 11 de noviembre y 985/2010, 3 de noviembre , entre otras).

  3. - La sentencia sometida a nuestro examen presenta algunas deficiencias estructurales que lastran de forma irremediable la lógica exigida a la motivación judicial de cualquier pronunciamiento de condena. La lectura del hecho probado transmite la idea de un relato formalmente bien construido. Sin embargo, cuando se trata de analizar su congruencia interna, incluye una serie de datos de los que no se extraen las obligadas consecuencias jurídicas en el momento de la formulación del juicio de tipicidad. No se trata de omisiones o falta de claridad en su redacción, lo que habría dado lugar a la estimación de alguno de los motivos por quebrantamiento de forma que han sido formalizados, sino de la proclamación de elementos factuales que, lejos de ser valorados precisando su significado y relieve en el momento de la subsunción, son sencillamente silenciados o, cuando menos, minusvalorados en su intrínseca trascendencia.

    En efecto, en los tres primeros párrafos del juicio histórico se describe, en síntesis, el control de los acusados Adela y Doroteo , durante los años 1996 a 1999, de las empresas Autosystemes Constitució 86 S.L, Progeral España S.L y Tecnogeral S.L. Se precisa que ambos acusados eran administradores de las dos últimas sociedades y que la sociedad Autosystemes Constitutio 86 S.L estaba administrada por Progeral España S.L, asumiendo Jacquelline Luccioni su administración.

    Se narra el interés de ambos acusados, junto con el querellante, Modesto , en la creación y explotación de un centro de lavado a través de la primera de las sociedades, para lo cual Modesto debía realizar una aportación económica. A tal fin, éste se comprometió a adquirir participaciones de la sociedad Autosystemes Constitutció 86 S.L y a realizar un préstamo por valor de 25.832.895 pesetas. En cumplimiento de lo acordado, la sociedad Muñoz-B SARL, cuya representación ostentaba Modesto , adquirió por escritura pública participaciones de la sociedad Autosystemes Constitutció 86 S.L, de la 1 a la 95, por un precio de 95.000 pesetas, el 3 de julio de 1996, y de la 96 a la 250, por el precio de 155.000 pesetas, el 24 de octubre de 1996, participaciones que pertenecían a Progeral S.L, representada por la acusada Adela . Este último día, mediante contrato privado otorgado por la acusada y el querellante, en calidad de representantes respectivos de Autosystemes Constitució 86 S.L y Muñoz-B SARL, esta sociedad entregó a aquélla, en concepto de préstamo, la cantidad de 25.832.895 pesetas, a un interés anual del 6,70% y con una devolución pactada en cinco años.

    Se completa esta primera secuencia con una afirmación que va a resultar decisiva, en la medida en que convierte a la entidad Autosystemes Constitució 86 S.L en deudora de la entidad Progeral España S.L - no se olvide, la sociedad representada y administrada por Adela - justificando la existencia de un crédito a su favor por importe de 45.865.020 pesetas: "... Autosystemes Constitució 86 S.L adquirió las instalaciones técnicas y la maquinaria para el centro de lavado por importe de 45.865.020 de pesetas a la sociedad Progeral España S.L".

    A continuación el relato de hechos probados da cuenta de la puesta en marcha del centro de lavado por Autosystemes Constitució 86 S.L y de las continuas pérdidas acumuladas a lo largo de los tres primeros años de funcionamiento: en 1996, pérdidas por valor de 7.976.596 pesetas; en 1997, por importe de 6.970.292 pesetas y en el ejercicio de 1998 por valor de 310.658 pesetas. Como consecuencia de esa acumulación de pérdidas, se narra que en la junta de accionistas celebrada el día 25 de marzo de 1997 en la sociedad Autosystemes Constitució 86 S.L se resolvió autorizar al administrador con el fin de ofrecer a un tercero que estuviere interesado la adquisición del centro de lavado, por un precio nunca inferior a 50.000.000 de pesetas. Como consecuencia de esas negociaciones, con fecha 1 de junio de 1997, la repetida sociedad Autosystemes Constitució 86 S.L vendió el centro de lavado a la sociedad Tunel Wash y Central Lavados S.L por importe de 52.000.000 de pesetas, abonándose el precio en dos entregas que fueron a parar a la cuenta corriente titularidad de la sociedad Autosystemes Constitució 86 S.L en el Banco de Sabadell. Se efectuaron dos ingresos. El primero, el día 4 de junio de 1997, por valor de 38.803.355 pesetas. El segundo, dos días después, por valor de 13.222.400 pesetas.

    Hasta aquí, lo que parece ser la normalidad de una relación puramente negocial se trunca como consecuencia de lo que el factum describe como la disposición de distintas cantidades de dinero que pertenecían a la sociedad Autosystemes Constitució 86 S.L por parte de ambos acusados. Se trataría de actos de apoderamiento impulsados por el deseo de obtener un beneficio económico para las otras empresas que dirigían y para ellos mismos "... a través de traspasos y concesión de préstamos sin ningún tipo de interés ni fecha de devolución y sin documentación de los mismos salvo una simple anotación en una hoja de contabilidad auxiliar y sin reflejarlos en los libros oficiales de contabilidad de la sociedad". Las cantidades que se describen como ilegalmente apoderadas se sistematizan en tres bloques. Un primer grupo integrado por 23.500.000 pesetas, que habrían ido a parar al patrimonio de la acusada Adela y otros dos bloques que se transfirieron al respectivo patrimonio de las entidades Progeral España S.L y Tecnogeral S.L. En total, los acusados "... extrajeron de las cuentas de la sociedad Autosystemes Constitució 86 S.L, en el período comprendido entre el 8 de julio de 1996 y el 27 de febrero de 1998 la cantidad de 69.699.769 de pesetas, equivalentes a 418.904,05 euros. Ninguna de estas cantidades ha sido devuelta ni reintegrada en el patrimonio de la sociedad Autosystemes Cosntitució 86 S.L".

  4. - La Sala constata que el Tribunal de instancia ha fijado en el factum, como importe total de lo indebidamente distraído, la cantidad de 69.699.769 pesetas. El carácter delictivo de los hechos imputados se sustenta en dos afirmaciones fácticas que los Jueces de instancia proclaman sin rodeos: a) que ninguna de esas cantidades fue reintegrada al patrimonio de la sociedad Autosystemes Constitució 86 S.L; b) que los acusados dispusieron y se adueñaron de esas cantidades a través de traspasos y concesiones de préstamos que habrían sido ocultados, al carecer de reflejo en los libros de contabilidad. Sin embargo, el peso incriminatorio de esas dos afirmaciones está en llamativo contraste con la ausencia de ponderación de otros dos hechos, también acogidos en el factum y que presentan un claro significado exoneratorio. Nos referimos, de un lado, a la existencia de una deuda inicial por valor de 45.865.020 pesetas, importe por el que la sociedad supuestamente perjudicada adquirió a Progeral España S.L las instalaciones técnicas y la maquinaria para el centro de lavado. De otra parte, aludimos la acumulación de pérdidas que se habían producido en los años de funcionamiento de la instalación que, sumadas atendiendo a las cifras que ofrece el juicio histórico, ascenderían a 15.257.546 pesetas.

    Todo indica, en consecuencia, que en el momento en el que se realiza la venta del centro de lavado a la sociedad Tunel Wash por importe de 52.000.000 de pesetas, la entidad Autosystemes Constitució 86 S.L tenía pendiente de liquidación 61.122.566 pesetas. El precio de adquisición de la instalación industrial, más las pérdidas acumuladas -nada dice el factum del importe de los materiales suministrados también por Progeral España S.L-, encierran una cuantía que hace especialmente difícil admitir el carácter delictivo de unas disposiciones que se enuncian en el relato fáctico y que habrían exigido un razonamiento mucho más extenso en la fundamentación jurídica para justificar su tipicidad.

    El importe de la venta del túnel de lavado -52.000.000 de pesetas- fue ingresado, conforme precisa el hecho probado, en la cuenta titularidad de la sociedad que ahora aparece como perjudicada. No existió, por tanto, una ocultación reveladora de una deslealtad penalmente relevante. Es cierto que el delito no habría consistido en apoderarse de esa cantidad, sino en disponer de forma fraccionada de ella mediante extracciones no justificadas. Pero precisamente por ello, el carácter no justificado de esas salidas de dinero tenía que estar detenidamente argumentado por los Jueces de instancia y, por supuesto, con referencia precisa a los pilares probatorios que justificaran la improcedencia de esos pagos. Sin embargo, nada de ello se refleja en la sentencia cuestionada. Se fija una cuantía global distraída -ascendente a 69.699.769 pesetas- y no existe razonamiento alguno para explicar la influencia que en ese importe pudo haber tenido el ineludible proceso pendiente de imputación de cargas. El propio juicio histórico apunta la existencia de una deuda a favor de la sociedad administrada por la acusada - Progeral España S.L- y unas pérdidas que, como es lógico, no tenían por qué ser soportadas en exclusiva por unos socios frente a otros.

    La quiebra en la estructura lógica del razonamiento se hace más que visible en dos pasajes de la fundamentación jurídica. En efecto, después de describir en el relato de hechos probados con detalle esas distracciones que no habrían sido sino la expresión del ánimo de lucro que impulsaba a ambos acusados, en el momento de la formulación del juicio de subsunción, el último párrafo del FJ 5º circunscribe el posible delito de apropiación indebida a la no devolución de 26.621.760 pesetas, importe del préstamo con intereses que Modesto , a través de la sociedad Muñoz-B SARL, había efectuado como aportación para su incorporación a la sociedad Autosystemes Constitució 86 S.L. Allí puede leerse: "... de este modo, al menos, en cuanto a los 160.000 euros o 26.621.760 de pesetas recibidos en concepto de préstamo con intereses por Autosyusteme Constitució 86 S.L de MUÑOZ-B Societé à Responsabilité Limité en fecha 28 de junio de 1996, existió una inicial posesión legítima por los querellados a través de Autosystemes Constitució 86 S.L y mediante PROGERAL ESPAÑA S.L, existía una evidente e inicial obligación de los querellados de devolverlos, junto a los intereses en la forma pactada, si bien, frente a ello, tras proceder a la venta del centro de lavado para proceder así a la obligada devolución, los querellados a través del control exclusivo de la administración que ejercían indistintamente y a su exclusivo interés y voluntad de Autosystemes Constitució 86 S.L, procedieron a romper la confianza en ellos depositada por MUÑOZ-B Societé à Responsabilité Limité y mediante diversos actos ilícitos de disposición del dinero depositado en las cuentas de Autosystemes Constitució 86 S.L procedieron a apropiarse de los 160.000 euros o 26.621.760 de pesetas más intereses de MUÑOZ-B Societé à Responsabilité Limité, con evidente ánimo de lucro, entendido en sentido amplio, de cualquier ventaja o utilidad y que se trasluce en la conciencia y voluntad de los querellados y acusados de disponer del dinero de Autosystemes y Constitució 86 S.L como propio y de darle un destino distinto al pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito o de un perjuicio ajeno".

    La lectura detenida de ese fragmento pone de manifiesto que la Audiencia, pese a la amplitud de los actos de distracción que se describen en el factum, ha centrado la acción típica imputada a ambos acusados en la no devolución del préstamo ascendente a 26.621.760 pesetas que el querellante, a través de la entidad por él participada, habría concedido a Autosystemes Constitució 86 S.L. Así se desprende de la afirmación de que existió una "... inicial posesión legítima por los querellados", cuando asumieron su obligación de devolver el importe de ese préstamo y que, sin embargo, se habría transmutado en ilícita cuando procedieron a la venta del túnel de lavado y decidieron no devolver el préstamo.

    Se alza así un obstáculo conceptual para la admisión del delito de apropiación indebida, tal y como es descrito en el art. 252 del CP y ha sido perfilado por la jurisprudencia de esta Sala. Y es que el contrato de préstamo, por definición, no puede generar el delito de apropiación indebida, en la medida en que, tratándose de dinero u otra cosa fungible, el prestamista transmite la propiedad de lo prestado, quedando obligado el prestatario a la devolución de otro tanto de la misma especie y calidad. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes de esta Sala, en los que hemos señalado como títulos que han de ser descartados a efectos de integrar la tipicidad del delito del art. 252 todos aquellos que transmiten la propiedad, como son la compraventa, el préstamo, el mutuo, la permuta o la donación (cfr. SSTS 914/2007, 16 de noviembre ; 1020/2006, 5 de octubre ; 165/2005, 10 de febrero , entre otras). También hemos dicho que el incumplimiento del contrato de préstamo de dinero no genera por sí mismo la comisión de aquel delito, dado que el dinero dado en préstamo es adquirido por el prestatario en propiedad ( art. 1740 Código Civil ), lo que excluye que el supuesto objeto de la apropiación sea ajeno, como lo requiere aquella figura delictiva.

    En consecuencia, mal puede afirmarse la existencia de un delito de apropiación indebida -como se desprende del razonamiento transcrito de los Jueces de instancia- por la decisión de incumplir el deber de devolución inherente a todo préstamo dinerario.

    Pero el problema va mucho más allá de lo que sería un obstáculo de subsunción que en buena técnica casacional habría de ventilarse por la vía del art. 849.1 de la LECrim . Como venimos sosteniendo, en la sentencia recurrida anidan razonamientos que ya se sitúan en el estricto terreno de la valoración probatoria. En efecto, en el mismo FJ 5º los Jueces de instancia llegan a admitir que algunos de los importes transferidos a las cuentas de la entidad Progeral S.L, pudieran estar justificados, a la vista de la existencia de pagos pendientes que, sin embargo, no fueron debidamente documentados. Esa conclusión la obtiene la Audiencia a partir de fuentes probatorias bien concretas: "... de la contabilidad aportada en autos, del informe pericial y de la declaración de don Antonio Torrente Castel resulta que de los 52 millones de pesetas ingresados efectivamente por Autosystemes Constitució 86 S.L a resultas de la venta del centro de lavado, 9,902.353 (8 de julio de 1996) y 16.347416 (29 de octubre de 1996) de pesetas se traspasaron a las cuentas de PROGERAL ESPAÑA S.L que si bien puede presumirse que lo fueron en pago de servicios realmente no existe documentación contable que permita acreditarlo". Con esta afirmación el Tribunal a quo se adentra en el espacio constitucionalmente reservado al derecho a la presunción de inocencia. Acepta que " pueda presumirse" -circunloquio que equivale a no descartar, a otorgar un alto grado de verosimilitud - que esas transferencias se hicieron en pago de deudas por servicios realmente prestados y, sin embargo, convierte la falta de documentación contable en un elemento inculpatorio que neutralizaría la más que posible legitimidad de aquellos cobros.

    Cualquier duda sobre el significado de ese razonamiento se despeja con la lectura del FJ 10º en el que se concretan los pronunciamientos de responsabilidad civil. En el último párrafo se afirma lo siguiente: "... el único perjuicio afirmado y probado en autos es el de la no devolución del préstamo más los intereses contratados en fecha de 28 de junio de 1996 por importe actual de 160.000 euros como expresamente afirmó a preguntas de este Tribunal el único titular representante legal y administrador de la misma, don Modesto ". Vuelve a hacer aquí acto de presencia la ruptura del canon racional de valoración probatoria, que se quebranta de modo irreparable cuando se afirma en el juicio histórico la existencia de transferencias a favor de los acusados y se reconoce luego la insuficiencia probatoria para proclamar un perjuicio económico distinto del derivado de la no devolución del préstamo.

    En suma, el razonamiento del órgano jurisdiccional se aparta de elementales exigencias impuestas por la lógica argumentativa cuando lo que en el factum se afirma como probado -transferencias lucrativas ordenadas por los acusados en su propio beneficio- es luego desmentido en la fundamentación jurídica, en la que se reconoce la más que posible legitimidad de esos pagos por servicios pendientes. Si a ello se añade la proclamación expresa de la falta de acreditación del perjuicio ("... el único perjuicio afirmado y probado en autos es el de la no devolución del préstamo" ), habremos de concluir que se está reconociendo sin ambages la ausencia de fundamento probatorio de uno de los elementos decisivos del delito por el que se ha impuesto la condena ( art. 252 del CP ). Y, por último, si el único perjuicio que se considera penalmente relevante es el que se centra en la no devolución del préstamo, las razones para rechazar la línea argumental de la Audiencia, encaminada a justificar la concurrencia de los elementos que dan vida a la apropiación indebida, son de suficiente peso como para acordar a la anulación de la condena.

    Se impone la estimación del motivo, que hace innecesario el análisis del resto de las impugnaciones, con la excepción del motivo undécimo, referido al segundo de los delitos por los que se ha formulado condena.

  5. - A juicio de la defensa, con cita del art. 849.1 de la LECrim , la sentencia recurrida incurre en un error de derecho, por aplicación indebida del art. 290 del CP .

    En su argumentación la defensa alega la existencia en la causa de tres dictámenes periciales distintos, formulados por tres auditores, que llegan a conclusiones similares a la hora de afirmar que la contabilidad llevada por el sistema de asientos mensuales ha permitido deducir cuál fue el precio de adquisición del centro de lavado que Propegal España S.L puso en el mercado. Los tres dictámenes son coincidentes también en el montante de las pérdidas que tuvo la empresa, sin que se pronunciara el perito Hilario sobre el año 1997 al no estar todavía formuladas las cuentas cuando se emitió el dictamen. La llevanza de las cuentas estaba encomendada a una empresa profesional - Acfil Consultores S.L- y no es cierto que ocultaran el nombre de dichos consultores.

    El motivo ha de ser estimado.

    La argumentación de la parte recurrente se construye con independencia de lo que proclama el factum. Con ello se desliza el motivo hacia el ámbito que sería propio de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Pese a todo, la conclusión acerca de la falta de significado penal de los hechos declarados probados puede obtenerse del mismo modo a partir del examen de la estrecha relación entre este motivo undécimo y el que ha sido objeto de examen en los fundamentos jurídicos precedentes.

    En efecto, en el juicio histórico se asocia la falta de inclusión de los traspasos y los préstamos en los libros de contabilidad de Autosystemes Constitució 86 S.L, a la intención de que "... el otro socio, la sociedad MUÑOZ-B S.A.R.L, representada por don Modesto , no pudiera tener conocimiento de su existencia y así no poder reclamar su devolución y reintegro en el patrimonio de la sociedad a la que correspondían".

    Sin embargo, ya hemos razonado supra la contradicción que supone afirmar ese propósito, ligándolo a la realización de transferencias en provecho propio por parte de los querellantes y, al mismo tiempo, reconocer la posibilidad de que esos traspasos obedecieran a una causa legítima. Hemos destacado también el contrasentido que encierra dar por probadas esas transferencias y limitar el perjuicio ocasionado a la no devolución de un préstamo que, por su propia naturaleza, es inidóneo para sostener la tipicidad del delito de apropiación indebida. Al explicar la acción delictiva por el propósito de mantener oculta la existencia de esos flujos dinerarios, la negación del elemento subjetivo que filtraba la acción de ambos querellados, conduce necesariamente a la exclusión del delito por el que se ha formulado condena.

    Con independencia de ello, conviene tener presente que en el propio relato de hechos probados se afirma la existencia de un reflejo documental que es incompatible con la voluntad de mantener en la clandestinidad esos asientos contables. En efecto, afirman los Jueces de instancia que esos traspasos y transferencias sí fueron reflejados mediante "... una simple anotación en una hoja de contabilidad auxiliar". Esa constancia documental impide identificar las operaciones efectuadas con actos dispositivos excluidos de todo conocimiento. La jurisprudencia de esta Sala ha precisado que el tipo previsto en el art. 290 del CP encierra una modalidad falsaria. De hecho, hemos llegado a afirmar que aquel precepto encierra de forma específica "... una modalidad delictiva falsaria", que consiste en alterar los balances y cuentas anuales o cualquier otro documento que deba reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad. Constituye una verdadera modalidad falsaria en que su componente esencial es el faltar a la verdad en la narración de los hechos, tal y como también ocurre en los arts. 261 , 326 y 382 del CP (cfr. STS 867/2002, 29 de julio ). Y es que aunque el legislador resultó condescendiente con las falsedades ideológicas en términos generales, al mismo tiempo, a lo largo de numerosos artículos del Código Penal, introduce figuras concretas de falsedades ideológicas que por su especial relevancia con bienes jurídicos especialmente protegidos son elevadas de manera específica a la categoría de delitos. Esto sucede, entre otros casos, en los delitos societarios en relación con la obligación de que las actividades societarias, que tanto repercuten sobre la vida económica de un país, reflejen de manera fiel la realidad de sus verdaderos contenidos y resultados. Por esta razón, faltar a la verdad en la realidad contable de una sociedad tiene su adecuada sanción en el art. 290 del CP ( STS 1256/2004, 10 de diciembre ).

    En consecuencia, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, en línea con la interpretación dogmática mayoritaria de este precepto, la acción típica, además de un elemento tendencial orientado a la causación de un perjuicio, consiste en falsear las cuentas anuales, esto es, adulteraras, simular o tergiversar la verdadera situación contable de la entidad de que se trate. Y en esa porción de injusto, desde luego, no tiene cabida el hecho imputado a ambos recurrentes. En el factum se dice que Adela y Doroteo "... se adueñaron de diversas cantidades de dinero de la sociedad Atuysistemes Constitució 86 S.L, a través de traspasos y concesión de préstamos sin ningún tipo de interés ni fecha de devolución y sin documentación de los mismos salvo una simple anotación en una hoja de contabilidad auxiliar y sin reflejarlos en los libros oficiales de contabilidad de la sociedad". En ese pasaje no se describe la falta de constancia de esas transferencias. De hecho, quedaban reflejadas en una hoja de contabilidad auxiliar . Podemos discutir si ese reflejo colma las exigencias formales impuestas a la llevanza de la contabilidad de cualquier entidad. Pero lo que es indiscutible es que no fueron objeto de ocultación, tampoco fue alterada su cantidad y ni siquiera se camuflaron sus verdaderos beneficiarios. Si a ello se añade, como hemos razonado en la fundamentación jurídica precedente, que la propia Audiencia reconoce que algunos de esos pagos y transferencias pudieron estar justificados y que, al final, el único perjuicio acreditado fue el derivado de la no devolución del préstamo inicial, el juicio de subsunción se debilita hasta el punto de hacerse inviable.

    Procede, por tanto, la estimación del motivo con la consiguiente absolución por el delito societario del art. 290 del CP .

  6. - La estimación de dos de los motivos formalizados por la defensa y consiguiente absolución de ambos acusados, hace innecesario el examen de la impugnación entablada por la entidad S.A.R.L MUÑOZ B. La anulación de la condena por los delitos de los que Adela y Doroteo habían sido declarados autores, conlleva como obligado corolario la desestimación de los motivos que pretendían ampliar la declaración de responsabilidad civil subsidiaria a algunas de las sociedades participadas por los acusados.

  7. - Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas por Adela y Doroteo . Asimismo resulta obligada la imposición de costas a la acusación particular, con pérdida del depósito que, en su caso, hubiere sido constituido para recurrir.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Adela y Doroteo , contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2011, dictada por la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona , en causa seguida contra aquéllos por delitos de apropiación indebida, societario y falsedad contable, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

    Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la acusación particular ejercida por la entidad S.A.R.L MUÑOZ B . Acordamos la condena en costas causadas a su instancia y pérdida del depósito constituido.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a diecinueve de Marzo de dos mil trece.

    Por la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el procedimiento abreviado núm. 27/2010-S, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Gava, se dictó sentencia de fecha 16 de junio de 2011 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho. Se añade a los hechos probados proclamados por la sentencia recurrida que "... no consta acreditada la falta de legitimidad de las extracciones efectuadas por los acusados en el período de tiempo comprendido entre el 8 de julio de 1996 y el 27 de febrero de 1998, ascendente a 69.699.769 pesetas ". Asimismo se suprime la mención referida a que la falta de anotación en los libros contables de aquellas transferencias fuera explicable por "... la intención de que el otro socio, la sociedad Muñoz-B SARL representada por don Modesto no pudiera tener conocimiento de su existencia y así no poder reclamar su devolución y reintegro en el patrimonio de la sociedad a la que correspondían".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en los FFJJ 2º a 5º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación de los motivos cuarto y undécimo promovidos por la defensa de Adela y Doroteo , con la consiguiente absolución por los delitos por los que se había formulado acusación.

FALLO

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Adela y a Doroteo de los delitos de apropiación indebida en concurso con un delito societario y falsedad contable, por los que habían sido condenados Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.