STS 243/2013, 25 de Enero de 2013

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
ECLIES:TS:2013:1442
Número de Recurso628/2012
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución243/2013
Fecha de Resolución25 de Enero de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil trece.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuestos por Luis Pedro , Juan Luis y Pedro Francisco , contra Sentencia dictada por la Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó a los recurrentes por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Torrejon Sampedro, Palma Martínez y Vázquez Rey. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 37 de los de Madrid incoó Diligencias Previas nº 417/11, contra Celsa , Luis Pedro , Juan Luis y Pedro Francisco , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. nº 16ª) que, con fecha veintisiete de febrero de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Que el día 7 de abril de 2010, Luis Pedro , mayor de edad, con antecedentes penales no computables y Celsa , mayor de edad, sin antecedentes penales, pareja del anterior, llegaron al aeropuerto Madrid- Barajas en vuelo de la compañía NUM000 procedentes de Santo Domingo (República Dominicana), lugar al que habían viajado juntos una semana antes, portando cada uno como equipaje una maleta, en las que se había practicado un doble fondo en cuyo interior iban ocho planchas, cuatro por maleta, de una sustnacia que resultó ser cocaína con un peso de 10.840 gramos y una riqueza media del 70%, lo que hace un total de 7.588 gramos netos de dicha droga, valorada en 333.159,57 €.

    Luis Pedro y Celsa habían viajado a Santo Domingo por mediación y encargo de Juan Luis , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana, sin residencia legal en España, con quien había acordado la realización del viaje y el transporte de la droga, siendo así que la droga, finalmente, tenía que ser entregada a Pedro Francisco , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana y con NIE: NUM001 , quien había financiado el viaje y comprado oncluso los billetes de avión a Luis Pedro y Celsa . La droga iba destinada a su distribución a terceros.

    Luis Pedro y Celsa sufren grave adicción a las drogas, habiendo actuado a causa de tal adicción. Ambos colaboraron inicialmente de manera eficaz y voluntaria con la Guardia Civil para la identificación de los otros partícipes en el hecho, siendo completa y efectiva tal colaboración por parte de Celsa hasta el acto del juicio oral, no así Luis Pedro quien se retractó de dicha identificación en el acto del juicio oral.

    No consta acreditado que Juan Luis sufra grave adicción a las drogas y que hubiera actuado a causa de tal grave adicción.

    La causa se tramitó en plazos razonables, sin dilaciones apreciables, dada la complejidad y extensión de la misma y teniendo en cuenta que los acusados se hallan en libertad provisional

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    Que debemos condenar y condenamos a Celsa como autora responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1.5 del C.Penal en su redacción tras la Ley Orgánica 5/10, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal y analógica de colaboración de los artículos 21.7 y 21.4 del mismo texto legal , a la pena de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 333.160 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días caso de impago y costas del juicio por cuartas partes.

    Que debemos condenar y condenamos a Luis Pedro como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1.5 del C. Penal en su redacción tras la Ley Orgánica 5/10, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal y analógica de colaboración de los artículos 21.7 y 21.4 del mismo texto legal , a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 333.160 €, y costas del juicio por cuartas partes.

    Que debemos condenar y condenamos a Juan Luis como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1.5 del C. Penal en su redacción tras la Ley Orgánica 5/10, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 999.478,81 €, y costas del juicio por cuartas partes.

    Que debemos condenar y condenamos a Pedro Francisco como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1.5 del C. Penal en su redacción tras la Ley Orgánica 5/10, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 999.478.81 €, y costas del juicio por cuartas partes.

    Se decreta el comiso de la sustancia y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal. Se abonará a los acusados el tiempo de prisión preventiva

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Luis Pedro .

    Motivo primero .- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim , por lesión del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CP y del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE . Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por individualización incorrecta de la pena.

    Motivos aducidos en nombre de Juan Luis .

    Motivo primero .- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim , por lesión del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CP . Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 368 CP y por inaplicación indebida del art. 21.2 CP . Motivo tercero .- Por error en la apreciación de la prueba, al ampro del art. 849.2 de la LECrim .

    Motivos aducidos en nombre de Pedro Francisco .

    Motivo primero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim , por lesión del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CP . Motivo segundo .- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECrim . Motivo tercero .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 859.1 LECrim , por denegación de prueba.

    4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los recurrentes, interesando la inadmisión, y subsidiariamente la desestimación de todos los motivos de cada recurso, adhiriéndose por motivos diferentes pero que benefician al recurrente Luis Pedro ; la representación legal de Pedro Francisco , se adhiere al recurso interpuesto por la representación procesal de Juan Luis quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  4. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veintidós de enero de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Luis Pedro .

PRIMERO

Los dos motivos de su recurso tienen una temática común: la penalidad fijada -cinco años de prisión-. El recurrente lucha por rebajarla denunciando la asimetría frente a otra condenada a la que se achaca la misma conducta merecedora de idéntica calificación. Al hilo de sus razonamientos en el segundo motivo desliza una referencia a la atenuante de dilaciones indebidas que, en su opinión, debiera haber sido apreciada.

El Fiscal impugna ambos motivos pero hace notar, en lo que debe considerarse realmente una adhesión por cuestiones no coincidentes con las del recurrente principal, pero favorables para aquél, que la multa ha sido indebidamente cuantificada por exceso y sugiere la estimación del recurso (que en realidad sería una estimación de su recurso adhesivo) en ese particular.

Analizaremos por separado cada una de las tres cuestiones.

SEGUNDO

El recurrente apoya su reclamación para obtener una disminución de la pena en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE : motivo primero) que se habría violado por no venir apuntalada la individualización penológica por una motivación racional y razonable; y en la errónea aplicación del art. 369 (¿) que supondría un error iuris corregible a través del art. 849.1º (motivo segundo). En rigor el argumento blandido, como identifica el Fiscal en su muy brillante informe, enlaza con el principio de igualdad. Todo el discurso del recurrente se encamina a tachar de discriminatorio que, pese a haber realizado los mismos hechos y merecer una idéntica tipificación penal y apreciación de iguales atenuantes, la coacusada Celsa haya sido sancionada con una pena de prisión de tres años y un día, frente a los cinco años en que se ha concretado la pena privativa de libertad impuesta a él.

Se hace eco el Ministerio Público de los precedentes jurisprudenciales que recogen aplicaciones en el campo de la jurisdicción penal del principio constitucional de igualdad ( art. 14 CE ). Las SSTS 636/2006, de 8 de junio y 483/2007, de 4 de junio , citadas en su informe, declaran que "sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico, puede determinar una violación del art. 14 CE ". Y es que, en efecto, el principio de igualdad obliga tanto a dar idéntico tratamiento a lo igual; como (por reverso) a tratar desigualmente lo diferente.

En materia de individualización penológica siendo parificable la conducta delictiva y apreciándose en ambos coprocesados dos atenuantes, la divergencia en la consecuencia punitiva alcanzada por la Sala será legítima si: a) está expresamente razonada por la Sala de instancia: ese deber inherente a toda la tarea de individualización, se acentúa cuando hay que explicar una respuesta penológica diferente; b) está justificada, en el sentido de que está basada en motivos razonables y aceptables, es decir, compartibles y no caprichosos o fruto del puro voluntarismo.

Ambas vertientes están perfectamente cubiertas en el presente asunto. En la sentencia afloran las razones que han llevado al Tribunal a diferenciar la respuesta penal. Esa exteriorización de sus motivos, permite a esta Sala, ejerciendo sus funciones de control, constatar que la motivación no solo es expresa sino que además es muy razonable.

En efecto, con la minuciosidad y rigor que caracteriza toda la sentencia, al enfrentarse a la cuantificación de la pena, la Sala explica las razones de su decisión: " En relación a Luis Pedro , concurren en el mismo ambas atenuantes. La de drogadicción del artículo 21.5 del CP ha sido reconocida por el Ministerio Fiscal. La atenuante analógica de confesión del artículo 21.7 del CP en relación al artículo 21.4 del mismo texto legal , que inicialmente venía siendo admitida por el Ministerio Fiscal y que, a la hora de elevar a definitivas sus conclusiones, fue retirada por el Ministerio Público, también concurre en el acusado, a juicio de este Tribunal.

Ciertamente el acusado Luis Pedro , en el acto del juicio oral, se desdijo de sus anteriores manifestaciones en fase de instrucción y trató de "exculpar", sin ningún éxito por lo ampliamente expuesto en el fundamento jurídico primero, al acusado Pedro Francisco . Es comprensible, desde luego, la actitud del Ministerio Fiscal al retirar dicha concurrencia de la circunstancia modificativa que nos ocupa. Ahora bien, considera este Tribunal, que la aportación de Luis Pedro en fase de instrucción, sobre todo al hilo de la indagatoria al ofrecer nombre completo, apellidos y número de cartilla de identidad colombiana de Pedro Francisco (lo que facilitó su localización), constituye un acto de colaboración relevante y esencial. Como es cierto que dicha colaboración no se mantuvo hasta el acto del juicio oral, lógicamente la consecuencia penológica de dicha atenuante, unida a la de drogadicción, no puede ser igual que la de Celsa (quien sí colaboró hasta el final) y por tanto es razonable imponer a Luis Pedro pena inferior en grado por aplicación del artículo 66.1.2 del C. Penal , pero esta vez no en su mínima extensión sino algo más, siendo prudente y adecuado a sus circunstancias imponer pena de cinco años de prisión".

La Audiencia se atiene escrupulosamente a los parámetros legales establecidos en este caso por el art. 66.1.2ª CP y además da razón suficiente del tratamiento punitivo diferenciado de los dos coprocesados. El invocado precepto dispone: " Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados atendidas el número y entidad de dichas circunstancias atenuantes".

La atenuante aplicada por analogía con el art. 21.4 -confesión- solo podía construirse sobre el componente de colaboración que representa la identificación de otros responsables ( STS 1125/1998, de 6 de octubre , entre muchas). Sin esa circunstancia adicional no cabría la atenuante por faltar algunos de los requisitos esenciales de la ordinaria (elemento cronológico). No está autorizado el uso de la atenuante analógica para crear una especie de "atenuantes incompletas" (entre otras, STS 977/2012 de 30 de octubre ). Es concorde con la doctrina jurisprudencial acoger en la atenuante analógica esos casos de contribución al esclarecimiento de los hechos. Ahí radica el núcleo de la atenuación analógica apreciada. Es fácil convenir que cuando esa actitud colaboradora es persistente la entidad de la atenuante es superior en comparación con los casos en que el sujeto revoca su voluntad de contribuir al esclarecimiento total de los hechos y sus responsables y la sustituye por otra reticente a reconocer la intervención de otros sujetos y, por tanto, apta para dificultar la actuación de la justicia. La entidad de la atenuante es distinta. Si ya la Sala ha dispensado una razonable generosidad, en contra del criterio del Fiscal de la instancia, para mantener la atenuante también en este recurrente, era lógico no equiparar la conducta de Laura, fiel durante toda la tramitación a su actitud de narrar cuanto conocía; con la de este recurrente que, por razones legalmente admisibles y en absoluto reprochables (no está obligado a decir la verdad), ha tratado de sembrar dudas sobre la identidad de los otros partícipes. Si la atenuante por analogía se funda en la colaboración con la justicia, es obvio que el nivel de contribución ha sido muy inferior en este recurrente y que, por tanto, lo irrazonable hubiese sido dispensar a ambos idéntico tratamiento. " Puede - se lee en el dictamen del Fiscal- que lo que los dos autores realizaron hasta la detención fuera idéntico, pero la atenuante de colaboración se basa en la actuación posterior de restauración del orden, mucho más firme y decidida en la mujer que en el recurrente, quien con su concesión final arruinó la eficacia de su propósito de ayuda a la administración de justicia, llevando a cabo una declaración que precisamente buscaba la exoneración de los autores capitales en la trama, dejando abierta su impunidad".

No puede acogerse la pretensión del recurrente de disminuir la penalidad.

TERCERO

No hay base tampoco para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

La atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años tuvo que ampararse en la analogía del art. 21.6º. A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación penal expresa. El actual número 6 del artículo 21, dentro del catálogo de atenuantes contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 sitúa la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a esta atenuante en conferir cobertura normativa a una práctica judicial ya consagrada. La atenuante es de creación jurisprudencial. Sus perfiles han ido modificándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. Desde 2010 se cuenta con unos requisitos legales que en líneas generales se ajustan a lo establecido por esa jurisprudencia que la exposición de motivos proclama querer respetar. No hay cuestión sobre la aplicabilidad de tal precepto de nueva planta. Las exigencias del nuevo art. 21.6 estaban presentes en la doctrina jurisprudencial. No puede decirse que se hayan endurecido las condiciones para apreciar la atenuante. Por tanto se va a utilizar como parámetro de referencia la actual redacción del precepto que exige unos retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa. Como han expresado las SSTS 70/2011, de 9 de febrero , 440/2012, de 25 de mayo u 836/2012, de 19 de octubre , mantiene plena vigencia el cuerpo de doctrina elaborado con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo apartado 6 del art. 21.

A tenor de la literalidad de la nueva atenuante, su aplicación exigirá la concurrencia de una serie de requisitos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

El tiempo de duración del proceso (un año y diez meses desde la incoación hasta la sentencia) no ha sido excesivo atendidos parámetros ordinarios y tomando en consideración la relativa complejidad de la causa: cuatro acusados, ocho tomos y casi tres mil folios (como detalla el fundamento de derecho cuarto de la sentencia para rechazar la atenuación). Ni se señalan ni se detectan periodos de paralización o ralentización en la tramitación. Siendo deseable mayor celeridad, no puede tildarse ese tiempo de desmesurado o desproporcionado. No ha existido un retraso extraordinario en la terminología legal.

El segundo motivo ha de desestimarse también.

CUARTO

Ha introducido el Fiscal en su impugnación un motivo autónomo , lo que ha de admitirse. Su propuesta, en su caso, podría ser aceptada sin necesidad de buscar refugio en la teoría de la voluntad impugnativa: el Fiscal, como el resto de las partes recurridas, están habilitadas para introducir motivos que se aparten del recurso principal (lo que sin duda alguna cabe en el procedimiento abreviado y en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado: arts. 790.1 y 846 bis b) LECrim y SSTC 158/2006, de 22 de mayo , 234/2006, de 17 de julio , 43/2007 de 26 de febrero ) por vía de adhesión (más propiamente, recurso supeditado). Si esa admisibilidad se ha discutido cuando se trata de motivos que operan en contradicción con los intereses y posiciones del recurrente principal, no hay duda alguna sobre su procedencia, también en casación, cuando, como en este caso, se trata de un alegato diferente e independiente pero que favorece al recurrente principal. Éste, sin embargo, nada ha aducido sobre ese particular en la fase de instrucción que ha dejado transcurrir sin presentar escrito alguno.

El Fiscal sostiene con razón que la pena de multa debiera haber sido objeto de la misma degradación que la pena privativa de libertad por virtud de lo establecido en el art. 66.1.2ª. Se ha cuantificado en el tanto del valor de la droga intervenida, cuando a tenor del citado precepto habría que haberla impuesto en una cifra que iría de la mitad del tanto al tanto menos una unidad. Cita en este sentido el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 22 de julio de 2008 que concluyó que la imprevisión de una regla específica para buscar los grados inferiores de las penas de multa proporcionales puede integrarse aplicando por analogía la fórmula prevista para el resto de las penas (entre muchas otras STS 503/2012, de 5 de junio ). Si en estas a partir de la reforma de 2003 hay que descontar un día para no solapar el máximo de la pena inferior con el mínimo de la superior, la analogía ha de extenderse a ese punto.

El valor de la droga intervenida ascendía a 333.159,57 euros. La sentencia fijó la multa en 333.160 euros. El máximo imponible, se situaría en 333.158 euros, que es la cifra que acaba por plasmar el Fiscal; aunque se apresura a apostillar que la insignificancia de la reducción y la presumible insolvencia de los afectados puede hacer intrascendente la estimación.

Se estima el motivo adhesivo articulado por el Ministerio Público.

Su razonamiento es impecable. La presumible intrascendencia práctica efectiva no es razón para repelerlo. De cualquier forma, estimado el motivo, en la segunda sentencia que habrá de dictarse esta Sala recupera la instancia y ha de fijar la multa pudiendo recorrer todo el arco permitido por la Ley. Es claro que no queda vinculada ni por la cifra pedida por el Fiscal en la instancia (solo le está vedado superarla), ni por la sugerida en casación.

Por virtud del art. 903 LECrim la estimación habrá de extender sus efectos a la no recurrente Celsa .

  1. RECURSO DE Pedro Francisco .

QUINTO

El motivo primero de este recurso se basa en una hipotética vulneración del derecho a la presunción de inocencia al amparo del art. 852 LECrim , proyección específica en el proceso penal del más general art. 5.4 de la LOPJ .

Se considera que la prueba es insuficiente: la condena se basa en las manifestaciones de una coimputada que se ha beneficiado de su acusación frente a este recurrente obteniendo una significativa reducción de pena, lo que hace "sospechosas" sus declaraciones. Las escuchas telefónicas carecerán de significación incriminatoria, pues no hay pruebas que conecten al interlocutor conocido como " Pedro Francisco " con el recurrente como vendría a demostrar la diferencia de acentos.

Las intervenciones telefónicas a que se alude no han sido utilizadas como prueba frente a este recurrente como demuestra la lectura del pasaje de la sentencia destinado a la motivación fáctica de su participación. Se le considera el autor intelectual, último destinatario de la droga, y máximo beneficiario de la operación. Son las declaraciones de Celsa , tanto en fase de instrucción como en el plenario; las de Luis Pedro , realizadas en fase de instrucción aunque rectificadas en el plenario; y las concordancias con las declaraciones de Juan Luis , combinadas con determinados elementos corroboradores las que han servido para asentar sólidamente la convicción de la Sala de instancia. " En primer lugar la presunción de inocencia de Luis Pedro ha sido plenamente desvirtuada por las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por la acusada Celsa , quien de una manera clara, contundente y coherente, señaló que la droga la traían para Pedro Francisco , que éste les financió el viaje y que incluso les acompañó a la agencia de viajes y pagó los billetes y que quien les puso en contacto y también estaba detrás de la operación era el ya citado Juan Luis , que les presentó a Pedro Francisco . De manera tajante y con absoluta firmeza señaló expresamente en plena sala de juicios que efectivamente el acusado Pedro Francisco era la persona a quien debían entregar la droga y que les financió el viaje. No sólo contamos con tales manifestaciones en el acto del juicio oral, ya que, a lo largo de la instrucción ya apareció el nombre de Pedro Francisco y su participación en los hechos. En la primera declaración que vierte Celsa en sede judicial (folio 64 de las actuaciones) ya habla de Juan Luis como la persona que les contactó y de un tal " Verbenas " como la persona a quien debían entregar la droga. Igualmente el acusado Luis Pedro en su declaración indagatoria ante la autoridad judicial y en presencia de Letrado (folio 1710 del Tomo VI de las actuaciones) va más lejos y de manera clara, determinante y voluntaria señala que "el dueño de la mercancía" a quien le presentó Juan Luis se llama Pedro Francisco y ofrece lo que entiende Luis Pedro que es su número de teléfono móvil ( NUM002 ), que en realidad es el número de documento nacional de identidad colombiano de Pedro Francisco . Este dato es absolutamente fundamental pues resulta contradictorio hasta límites insostenibles, que el acusado Luis Pedro diga ante la autoridad judicial y en fase de instrucción, que fue Pedro Francisco a quien debía entregar la droga y ofrezca ni más ni menos que su número de carnet de identidad y que luego en juicio sostenga que no conoce a Pedro Francisco y que a quien tenía que entregar la droga era a otra persona y que quien le acompañó a la agencia a comprar los billetes y se los pagó, era otra persona que también se llamaba .... " Pedro Francisco ". El acusado Luis Pedro , a la hora de ejercer su derecho a la última palabra, acabó de cerrar el círculo de la destrucción de la presunción de inocencia de Pedro Francisco y de Juan Luis , al señalar que el nombre completo y el carnet de identidad de Pedro Francisco , se los facilitó en un papel el citado Juan Luis . Es evidente, que como bien dice Celsa , a quien debían entregar la droga era a Pedro Francisco y así lo manifestó también Luis Pedro en su declaración indagatoria, si bien éste último ha tratado de exculpar a Pedro Francisco , por miedo o por la razón que fuera, ofreciendo una versión absurda, inverosímil e imposible, pues no sólo reconoció a Pedro Francisco como la persona a quien debía entregar la droga, sino que ofreció su filiación completa y su número de carnet de identidad, que no podía conocer si no era precisamente por la relación que había tenido con el mismo.

A la Guardia Civil no le fue difícil identificar, localizar y finalmente citar al citado Pedro Francisco (folios 1825 y 1845 del Tomo VI de las actuaciones), siendo así además que existe tráfico de llamadas de su teléfono móvil hacia Juan Luis y hacia la propia Celsa .

El propio Juan Luis habla en sus declaraciones en sede judicial e incluso en el acto del juicio oral de un tal " Rata " como la persona que contactó con Luis Pedro en su club para proponerle el viaje a por droga, negando que el tal " Rata " fuera Pedro Francisco , pese a que también se llama Pedro Francisco .

Finalmente Pedro Francisco no es una persona ajena a la investigación, sino que justamente su filiación completa y su número de carnet de identidad colombiano aparecen en un SMS que, a raíz de las conversaciones intervenidas con autorización judicial, envió a la mujer de Juan Luis un tal Juancho que fue investigado inicialmente y contra el que finalmente no se dedujo imputación alguna".

Pese a su extensión se ha transcrito ese pasaje de la sentencia porque es sumamente elocuente. De él se deriva:

  1. Una motivación fáctica prolija y cuidada.

  2. Un sostén sólido de la certeza sobre la culpabilidad constituido por las declaraciones de coimputados apuntaladas por elementos corroboradores de enorme potencialidad convictiva pues solo se explican desde la hipótesis inculpatoria.

Las declaraciones de coimputados pueden ser idoneas para desmontar la presunción de inocencia si van rodeadas de ciertas condiciones.

Como es bien conocido, al referirse a esa eficacia desactivadora de la presunción de inocencia de la declaración de un co- imputado, el Tribunal Constitucional ha introducido unas ciertas reglas valorativas. Sin la observancia de esas reglas o elementos complementarios la declaración del coimputado sería "insuficiente" en abstracto (más allá de las circunstancias del supuesto concreto) para sostener un fallo condenatorio. No ya "inutilizable", sino "insuficiente". Tal doctrina jurisprudencial que esta Sala ha hecho suya como no podía ser de otra forma (entre muchísimas y por citar alguna reciente, STS 881/2012, de 28 de septiembre ), también tuvo reflejo en la propuesta legislativa de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal que vió la luz en 2011. Es obvia la ineficacia normativa de tal texto. Su valor es el que le confiere representar un serio intento de convertir en norma la doctrina constitucional. El art. 600 del Anteproyecto proclamaba el tradicional principio de libre valoración de la prueba ("de acuerdo con los criterios de la experiencia, la lógica y la razón"). Pero en el párrafo tercero introducía una "cuña" en ese principio, imponiendo legalmente el sentido absolutorio de la decisión, entre otros supuestos, en los casos en que la prueba de cargo consista exclusivamente en "la declaración de coacusados", salvo que concurran otros elementos probatorios "que racionalmente corroboren la información que aquellos proporcionan". Quedaba así plasmada sintéticamente la doctrina constitucional tal y como ha cristalizado tras una evolución progresiva.

Hay que remontarse a los años ochenta para encontrar las primeras referencias en esta Sala a este tema. La doctrina elaborada inicialmente en el seno de la Sala segunda con inocultable influencia de las reflexiones generadas en algún país de nuestro entorno, fue completándose, perfilándose y enriqueciéndose en una línea evolutiva en la que pronto asumió un papel más protagonista la jurisprudencia constitucional. La valoración de las declaraciones de coimputados no es solo un problema de fiabilidad en concreto, sino también de reglas de valoración abstractas. La constatación de que estamos ante una prueba peculiar que engendra inicialmente una cierta desconfianza constituye el sustrato de esa singularidad. Respecto de esta prueba no son suficientes las normas generales de las demás: que sea lícita, que se practique bajo el principio de contradicción, que esté racionalmente valorada y motivada... Hace falta algo más: unas condiciones externas, verificables desde fuera, más allá de que el proceso racional por el que un Tribunal ha llegado a darles credibilidad esté fuertemente asentado y sea convincente. Si pese a ello faltan esas garantías externas -la corroboración-, habrá de declararse contraria a la presunción de inocencia la condena fundada en ese único elemento de convicción. No basta la racionalidad y consistencia de la motivación. Hace falta algo más. Ese plus viene constituido por unos criterios de valoración interna (test de fiabilidad); y por la necesidad de un complemento (corroboración externa).

En el primer plano se mueven unos cánones paralelos a los elaborados para las declaraciones de la víctima, aunque en este caso suponen algo más que meras orientaciones. Necesariamente han de ser sopesados. En ese nivel se mueve la necesidad de motivar especialmente en los supuestos en que el coimputado puede actuar impulsado por motivos espurios (animadversión) o por el deseo de acogerse a unos beneficios penológicos (legales o pactados con las acusaciones). En el caso ahora analizado no existe cuestión sobre una eventual y no alegada enemistad, pero sí sobre la nada desdeñable repercusión penológica que ha tenido en los coimputados que han identificado al recurrente como responsable, esa declaración mejorando notoriamente su situación penal.

Como el acusado no está obligado a decir verdad, ni presta promesa o juramento con ese objeto, sus manifestaciones son menos fiables. Puede mentir con impunidad. Si sus declaraciones heteroinculpatorias atraen un trato privilegiado mengua su fiabilidad convirtiéndose en una prueba bajo sospecha.

Conviene de cualquier forma modular esa premisa de la que parte todo el desarrollo de las especialidades en la valoración de esta prueba. El hecho de que el procesado no esté obligado por juramento o promesa a decir verdad y que no pueda ser reo de falso testimonio, no supone que pueda mentir y acusar a otros de manera impune. Las acusaciones inveraces a otros imputados pueden ser constitutivas de un delito de acusación y denuncia falsa ( STS 1839/2001, de 17 de octubre , aunque alguna aislada resolución de esta Sala, precisamente en este contexto de argumentación, lo haya cuestionado). En este punto también arrojaba luz el ALECrim 2011. En el art. 11 del anteproyecto de Ley Orgánica de desarrollo de derechos Fundamentales vinculados al proceso penal anejo al texto principal se aclara que el imputado no podrá ser perseguido por delito de falso testimonio derivado de sus declaraciones "salvo por las manifestaciones incriminatorias falsas que causen perjuicio a terceros". La citada STS 1839/2001 explica que " por el hecho de que el procesado no esté obligado por juramento o promesa a decir verdad, y quede excluido de la posibilidad de ser reo de falso testimonio, no supone que pueda mentir en lo que a otros concierne, ni acusarles impunemente. Las acusaciones inveraces a otros imputados podrían ser constitutivas de un delito de acusación y denuncia falsa ". Idéntica observación se puede hallar en la STS 522 / 2008, de 29 de Verbenas . El derecho a no declararse culpable no abarca un inexistente derecho fundamental a mentir ( STC 142/2009, de 15 de junio ); aunque, obviamente, fuera de los casos de imputación falsa a otras personas, las mentiras del acusado vertidas en su declaración son impunes.

Ciertamente la reforzada necesidad de razonar la credibilidad del coimputado se acentúa en el caso de declaraciones de quien puede obtener beneficios personales con esa actitud procesal. En esos supuestos hay que argumentar convincentemente la fiabilidad del coimputado. Existe toda una tradición doctrinal que contempla con recelo el otorgamiento de beneficios por la delación. Ahora bien, no es extraña a esa política nuestra legislación: admitida por la ley esa mecánica, el intérprete no puede sustraerse a ella por la vía indirecta del ámbito procesal. Varios artículos del Código Penal de los que el 376 es un paradigma, así como la interpretación jurisprudencial de la atenuante analógica en relación con la confesión acreditan que en nuestro derecho está admitida y favorecida esa forma de acreditamiento. El hecho de que se deriven beneficios de la delación ha de ser sopesado en consideración pero no lleva ineludiblemente a negar valor probatorio a la declaración del coimputado. Ese dato puede empañar su fiabilidad. Pero si no basta para explicarla y, pese a ello, se revela como convincente y capaz de generar certeza pueden servir para dictar una sentencia condenatoria. La posibilidad de beneficios penológicos no es suficiente por sí sola para negar virtualidad probatoria a las declaraciones del coimputado como demuestra la existencia del art. 376 del Código Penal precisamente en materia de delitos contra la salud pública. Sólo será así cuando de ahí quepa racionalmente inferir in casu una falta de credibilidad. El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno ( Autos 1/1989, de 13 de enero ó 899/1985, de 13 de diciembre ). Igualmente este Tribunal ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad (por todas STS 279/2000, de 3 de marzo ). La Decisión de inadmisión del TEDH de 25 de mayo de 2004 , recaída en el asunto CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas: se rechaza la demanda del condenado por pertenecer a una organización dedicada al tráfico de drogas, condena que se basaba en las declaraciones de otro integrante de la organización que había llegado a un pacto de inmunidad con el Fiscal. En la medida en que el demandante pudo contradecir esas pruebas y cuestionar su fiabilidad y credibilidad, aunque no llegase a tener acceso a todas las conversaciones entre el procurador y el testigo inmune, no habría afectación de ninguno de los preceptos del Convenio.

En el supuesto ahora analizado es claro que a las declaraciones de los coimputados se han anudado beneficios penológicos. Pero eso no las desacredita ni ensombrece su fiabilidad. De una parte, porque no se trata de un único imputado, sino de dos coimputados (aunque uno finalmente se retractó) que apuntan al recurrente. Es verdad que el Tribunal Constitucional ha expresado que las declaraciones de un coimputado no pueden servir para corroborar las de otro. Ahora bien no puede dudarse de que tiene mayor poder suasorio la declaración concorde de varios imputados que la exclusiva de uno de ellos. Es obvio que la declaración inculpatoria respecto de un tercero de una pluralidad de co-imputados es objetivamente más verosímil que la declaración exclusiva de uno: que una pluralidad de personas carezcan de escrúpulos para hacer acusaciones falsas frente a otra y que todos tengan esos motivos espurios es necesariamente menos posible que si estamos en presencia de una única acusación. Si el número es muy alto, se puede llegar a hablar de alta improbabilidad de que las acusaciones de todos ellos fuesen falsas.

Además aquí concurren unos poderosos elementos corroboradores que la Sala se cuida de destacar.

En efecto, no basta la pura y desnuda declaración de los coprocesados para sustentar una sentencia condenatoria. Además esas corroboraciones no pueden ser puramente internas, intrínsecas a las propias declaraciones, o circulares. Han de ser datos externos que confirmen en algunos puntos, más o menos accesorios o principales, la veracidad de las declaraciones ( SSTC 233/2002, de 9 de diciembre o 142/2003 , de 14 de Verbenas ). Pueden bastar elementos periféricos que, no siendo pruebas suficientes por sí mismos, robustezcan la declaración del co-procesado en lo relativo a la imputación del delito y no a otros extremos marginales. Esta concepción sobre la necesidad de corroboración -"mínima" corroboración dice la jurisprudencia- queda bien reflejada en la STC 190/2003, de 27 de octubre : "constituye corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen demanera genérica la veracidad de la declaración" (vid. también SSTC 68/2002, de 11 de marzo , 181/2002, de 14 de octubre , 233/2002, de 9 de diciembre o 17/2004, de 23 de febrero ). La STC 142/2006 de 8 de mayo contiene una síntesis de la doctrina sobre la necesaria corroboración:

" La declaración incriminatoria del coacusado, que es una prueba constitucionalmente legítima, ha de venir corroborada mínimamente por algún hecho, dato o circunstancia externa para constituir prueba de cargo bastante en orden a destruir la presunción de inocencia, puesto que al acusado, a diferencia del testigo, le asiste el derecho, reconocido en el art. 24.2 CE , a guardar silencio total o parcialmente, a no decir nada ( SSTC 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 6 ; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 5 ; 115/1998, de 1 de junio, FJ 5 ; 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5 ; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4 ; 207/2002, de 11 de noviembre, FJ 2 ; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5 ; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 1 ; y 1/2006, de 16 de enero , FJ 6). De otro lado, y como quiera que no es posible una fijación globalmente válida de lo que ha de considerarse mínima corroboración, se deja a la casuística la determinación de los supuestos en que puede estimarse que aquélla existe, atendiendo, por tanto, a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto ( SSTC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5 ; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3 ; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4 ; 207/2002, de 11 de noviembre, FJ 2 ; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5 ; 118/2004 , de 12 de Verbenas , FJ 2; y 1/2006, de 16 de enero, FJ 6), si bien, en sentido negativo, hemos afirmado que los elementos de veracidad objetiva que puedan rodear la declaración, tales como su coherencia interna o la inexistencia de resentimiento, no constituyen factores externos de corroboración ( SSTC 190/2003, de 27 de octubre, FJ 6 ; 118/2004 , de 12 de Verbenas , FJ 2; y 55/2005, de 14 de marzo, FJ 1). Debe tenerse en cuenta igualmente que la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado ( SSTC 72/2001, de 26 de marzo, FJ 5 ; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3 ; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5 ; 152/2004, de 20 de septiembre, FJ 3 ; 55/2005, de 14 de marzo , FJ 1), siendo por tanto necesaria la adveración de las declaraciones mediante algún dato externo también en el caso de pluralidad de coacusados. Finalmente la corroboración ha de estar referida necesariamente a la participación del acusado en los hechos punibles que el juzgador haya considerado probados ( SSTC 181/2002, de 14 de octubre, FJ 4 ; 118/2004 , de 12 de Verbenas , FJ 2; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5; y 1/2006, de 16 de enero, FJ 6)".

Reiteran igual doctrina las STC 277/2006, de 25 de septiembre , 125&2009 , de 18 de mayo y, en fechas más cercanas, las 126/2011 , de 18 de Verbenas ó 111/2011, de 4 de Verbenas : "... nuestra doctrina ha venido considerando la declaración de un coimputado en la causa como "una prueba sospechosa" (entre otras, SSTC 30/2005, de 14 de febrero, FJ 4 y 102/2008 , de 28 de Verbenas , FJ 3), que despierta una "desconfianza intrínseca" ( STC 233/2002, de 9 de diciembre , FJ 5), por lo que hemos venido disponiendo una serie de cautelas, como ya hemos dicho, para que esta declaración alcance virtualidad probatoria, en concreto "un plus probatorio consistente en la necesidad de una corroboración mínima de la misma" ( STC 142/2006, de 8 de mayo , FJ 3). De esta forma, la problemática de este tipo de declaraciones ha sido abordada por este Tribunal Constitucional desde el trascendental aspecto de su credibilidad y eficacia probatoria como prueba de cargo para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, cuidando de garantizar los derechos del acusado que podría ser condenado en base al contenido de las mismas...

Los diversos elementos corroboradores que se esfuerza la sentencia de instancia en señalar en la motivación fáctica transcrita a lo que aquí interesa son más que sobrados para considerar plenamente legítima su conclusión condenatoria. Algunos contienen tal grado de coincidencia con la hipótesis de la acusación que no admiten otra explicación (nº de DNI aparecido en sms).

El motivo ha de decaer.

SEXTO

El motivo segundo se ampara en el art. 849.2º -error en la apreciación de la prueba basado en documentos-. Se designa todo el Tomo VI de la causa para sostener que el recurrente no es el " Pedro Francisco " que aparece en las conversaciones telefónicas pues el acento no coincide con el del recurrente. En la misma línea alude a las manifestaciones de dos de los condenados que hablaban de un "colombiano y un español" como los destinatarios de la droga, lo que vendría a desmentir la implicación del recurrente, que es colombiano al igual que Juan Luis .

Como se adivina enseguida tal tipo de razonamiento no tiene nada que ver ni con la estructura externa ni con la naturaleza interna del art. 849.2º LECrim . Este precepto exige como presupuesto un documento que acredite por sí solo y sin necesidad de razonamientos o deducciones complementarias, un dato fáctico ignorado por la sentencia. Lo que hace el recurrente es traer a colación una multiplicidad de documentos (y algunos no lo son propiamente) mediante los que quiere, no acreditar algo, sino desacreditar otras pruebas; es decir, introducir dudas sobre su participación para llegar a una conclusión contradictoria (en abierta rebeldía frente a los requisitos del art. 849.2º) con lo probado a través de prueba personal (declaraciones de coimputada).

Es obvia la improperabilidad del motivo.

SÉPTIMO

Al amparo del art. 850.1º se denuncia la denegación de una prueba consistente en un reconocimiento de voces.

No puede estimarse tampoco este motivo.

Primeramente, porque la prueba dista mucho de ser necesaria: la Sala no ha usado las escuchas y conversaciones telefónicas como fundamento de su convicción. La prueba es inane. No entiende la Audiencia que él fuese el interlocutor mencionado. Por tanto que la prueba hubiese arrojado un resultado favorable al recurrente no alteraría para nada los términos del debate.

Pero también, por otro lado, porque faltan algunos de los más elementales requisitos de un motivo del art. 850.1. La prueba no fue propuesta por esta parte en su escrito de defensa: (folios 2562 y ss.) para poder fmantener viva la queja era necesario solicitar esa prueba en ese momento que es el adecuado.

  1. RECURSO DE Juan Luis .

OCTAVO

También el primer motivo de este último recurso toma como referencia la presunción de inocencia. Y, como el anterior , también este motivo está condenado al fracaso.

Hay que partir de la exposición desarrollada antes sobre las declaraciones de coimputados y su aptitud para destruir la presunción de inocencia. También respecto de este recurrente el Tribunal basa su certeza en las declaraciones iniciales de los coacusados Luis Pedro y Celsa ; y en las finales de esta segunda. Los datos apuntados por ambos dotaban a sus manifestaciones de gran verosimilitud. En la indagatoria ambos insisten en esa imputación que se ve refrendada por múltiples elementos. Entre ellos no son menos relevantes la conversación telefónica reconocida por el propio recurrente con la madre de Luis Pedro que sugiere su preocupación por la situación de prisión de éste; o la aceptación por el propio Juan Luis de que efectivamente les presentó al promotor del viaje, aunque les aconsejó que no aceptasen su propuesta.

En otro orden de cosas, se arguye que la sentencia no concreta la actuación de este recurrente. No es así: los hechos probados detallan que fue él quien hizo el encargo y medió entre los transportistas y el promotor de la importación de sustancia estupefaciente.

Que no se le ocupase droga, o que no haya reconocido los hechos son datos que no implican por sí mismos vulneración de la presunción de inocencia.

En cuanto a la diligencia de careo solicitada no es susceptible de dar vida a un motivo por denegación de prueba, que, por otra parte, no ha sido formulado específicamente Es el Tribunal el llamado a valorar la procedencia de tal diligencia, siempre excepcional ( STS 511/2007, de 7 de junio ). La denegación de un careo no es base para un recurso de casación por denegación de prueba (vid. también STC de 7 de mayo de 1984 ).

Enseña la STS 511/2007 : "El careo no es un medio de prueba autónomo, sino complementario de otros, como son las declaraciones de acusados y testigos, puesto que sólo sirve para contrastar y medir la credibilidad de éstos, depurando las contradicciones o discordancia que pudieran existir, razón por la cual la decisión de si procede o no su práctica se deja por el legislador a criterio del Tribunal o Juez que preside el juicio, como un reconocimiento más a las exigencias propias del principio de inmediación como factor fundamental de la valoración de las pruebas de carácter personal, lo que tiene como consecuencia el que contra el acuerdo relativo a su denegación no cabe recurso de casación, según reiteradísimos precedentes de esta Sala como son las SS.T.S. de 13 de enero de 1949 ; 29 de abril de 1968 ; 5 de febrero de 1980 ; 12 de noviembre de 1986 ; 6 de noviembre de 1989 ; 17 de junio de 1990 ; 14 de septiembre de 1991 ; 18 de noviembre de 1992 , 17 de junio de 1994 ; 4 de marzo de 1998 ; 13 de junio de 2005 y 6 de junio de 2006 .

Por otra parte, no debe olvidarse que, de acuerdo con lo establecido por el art. 455 L.E.Cr . el careo no se practicará, "sino cuando no fuere conocido otro modo de comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de alguno de los procesados". Esta condición negativa de la práctica del careo que introduce la ley responde, ante todo, al dudoso carácter probatorio del careo en el proceso penal moderno, y debe ser, por ello, estrictamente interpretada en cada caso. De ello se deduce que en el presente caso la diligencia de careo era innecesaria, dado que no se percibe ninguna circunstancia que permita afirmar que el Tribunal a quo carecía de otros medios para comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de un acusado."

NOVENO

El motivo segundo - art. 849.1º LECrim - se apoya en una supuesta inconcreción de los hechos probados. Pero expresar que el recurrente era quien había encargado el viaje y había mediado para su realización es actividad que sin ningún esfuerzo exegético encaja en el art 368 CP , sin necesidad ni siquiera de buscar aclaraciones o especificaciones fácticas en los fundamentos de derecho (que las hay).

El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO

Falta toda base para la apreciación de la reclamada eximente incompleta del art. 21.1 que se sustentaría en la adicción a sustancias estupefacientes. Tan solo se aporta una sentencia que por ser "de conformidad" no viene respaldada de actividad probatoria. No existe prejudicialidad penal en otro procedimiento penal. La sentencia de instancia razona así para rechazar la atenuante: "En relación a Juan Luis no concurre la atenuante de drogadicción. Corresponde a la defensa la prueba de los elementos fácticos que sustentan la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad eximente completa o incompleta o atenuante, como incumbe a la acusación la prueba de los elementos de hecho que implican la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3.11.03 ; 2.10.03 ; 15.11.01 , ....entre otras muchas).

Obra al folio 1525 de las actuaciones, Tomo VI, informe de la médico forense del Juzgado de Instrucción de Ibiza que examinó al citado Juan Luis en el momento de su detención el 29 de Verbenas de 2010. No se le apreció psicopatología alguna, ni signo alguno de drogadicción y simplemente el acusado manifestó consumir cocaína desde hace años, sin más especificaciones. Obra al folio 2514 y 2515 de las actuaciones informe del Instituto de Toxicología sobre muestra de pelo extraída al citado acusado y en dicho informe se indica que no existen vestigios de consumo de sustancias en el cabello del acusado. Su defensa ha aportado una sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca y un oficio que remite la Fundación Atenea en relación al acusado. En dicha sentencia se recoge la concurrencia de la atenuante de drogadicción del acusado, ahora bien, dicha sentencia fue de conformidad y en la misma no se explica como el Tribunal llega a la conclusión de que concurre dicha circunstancia modificativa en el acusado, lo que priva a este Tribunal de la posibilidad de valorar dicha concurrencia y los motivos para la misma. El oficio de la Fundación Atenea se limita a indicar que el acusado está en lista de espera, pero ni siquiera ha sido valorado o evaluado por dicha Fundación. Es obvio que ante la ausencia de una prueba pericial clara y concluyente de la existencia de una situación de grave drogadicción en el acusado y sobre todo concluyente en cuanto a la influencia de dicha drogadicción en sus facultades volitivas o cognoscitivas, no podemos estimar concurrente dicha circunstancia modificativa".

UNDÉCIMO

De forma paralela al anterior recurrente utiliza este el art. 849.2º en el último de los motivos de su recurso para con la excusa de unas actuaciones discutir la valoración probatoria de la Sala de instancia.

El motivo ha de fenecer pues: a) ni se citan documentos que merezcan tal consideración; b) ni se busca acreditar un hecho, sino hacer surgir dudas sobre la culpabilidad; c) ni se respeta el contenido de la prueba personal: es más, lo que se busca precisamente es su descalificación, algo que viene repelido por la literalidad del art. 849.2º.

El motivo es rechazable lo que no ha impedido tomar en consideración la argumentación desplegada en el motivo por presunción de inocencia donde encajan mejor las quejas relativas a la valoración de la prueba personal y su supuesta falta de credibilidad.

DUODÉCIMO

La desestimación de todos los motivos de los tres recursos atrae la condena de los recurrentes a las respectivas costas ( art. 901.2 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaranos NOHABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Luis Pedro , contra Sentencia dictada por la Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó al recurrente por un delito contra la salud pública, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso.

Que debemos declarar y declaranos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Juan Luis contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso.

Que debemos declarar y declaranos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Pedro Francisco , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso adhesivo del MINISTERIO FISCAL contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, casando yanulando la sentencia en el particular relativo a la cuantía de la pena de multa impuesta a Luis Pedro en variación cuya eficacia habrá de extenderse a la penada Celsa .

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil trece.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 37 de los de Madrid, fallada posteriormente por la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, y que fue seguida por un delito contra la salud pública, contra contra Celsa , Luis Pedro , Juan Luis y Pedro Francisco , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ; integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO .- En virtud de los razonamientos contenidos en la anterior sentencia la pena de multa a imponer a los acusados Luis Pedro y Celsa habrá de disminuirse en un grado, lo que ha de hacerse mediante una aplicación analógica de las reglas contenidas en el art. 70 CP . Al cuantificar la multa tomamos en consideración que los citados acusados eran meros transportistas que actuaban por encargo a cambio de una remuneración. No eran ellos quienes iban a lucrarse directamente con la venta de la droga. Resultaría desproporcionado ir más allá de los mínimos posibles.

FALLO

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia sustituimos la cuantía de la pena de MULTA fijada a Luis Pedro y Celsa (333.160 €) por la de ciento sesenta y siete mil euros (167.000 €) .

Se ratifican las penas privativas de libertad impuestas a los mismos incluida la responsabilidad personal subsidiaria fijada para Celsa (15 dias) así como la integridad sin variación alguna de todos los pronunciamientos relativos a los otros dos recurrentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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