STS 132/2013, 19 de Febrero de 2013

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:1125/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:132/2013
Fecha de Resolución:19 de Febrero de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y la representación de Doroteo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, que condenó a Doroteo por delito de violencia doméstica, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando Doroteo representado por el Procurador Sr. Rodríguez Muñoz; y como recurrida Salvadora representada por el Procurador Martínez Pérez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Sanlúcar la Mayor, instruyó sumario 1/10 contra Doroteo , por delito de violencia doméstica, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 24 de abril de dos mil doce dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Doroteo , mayor de edad y sin antecedentes penales, inició a principios de 2007 una relación afectiva de pareja, que duró unos dos años, con Salvadora ; pasados unos seis meses de su inicio y a lo largo del resto de la relación, Doroteo humillaba y vejaba a Salvadora , repitiéndole que no valía para nada, dirigiéndole con frecuencia insultos como "guarra" o "puta", prohibiéndole salir con sus amigas e incluso sus hermanas, impidiéndole vestir aquellas prendas que él consideraba demasiado atrevidas, conminándola a que dejara el trabajo y llegando en reiteradas ocasiones a golpearla y propinarle bocados, todo ello con el solo propósito de someterla a sus dictados; muestra de estos comportamientos fueron una ocasión en que Salvadora manifestó su deseo de no acudir a una barbacoa y Doroteo la sacó violentamente del turismo en que viajaban y otra ocasión en que, encontrándose de viaje en Almería, Doroteo consideró que el vestido con que se proponía salir a la calle Salvadora era demasiado corto y estuvo empujándola e insultándola hasta que la obligó a cambiárselo por otro. Finalmente Salvadora puso fin a la relación en febrero de 2009, si bien posteriormente mantuvieron algún contacto que Salvadora aceptaba principalmente para evitar que su negativa provocara nuevas reacciones violentas en Doroteo , motivo que también la llevaba a no rechazar frontalmente los intentos y propuestas de éste de reanudar tal relación.

El día 4 de abril de 2009, sobre las 6 de la mañana, Doroteo se personó en un establecimiento de Sanlúcar la Mayor que también frecuentaba Salvadora y allí supo que ésta se había marchado con un amigo común, por lo que decidió buscarla y se dirigió al que allí conocen como Camino Viejo, donde efectivamente localizó el vehículo Salvadora , en cuyo interior se encontraba ésta junto con Antonio , tras lo cual abrió la puerta del acompañante y de forma violenta la obligó a salir tirándole del brazo, al punto de que salió sin los zapatos que en ese momento no tenía puestos; como quiera que Antonio le dijo que no se fuera con él, y a fin de evitar que se enfrentaran ambos varones, Salvadora le dijo que no pasaba nada, que iba a hablar con Doroteo y efectivamente subió al asiento del copiloto del turismo de éste último. Doroteo condujo el turismo hasta un descampado sito en el Polígono Industrial de Olivares, y durante el trayecto iba empujando a Salvadora hasta hacer que se golpeara con la ventanilla de su lado, deteniendo el vehículo y golpeándola nuevamente, propinándole incluso un bocado en un pecho, al tiempo que exhibió tanto un cuchillo como un destornillador mientras le exigía que le mostrara el contenido de su teléfono móvil, sin conseguirlo por la negativa de ella, llegando a introducir su mano por el pantalón y la ropa interior de Salvadora hasta palparle la vagina con el propósito de comprobar si había tenido relaciones sexuales con el amigo en cuestión. A resultas de estos hechos Salvadora sufrió equimosis en ángulo inferior de mama derecha, dolor a la palpación en cuero cabelludo, región temporal derecha e izquierda y occipital derecha, hombro derecho doloroso y un pequeño hematoma en espina tibial derecha, de todo lo cual sanó en tres días habiendo precisado tan sólo la primera asistencia facultativa.

Seguidamente, y tras pasar de nuevo por el lugar en que la había encontrado para tratar sin éxito de localizar algún preservativo u otro vestigio de la relación sexual quie presumía había tenido con aquel amigo, y pese a que Salvadora le manifestaba que quería irse a su casa, Doroteo condujo hasta su propio domicilio, que se encontraba en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , bloque NUM001 , puerta NUM002 , y que compartía con su padre que se encontraba acostado en su dormitorio, al que llegaron sobre las 8Ž30 horas, accediendo a la habitación que allí ocupaba Doroteo y en la que en ocasiones habían pasado ambos la noche, habitación en la que mantuvieron relaciones sexuales completas por vía vaginal, relación que Salvadora aceptó con el propósito de no enojar a Doroteo y poderse marchar a casa; ya sobre las 12Ž30 horas y ante los ruegos de Salvadora , Doroteo la llevó hasta el lugar en que Antonio , siguiendo las indicaciones que este último le diera por teléfono en la madrugada, había dejado el turismo de aquélla con las llaves en la guantera."

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que, absolviéndole de los delitos de agresión sexual y detención ilegal de que también venía acusado, debemos condenar y condenamos a Doroteo como autor penalmente responsable de los delitos que se indican, más arriba ya descritos y circunstanciados, a las penas que igualmente se expresa:

a) Por un delito de coacciones leves sobre quien fuera su pareja, sin circunstancias modificativas, a las penas de ocho meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y diez meses y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros a Salvadora o comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de dos años.

b) Por un delito de lesiones leves sobre su pareja, sin circunstancias modificativas, a las penas de ocho meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y diez meses y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros a Salvadora o comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de dos años.

c) Por un delito de maltrato habitual sobre la que fuera su pareja a las penas de dieciocho meses de prisión, inhabilitacion especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros a Salvadora o comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de cinco años.

Por vía de responsabilidad civil, el condenado Doroteo indemnizará a Salvadora en la cantidad de 4.150 euros.

Condenamos así mismo al acusado al pago de tres quintas partes de las costas de este proceso, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio el resto de las costas.

Se acuerda el mantemiento de las medidas cautelares de prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima que vienen acordadas en la presente causa en tanto no se resuelvan los eventuales recursos contra esta resolución.

Así por nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal en plazo de cinco días a contar desde la última notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Doroteo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El Ministerio Fiscal:

PRIMERO.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECRim ., por inaplicación indebida de los arts. 178 y 179 del CP en relación con el art. 74 del CP .

SEGUNDO.- Por infracción de ley del nº 1 de la LECrim., por indebida inaplicación del art. 173.1 del CP .

La representación de Doroteo :

PRIMERO Y SEGUNDO.- Por infracción del nº 2 del art. 24 de la CE al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRim .

TERCERO Y CUARTO.- Al amparo del art. 852 de la LECRim ., y art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.

QUINTO.- Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 153 del CP .

SEXTO.- Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la LECR por aplicación indebida del art. 173.2 del CP .

SÉPTIMO.- Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la LECR por aplicación indebida del art. 172.2 del CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de febrero de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

PRIMERO

1. La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al acusado como autor de un delito de coacciones leves sobre quien fuera su pareja, otro de lesiones leves a la misma persona y otro de maltrato habitual. Se declara probado que el acusado inició una relación afectiva con la perjudicada. A los seis meses de su inicio "humillaba y vejaba" a su pareja, la impedía salir con amigas y hermanas y le obligaba a quitarse ropa que entendía no era apropiada. La golpeó en ocaciones y la propinaba mordiscos. Narra dos sucesos puntuales en los que la víctima se negó a asistir a una barbacoa y en otra ocasión en un viaje a Almería, donde la obligó a cambiarse de ropa al entender que el vestido que llevaba era demasiado corto, lo que aceptaba la víctima para no provocar nuevas reacciones. Relata a continuación, unos hechos acaecidos el 6 de abril de 2009, cuando ya había roto la relación, día en el que acusado se enteró de que su pareja se encontraba con un amigo común, fue a buscarla y la sacó violentamente del coche del amigo la introdujo en el coche, la golpeó "y la dió un bocado en el pecho, al tiempo que le exhibió tanto un cuchillo como un destornillador mientras la exigía le mostrara el contenido de su teléfono móvil, sin conseguirlo por la negativa de ella, llegando a introducir su mano por el pantalón y la ropa interior de Salvadora hasta palparle la vagina con el propósito de comprobar si había tenido relaciones sexuales con el amigo en cuestión". Se declara que continuaron el coche y se dirigieron al lugar donde la había encontrado con la finalidad de buscar algún preservativo en la idea de comprobar si habían mantenido relaciones sexuales. La condujo a su casa en donde "mantuvieron relaciones sexuales completas por vía vaginal relación que Salvadora aceptó con el propósito de no enojar a Doroteo y poder marchar a su casa" a la que el acusado condujo ante los ruegos de Salvadora .

Hemos transcrito los hechos en sus apartados relacionados con la calificación por el delito de agresión y de abuso sexual que va ser objeto de la impugnación del Ministerio público que denuncia, en el primer motivo, el error en la subsunción del hecho en la norma, precisamente la agresión sexual, calificación que mantuvo en la instancia y, ahora en casación, reproduce. Denuncia la inaplicación al hecho probado del art. 178 y 179 en relación con el art. 74, delito continuado de agresión sexual. Lo refiere a los dos apartados que hemos transcrito del hecho probado: que introdujera la mano bajo el pantalón y la ropa interior de Salvadora "hasta palparle la vagina con el propósito de comprobar si había tenido relaciones sexuales con el amigo en cuestión...". Añade que en otro apartado del relato fáctico se refiere que el acusado y Salvadora mantuvieron relaciones sexuales completas que Salvadora "aceptó con el propósito de no enojar a Doroteo y poderse marchar a casa". En el primer episodio, agravado porque introdujo miembros corporales ( art. 179 Cp ).

  1. - Antes de adentrarnos en el análisis de la impugnación del Ministerio público hemos de recordar las dificultades que una impugnación como la que es objeto de la presente casación presenta. La última y más reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la del Tribunal Constitucional (por todas STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero , y STC 142/2011, de 26 de septiembre ) han limitado las posibilidades de una revisión de las sentencias, total o parcialmente, absolutorias, de la pretensión de una acusación cuando el tribunal encargado de la revisión se le insta un pronunciamiento que afecta a la culpabilidad del acusado al que no ha oído personalmente y, por lo tanto, éste no ha tenido la oportunidad de defenderse en fase de recurso y mediante su intervención directa. No sólo porque la valoración de la prueba requiere la percepción inmediata de la prueba, sino porque el acusado tiene que tener la posibilidad de ejercer, personalmente, su derecho de defensa. Esta posibilidad de defensa y de audiencia del acusado no está prevista en la regulación de la casación, por lo que se hace preciso instar nuevamente, la modificación del proceso penal para instaurar una doble instancia que permita en sede de la apelación la reforma del relato fáctico y configure la casación como sistema de aseguramiento de la correcta aplicación de la ley al caso. La estimación del recurso interpuesto por la acusación sólo procederá si la pretensión de revisión no afecta al hecho probado, no supone una revaloración de la prueba y no incorpora un juicio de culpabilidad.

    En el caso, y como expondremos, el tribunal de instancia ha declarado probados unos hechos que son subsumibles en el tipo penal de la agresión sexual ( art. 178 Cp ), pues se describe la violencia ejercida y un acto de inequívoco significado sexual. El tribunal excluye la tipicidad por la falta de concurrencia de un elemento subjetivo que identifica como ánimo lascivo, ánimo que no es necesario para la tipificación en la agresión. En consecuencia, nos encontramos ante un supuesto en el que el error que se denuncia es puramente jurídico, de subsunción, pues el tribunal ha declarado un hecho probado y ha declarado la culpabilidad del acusado como atentado a la dignidad encuadrable en el maltrato habitual. Esa calificación la estimamos errónea en los términos que, seguidamente, explicamos.

  2. - Con la anterior prevención analizamos la impugnación, bien entendido que las posibilidades de la revisión en casación se constriñen no a la valoración de la prueba, no a la conformación del hecho, ni siquiera a un juicio osbre la ilicitud del hecho, sino exclusivamente a la subsunción del hecho en la norma, en este caso en el delito continuado de agresión sexual que el Ministerio público calificó en la instancia y mantuvo en casación. El Ministerio público calificó de delito continuado de agresión sexual con apoyo en dos episodios del relato fáctico en el que, dada la vía impugnatoria elegida, parte de su respeto para su oposición. En cuanto al primer episodio, que el acusado introdujo la mano por debajo del pantalón y ropa interior de Salvadora para comprobar si había tenido relaciones sexuales con un amigo. El hecho es precedido de un suceso de violencia, unos insultos, unos empujones, mordisco y la exhibición de un cuchillo y un destornillador.

    El hecho describe un ejercicio de violencia y es atentatorio a la dignidad de la víctima, y contiene los elementos de la tipicidad de la agresión sexual. El relato fáctico refiere un episodio de violencia. Desde luego, la violencia es física, pero también, el relato fáctico describe una modalidad de intimidación consistente en lo que hemos denominado "situación objetiva intimidante" o de violencia ambiental -la paulatina y persistente situación de coerción dirigida contra el sujeto pasivo-. El delito de agresión sexual consiste en atentar a la libertad sexual de una persona, con violencia o intimidación. Esta construcción típica ha sido tildada de excesivamente ambigua pues permite incluir cualquier acto. Para aquilatar su contenido, la jurisprudencia ha exigido que el atentado debe tener un inequívoco contenido sexual, (actos de inequívoco caracter sexual STS 1049/2007, de 4 de diciembre , la misma expresión en la STS -494/2007, de 8 de junio ), para lo que habría de estarse al sentir mayoritario de la sociedad. Desde esta perspectiva es claro que el hecho probado, "introducir la mano... hasta palparle la vagina" tiene un inequívoco significado sexual y es atentatorio a la libertad sexual.

    El tercer requisito de la tipicidad se refiere al tipo subjetivo. Este elemento se rellena con el dolo de atentar la libertad sexual. Tradicionalmente, antes de la vigencia del Código de 1995, la jurisprudencia exigió una intensidad del dolo concretado en un ánimo lúbrico o libidinoso con el que se pretendía quedaran fuera de la tipicidad actos de objetivo significado sexual realizados con una finalidad lícita. En otras ocasiones, se hacía referencia a bienes jurídicos distintos de la libertad sexual. Hoy esa construcción, esa exigencia de una intensidad del dolo por la que el autor debía perseguir satisfacer su apetito sexual, ha sido abandonada, bastando para su realización el conocimiento de la puesta en peligro del bien por la acción agresiva.

    La tipicidad del delito de agresión sexual no exige un elemento subjetivo distinto del dolo de atentar. El dolo, en su significación más clásica, significa conocer y querer los elementos del tipo penal. En otros términos, conocer del peligro concreto de la realización del tipo (Setencia de la Colza 23.4.92), dado que quien conoce dicho peligro y obra sin hacer algo para impedir su concrección, obra con dolo directo o eventual, cuando manifesta una actitud indiferente respecto a su realización. El actor en el hecho probado conoce la acción y la transcendencia de su acción, esto es el significado sexual de su conducta y la violencia en cuyo marco se ejerce. Luego obra con dolo. En el tipo de la agresión no se requiere ningún otro elemento o aditamento a ese conocimiento del hecho y voluntariedad en la puesta en peligro concreta de realización del tipo penal.

    El hecho probado lo describe mediante la expresión de introducir la mano y palpar los genitales de la víctima. La intepretación jurisprudencial de la agresión sexual por todas STS 494/2007, de 8 de junio , señala que "el tipo subjetivo exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica, a su vez, la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente la que lo explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En estos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que sea suficiente que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima".

    Constatamos que desde el hecho probado referido al episodio de la introducción de la mano en la zona genital de la víctima ha de ser subsumido en el delito de agresión sexual. Hubo un acto de inequívoco significado sexual, palpar los genitales tras introducir la mano; hubo una violencia física y ambiental; y el acusado tenía conocimiento que su conducta era atentatoria a la libertad sexual de la víctima a la que, con violencia e intimidación, agrede en su libertad sexual, mediante la realización de un acto agresivo, inconsentido y sorpresivo.

    El tribunal de instancia en la fundamentación de la sentencia no subsume el hecho en la agresión sexual. En primer lugar, niega la existencia de prueba sobre la introducción de dedos, y lo hace desde un aspecto sometido a la inmediación en la percepción de la declaración de la víctima, que esta Sala, carente de esa inmediación no podría variar. Por otra parte, el tribunal descarta el "ánimo lascivo" del acusado en el hecho pues éste, afirma, tenía intención de comprobar si había tenido relaciones sexuales con otra persona. Este criterio, como hemos señalado no es acertado, pues el tipo penal de la agresión sexual se alcanza con la realización de un acto no consentido de indudable contenido sexual, no siendo preciso que junto al conocimiento y voluntad en la realización de ese acto se sume otra finalidad de lascivia, pues este último requisito no aparece en la norma, que exige la voluntad de atentar a la libertad sexual de una persona. Esa exclusión del "ánimo lascivo" no resta eficacia en la subsunción del hecho en la agresión sexual que, como hemos señalado, no es preciso. No concurre la agravación del art. 179 Cp , la introducción de miembros corporales pues el tribunal, en la función que le corresponde, ha declarado que no hay prueba de tal introducción.

    En consecuencia, este primer hecho probado es subsumible en el delito de agresión sexual. El tribunal de instancia lo subsumió erróneamente en un atentado a la dignidad típico del maltrato habitual. Esa subsunción es errónea y la corregimos en esta Sentencia, calificando los hechos declarados probados, sobre los que el tribunal de instancia ya ha señalado su antijuricidad, en el delito de agresión sexual.

  3. - Analizamos el segundo hecho que el Ministerio público integra en el delito continuado. En un segundo momento, el relato fáctico refiere que el acusado condujo a su casa, la del acusado, a Salvadora , en la que, en otras ocasiones, habían estado manteniendo relaciones sexuales consentidas. En la misma accedieron a la habitación de Doroteo "en la que mantuvieron relaciones sexuales completas por vía vaginal, relación que Salvadora aceptó con el propósito de no enojar a Doroteo y poderse marchar a su casa". El hecho no permite la subsunción que el Ministerio fiscal postula. En el caso no se hace referencia alguna a una conducta agresiva dirigida a la realización de un acto atentatorio a la libertad sexual. Se afirma que el acusado y Salvadora acudieron al domicilio de Doroteo , en el que se encontraba el padre de éste, y mantuvieron relaciones sexuales. Se afirma que la víctima consistió para no enojar a Doroteo y poder marcharse a su casa. El hecho tendría encaje en la agresión si fuera una condición exigida por el autor para dejarla marchar o si el hecho reflejara una situación de terror en el que el consentimiento es mera consecuencia de una situación objetiva de intimidación, pero el hecho probado nada dice de eso. En la valoración de la prueba, el tribunal descarta la existencia de intimidación en el consentimiento a la relación sexual.

    En consecuencia procede estimar parcialmente este primer motivo de impugnación del Ministerio público, subsumiendo los hechos declarados probados en el art. 178 del Código penal vigente al tiempo de los hechos, desestimando la pretensión de subsunción a la continuidad delictiva y la aplicación del art. 179 Cp , la introducción de miembros corporales que el tribunal de instancia ha declarado no probado.

    Procede imponer la pena de 1 años y 3 meses de prisión pena que entendemos proporcionada a los hechos dada la gravedad de los hechos y la relación que había existido entre ambos que fue determinante del ilícito penal.

SEGUNDO

En el segundo de los motivos de la impugnación refiere el error de derecho padecido en la sentencia respecto al primer episodio de los dos que en el anterior motivo fundamentaban la subsunción en el delito de agresión sexual. Sostiene el recurrente que los hechos, introducir la mano bajo los pantalones y ropa interior de la víctima para indagar si había mantenido relaciones sexuales con un amigo, deben ser subsumidos en el delito del art.173.2 del Código penal , el maltrato habitual.

El motivo debe ser desestimado. En primer lugar porque la estimación del anterior motivo hace inviable esta nueva calificación acusatoria. Además porque este episodio fáctico no fue objeto de esta específica subsunción. El Ministerio público los subsumió en el delito de agresión sexual continuado, como un elemento de la continuación delictiva. Aunque sea homogéneo con el delito de maltrato habitual, en los términos fácticos que se declara en la sentencia, ello no quiere decir que el tribunal encargado de la subsunción pueda calificar los hechos en el tipo penal que no fue objeto de acusación, pues esa subsunción es novedosa para el acusado y no ha tenido oportunidad de defenderse, por lo tanto, esa calificación sería sorpresiva para la defensa del imputado. En todo caso, la pena impuesta sería la que procedería de poner por este tipo penal.

RECURSO DE Doroteo

TERCERO

En el primer motivo de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. El recurrente es consciente que la naturaleza del delito, las agresiones en el seno de una relación de pareja, se circunscriben a esa relación, por lo que es difícil que exista otra actividad probatoria distinta de la declaración de la víctima. Consciente de ello no solamente niega capacidad probatoria a esa declaración, también la critica por no ajustarse a lo que denomina exigencias de la valoración del testimonio de la víctima y le niega capacidad de prueba en función de ciertas anomalías de su testimonio en referencia a los "episodios repetidos que plantean dudas entre epilepsia o fenómenos conversos" (sic). Esos episodios los eleva a la categoría de enfermedad que hace que su testimonio deba ser invalidado como actividad probatoria. También refiere que en el transcurso de los hechos se encontraron con un testigo con el que se cruzaron en el coche y pararon para conversar, y la víctima no hizo nada por liberarse de la supuesta agresión. Por último refiere que el padre del acusado estaba en la casa donde tuvo lugar el último episodio, las relaciones sexuales que no han sido subsumidas en el delito de agresión sexual.

El motivo debe ser desestimado. El recurrente es consciente de nuestra jurisprudencia sobre este derecho y recuerda que el ámbito del control casacional cuando se invoca este derecho a la presunción se contrae a la licitud y regularidad de la prueba y a la racionalidad del proceso de convicción expresado en la motivación de la sentencia.

El tribunal de instancia afirma la convicción sobre la base del testimonio de la víctima a la que "otorga" credibilidad. La motivación se apoya en los criterios que han sido suministrados por Sala, de la persistencia en la incriminación, ausencia de incredibilidad subjetiva y existencias de corroboraciones ajenas al testimonio. En esa expresión de la convicción el tribunal de instancia no encuentra móviles espurios, y argumenta sobre las corroboraciones al testimonio que nacen del testimonio de una amiga, que fue testigo directo de hechos de malos tratos y referencial del testimonio de la víctima, y la corroboración la apoya en las lesiones padecidas resultantes de la pericial médica y también la testifical del amigo con el que la víctima estaba cuando llegó el acusado que ratifica el testimonio de la víctima en orden al inicial momento cuando el acusado la recrimina y la lleva con él.

En una reiterada jurisprudencia, esta Sala ha considerado que el testimonio de la víctima, prestado con las debidas garantías entre las que destaca la contradicción, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que basar la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (STS 568/2007, de 26 de junio ). La cuestión que se plantea se concreta, por lo tanto, en la credibilidad del testimonio de la víctima. Para esa valoración esta Sala ha proporcionado unos criterios de valoración, a la que nos hemos referido anteriormente, los cuales ni tienen carácter exhaustivo, ni son reglas de valoración sino razonamientos que pueden ser útiles en la expresión de una valoración. El control casacional, al igual que el realiza Tribunal Constitucional en un amparo ante el mismo, no es una ulterior instancia y no puede referirse a la posible existencia de alternativas sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar conforme al art. 717 de la Ley procesal , si la valoración es racional.

En algún pronunciamiento jurisprudencial nos hemos referido a estos supuestos en los que sólo concurre la declaración de la víctima en la acreditación de un hecho como "situación límite de crisis del derecho fundamental a la presunción de inocencia" en los que sobre los hechos nucleares de la acusación sólo existen dos versiones, la de la acusadora y la del acusado, y estas son tan diametralmente distintas que es imposible fundar una convicción razonable sobre puntos de encuentro de sus respectivas versiones, lo que imposibilita una valoración asentada en puntos de acuerdo. Pero no es este el supuesto de este enjuiciamiento. La lectura del acta del juicio oral de la motivación de la sentencia y las propias actuaciones, que realizamos al amparo del art. 899 de la Ley procesal , pone de manifiesto que nos encontramos ante una situación ciertamente acreditada por la prueba practicada. La prueba de los hechos denunciados es el testimonio de la víctima y ese testimonio es corroborado, como se ha dicho, por testigos que estaban con la víctima cuando aparece el acusado y le exige se vaya con él, otro con el que se cruza y otros testigos que presenciaron los hechos.

En este caso el tribunal funda su convicción condenatoria sobre la base del testimonio de la víctima. La encuentra verosímil y persistente en su contenido incriminatorio. El recurrente destaca contradicciones en el testimonio, niega los hechos y destaca la existencia de móviles espurios desde la pretensión de una enfermedad de la víctima que no tiene suficiente reflejo en la prueba practicada y , además, es valorada por el tribunal de instancia para realizar una valoración racional de la prueba, en los términos que resultan del art. 717 de la Ley procesal . Las declaraciones de un testigo, con el que se cruzaron e intercambiaron frases desde sus respectivos vehículos, no contradice el hecho probado, pues la situación de miedo de la víctima no es incompatible con el hecho de acompañarle voluntariamente en el coche, como lo atestigua la persona con la que estaba y sobre el que el acusado mantenía sospechas de una relación entre su pareja y ese amigo común, al referir que intentó que ella no se fuera con el acusado, pero ella fue la que quiso ir. Tampoco la declaración de padre del acusado, máxime en un hecho que no ha sido objeto de subsunción en un tipo penal, al no declararse probado la existencia de violencia o intimidación en la relación sexual consentida.

Desde la perspectiva expuesta el motivo debe ser desestimado. En reiterados precedentes de esta Sala hemos declarado que la función de un tribunal de revisión, como es la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando conoce de impugnaciones formalizadas con invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es la de revisar la función jurisdiccional realizada por el tribunal de instancia en orden a la valoración de la prueba. No es una función puramente nomofiláctica, la más genuina de un tribunal de casación, sino que participa de las exigencias de la revisión, del reexamen de la función valoradora de las pruebas por un tribunal superior conforme exigen los Tratados Internacionales y las exigencias de un sistema penal que pretende asegurar el control de los posibles errores jurisdiccionales. En este sentido, el control jurisdiccional alcanza al examen de la licitud de la prueba, a su regularidad, al proceso debido, a la observancia de los principios constitucionales y legales del ejercicio de la jurisdicción, también al examen de la suficiencia de la actividad probatoria y a su consideración de prueba de cargo, extremos estos últimos que permiten al tribunal de casación ejercer una función valorativa de la actividad probatoria con unas funciones, propias de la jurisdicción.

Siguiendo reiterados precedentes jurisprudenciales, la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente.

Constatada la existencia de la precisa activida probatoria, el motivo se desestima.

CUARTO

En el segundo motivo vuelve a denunciar la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. En el motivo se empeña en restar credibilidad a la testigo Reyes argumentando que existía animadversión conta el acusado que concreta en el hecho de que llamara a la policía al advertir su presencia en la calle y declarar en el plenario que se llevaba mal con el acusado a raíz de los hechos habiendo sido testigo de insultos y vejaciones vertidas por el acusado hacia la víctima.

El motivo carece de contenido casacional y debe ser desestimado. El testigo ha participado al tribunal unos hechos que ha percibido sensorialmente y lo hace a requirimiento del tribunal para contribuir con su testimonio al esclarecimiento de unos hechos sujetos a discusión por la acusación y defensa.

La función de valorar esos testimonios corresponde al tribunal de instancia atento a lo que el testigo declara sobre los hechos y los interrogatorios efectuados desde la acusación y defensa.

Ninguna vulneración del derecho a la presución de inocencia se produce tras la valoración de una testifical practicada en condiciones de regularidad previstas en la ley.

QUINTO

En el tercero de los motivos de la oposición denuncia la vulneración del principio acusatorio. Tras una introducción del motivo en el que explica el contenido esencial del principio que invoca como lesionado en la sentencia de instancia concreta su oposición en el hecho de que el tribunal de instancia ha declarado, como hecho probado, un suceso que acaece en Almería, el acusado la obligó a cambiarse de ropa, porque era demasiado corta, y otro hecho referido a una barbacoa a la que la víctima de los hechos quería ir.

El principio acusatorio es una garantía del proceso que se proyecta tanto en el aspecto fáctico como en el jurídico, y es una consecuencia de la separación entre las funciones de acusar, ejercida de ordinario por el Ministerio Fiscal, y de condenar correspondiente al Juez o Tribunal. Se proyecta en tres ámbitos. La primera exigencia que se deriva del principio invocado es el deber del órgano judicial a que el acusado conoczca los términos de la acusación, tanto de sus aspectos fácticos --de qué hechos concretos se le acusa--, como en sus aspectos jurídicos --qué delito integran tales hechos, esto es, la subsunción jurídica--.

Este conocimiento expreso que el acusado debe tener no significa que el tribunal no puede condenar por delito distinto del propuesto por la acusación siempre en beneficio del imputado, en los suspuestos de homogeneidad delictiva entre el delito de la acusación y el de la condena. En tercer lugar, como exigencia del principio el tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las acusaciones.

Recordemos la doctrina del Tribunal Constitucional en la STC 347/2006 de 11 de Diciembre , según la cual:

".... Nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio". A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitiva, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de Abril ; 104/1986, de 17 de Julio ; 225/1997, de 15 de Diciembre ; 4/2002, de 14 de Enero ; 228/2002, de 9 de Diciembre y 33/2003, de 13 de Diciembre ).

En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de Diciembre ). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de Febrero ; 225/1997, de 15 de Diciembre ; 302/2000, de 11 de Diciembre y la ya citada 228/2002 ).

En el caso de la presente impugnación la queja del recurrente se concreta en el hecho de que el tribunal ha declarado probados unos hechos que no han sido objeto de la acusación. Para ello compara el hecho probado y los escritos de acusación y advierte que aunque existe coincidencia en orden a la expresión de insultos y de zarandeos en el interior del coche, así como de otra relación de hechos, como que no la dejara salir con amigas, etcétera, lo que no fue objeto de acusación es un concreto hecho acaecido en Almería cuando el acusado, se dice en el hecho probado mandó a la perjudicada que se cambiara de ropa porque el vestido que llevaba era demasiado corto. Entiende que ese relato no aparece en el hecho de la acusación y, por lo tanto se vulnera el principio acusatorio.

En relación a esta concreta cuestión la doctrina de esta Sala, singularmente contenida en las recientes SSTS 1328/2009 de 30 de Diciembre y 523/2010 de 1 de Junio , es clara y contundente en el sentido de que no se produce tal vulneración cuando el Tribunal sentenciador se limita a concretar o detallar algunos hechos que se integran en el relato más amplio del Ministerio Fiscal porque ello no supone la introducción de hechos nuevos, sino la concreción de los hechos ya incluidos en el escrito acusatorio.

Dicen las sentencias citadas:

".... Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado....".

Pues bien, a la vista de la doctrina expuesta, y dando respuesta a la denuncia que da vida al motivo que se comenta, comprobamos que el párrafo referido a la conducta del acusado en Almería es mera concreción de lo que las acusaciones expuesieron en su escrito de acusación, en definitva, la situación del maltrato de la víctima consecuencia de la conducta del acusado.

Una comparación entre ambos acredita que el Ministerio Fiscal acusaba de la realización de actos lesivos a la integridad física y psíquica de la víctima mediante el empleo de insultos, vejaciones y exigencias referidos a la forma de vestir y a las compañías que frecuentaba, en tanto en los hechos probados se concreta esas conducta, con referencia a actos concretos de la acusación, como los insultos y las vejaciones, la oposición a que saliera y a la forma de vestir. No se hace referencia concreta lo acaecido en Almería pero entra dentro de las funciones de concreción que corresponde al tribunal a partir de la prueba desarrollada en el juicio oral.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

SEXTO

En el cuarto de los motivos de la oposición vuelve a denunciar la vulneración del principio acusatorio al considerar que los escritos de la acusación no son concretos. El motivo es mera reproducción del anterior motivo en cuanto refiere el contenido esencial del principio acusatorio reiterando la necesidad de que el acusado concozca el contenido del hecho imputado, concretando la queja en el hecho de que los escritos de acusación son imprecisos sin indicar la fecha de alguno de los incidentes. Tampoco asiste razón al recurrente. El hecho probado comienza relatando el inicio de la relación a principios de 2007, y que la relación duró unos dos años. Señala que las agresiones e insultos comenzaron a los seis meses de la relación, y que durante ese tiempo eran continuas las agresiones, pasando a especificar su concreto contenido, insultos, zarandeos, golpes, hasta que la perjudicada puso fin a la relación en febrero de 2009. Narra, a continuación los hechos acaecidos en el mes de abril de 2009 y a los que se refiere el Ministerio fiscal para su pretensión de condena por delito de agresión sexual que hemos examinado.

Desde la perspectiva fáctica que acabamos de exponer el hecho de la acusaciones expresivo de la subsunción que postulan las acusaciones como la creación de un espacio de afectación de la dignidad de la persona concretada en acciones que han sido tipificadas en los arts. 153 y 173 del Código penal .

SÉPTIMO

En el quinto de los motivos de la oposición denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 153 del Código penal .

La vía que utiliza en la impugnación exige el respeto al hecho declarado probado. Desde esta perspectiva la desestimación es procedente cuando el recurrente pretende amparar su pretensión revisora en una revaloración de la prueba para destacar que la situación de la pareja no era de dominación ni de desigualdad trayendo a colación los testimonios de las hermanas del acusado o la pericial del médico forense.

El hecho probado es claro en la relación de insultos y golpes y de expresiones de superioridad en orden a los amigos y amigas con las que podía salir o a cambios de indumentaria de la perjudicada en el hecho porque al acusado no le parecía oportuna. Estos hechos revelan un empleo de la violencia como manifestación de una pretendida superioridad y de una falta de respeto hacia la mujer que es la típica de los delitos objeto de la condena.

OCTAVO

En este motivo denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal penal y denuncia que se ha aplicado indebidamente el art.173 del Código penal porque no resulta acreditado la habitualidad en el contenido agresivo.

La desestimación es procedente desde el propio hecho probado que recoge la realización de acciones y de expresiones ciertamente lesivas para la perjudicada realizadas desde una aparente asimetría en la relación indicativa de una falta de respeto contumaz hacia la perjudicada, causando un estado de terror que llegó a asentir, se declara probado, unas relaciones sexuales no queridas pero admitidas por miedo a que las cosas se pusieran peor y al enojo del agresor.

Como dijimos en la STS 192/2011, de 18 de marzo la habitualidad se configura como comportamiento, eso sí reiterado, pero del que deriva un único resultado específico y autónomo del concreto resultado de cada una de las acciones que se reiteran en el tiempo. Precisamente por ello el legislador ha decidido sancionar separadamente y en concurso de delitos los diversos actos cometidos por el sujeto activo, si aisladamente valorados son susceptibles de tipificarse como tales delitos específicos: homicidio, lesiones -incluida la lesión psíquica-, amenazas, detenciones ilegales, coacciones, injurias, etc... La consumación del delito aislado, autónomo del de violencia habitual, difiere así de la consumación del delito habitual. Ésta ocurre cuando puede decirse que la situación puede considerarse establecida atendiendo al número de actos, sean específicamente típicos o no, y a la proximidad entre ellos, tal como establece el artículo 173.2.

La descripción de hechos probados, que en este cauce procesal no cabe discutir, da cuenta cumplida de la realización de unos actos plurales de agresión verbal y física a la mujer generadores de un espacio de terror que se concreta en el hecho.

NOVENO

Formaliza un último motivo en el que denuncia el error de derecho al considerar que el episodio de agarrar del brazo a la perjudicada y sacarla del coche en el que estaba constituye un delito de coacciones leves "cuando dicho acto carece de entidad para ser sancionado".

Nuevamente el recurrente obvia la resultancia fáctica. El relato de la sentencia refiere que el acusado la buscó al conocer que se encontraba con un amigo, cuando la localiza en el interior de su vehículo "de forma violenta la obligó a salir tirándola del brazo, al punto de que salió sin los zapatos que en ese momento no tenía puestos". Narra, a continuación que el acompañante de la perjudicada la instó a que no se fuera, pero ella fue. Para evitar que se enfrentaran ambos varones, decidió irse con el acusado para hablar. Desde ese hecho, la irrupción violenta y atraerla hacia su coche es un acto de violencia para la realización de un acto no querido, típico de la coacción que ha sido calificada de ley, aunque típica del delito por su realización en el ámbito de la violencia de genero.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal , contra la sentencia dictada el día 24 de abril de dos mil doce por la Audiencia Provincial de Sevilla en la causa seguida contra Doroteo , por delito violencia doméstica, que casamos y anulamos. Declarando de oficio la mitad de las de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Sanlúcar la Mayor, con el número 1/10 y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla , por delito de violencia doméstica contra Doroteo y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 24 de abril de dos mil doce , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

FALLO

F A L L A M O S: Ratificando la condena, al acusado Doroteo , por los delitos de coacciones, lesiones y maltrato impuesta en la sentencia impugnada, añadimos la condena al mismo acusado, por el delito de agresión sexual del art. 178 Cp , la pena de 1 AÑO Y 3 MESES DE PRISIÓN.

Ratificamos el resto de los pronunciamientos en orden a las accesorias, costas pecuniarias e indemnización por responsabilidad civil.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.