STS 241/2013, 22 de Enero de 2013
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2013:1425 |
| Número de Recurso | 598/2012 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 241/2013 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil trece.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Felicisimo Y Indalecio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Vegésimotercera, que les condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes respectivamente representados por el Procurador Sr. Redondo Ortiz; y por la Procuradora Sra. Llorens Pardo; y como recurridos Fermina , Lidia , Maximino ; Otilia , Remigio , Sonsoles todos ellos representados por la Procuradora Sra. Barallat López; Jose Manuel , Almudena , Carmela todos ellos representados por el Procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuan; Juan Manuel , Esther , Alvaro , Leocadia , Noelia , Bruno , Soledad , María Esther , todos ellos representados por el Procurador Sr. Morales Hernández Sanjuan.
El Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado 25/06 contra Felicisimo y Indalecio , por delito de apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 13 de octubre dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- La Sociedad Casamon, S.A. se constituyó en escritura pública de fecha 16 de mayo de 1956, que tenía por objeto la adquisición, construcción, venta o enajenación de inmuebles y su explotación en forma de arriendo, quedando excluido el arrendamiento financiero activo. Su domicilio social se fijó en la C/ Montalbán nº 9 de Madrid, única propiedad que constituía el patrimonio de la sociedad.
En la reunión celebrada el día 29 de abril de 1994 se fijó en cuatro el número de miembros del Consejo de Administración, que estaba integrado por Leon , fallecido el día 17-08-2000, Adela , fallecida el día 19-10-2003, y Raimunda , fallecida el día 5-08-2003, y la acusada Ana María , mayor de edad y sin antecedentes penales, ejerciendo las funciones de secretario del Consejo de Administración el acusado Victorio , mayor de edad y sin antecedentes penales. La acusada, Delia administraba la finca de la C/ Montalbán nº 9 de Madrid. El capital social estaba dividido en 7.000 acciones.
La sociedad Nuevos Productos Telemáticos S.L., se constituyó en escritura pública de fecha 25 de mayo de 1994, con un capital social de un millón de pesetas, designándose como administrador único al acusado, Apolonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, que cesó de su cargo el día 10 de enero de 1995, designándose administrador único de la sociedad al acusado Indalecio , mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo asesor de dicha sociedad el acusado Felicisimo , mayor de edad y sin antecedentes penales.
En escritura pública de fecha 27-09-1994, el acusado, Indalecio adquirió el capital social de Nuevos Productos Telemáticos por importe de 1.000.000 de pts.
En escritura púbica de fecha 19 de diciembre de 1994, la sociedad Casamon, S.A. representada por Raimunda y Ana María , en base al acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria celebrada el día 12 de diciembre de 1994, vendió el inmueble de su propiedad sito en la C/ Montalbán nº 9 de Madrid, a la entidad Serrano 6, S.A por un precio de 600.000.000 de pts, importe que fue abonado por la compradora mediante un cheque bancario que fue ingresado el día 20 de diciembre de 1994 en la C/C de Casamon S.A., abierta en el Banco Central Hispano nº 0049 1182 35 2190007378.
La Sociedad Casamon, S.A. se valoró en 370.000.000 de pts, una vez deducidos 30.000.000 de comisiones de intemediación (5%) y 200.000.000 en concepto de gastos de gestión y pagos de impuestos a la Hacienda Pública resultando el precio de cada acción en 52.800 pts.
SEGUNDO.- Una vez vendido el único haber social, los socios de Casamn analizaron las diversas fórmulas para repartirse los 600.000.000 de pts y disolver la sociedad antes de finalizar el año 1994. Decidieron tomar la solución propuesta por Federico que ofrecía ventajas fiscales mediante la interposición de otra sociedad a la que Casamón S.A. concedería un préstamo y, acto seguido, esta segunda entidad compraría las acciones de Casamon S.A., a sus propietarios, y asumía la obligación de disolver Casamon y liquidar el impuesto de sociedades. Con esta finaliadd, el día 29 de diciembre de 1994 comparecieron a la notaría de Manuel García-Atance Alvira, la acusada, Raimunda , Araceli , el acusado, Victorio , en representación de Elena , de su esposa, Olga , Ruth y de Adela , y la acusada, Ana María , acompañada por el Letrado D. Fernando Abellán y por el asesor fiscal, D. Cornelio .
También asistieron, Federico y por la Sociedad Nuevos Productos Telemáticos, S.A., Apolonio , Indalecio , que seguían las instrucciones de Felicisimo y del Letrado D. Landelino .
Despues de permanecer en la notaría desde las 9:30 horas hasta las 18 horas, para ejecutar el plan previsto, se otorgó una escritura mediante la cual Delia , en representación de Casamon S.A, sin tener facultdes bastantes, concedió un préstamo de 570.000.000 de pesetaas a la sociedad Nuevos Productos Telemáticos, S.L, representada por Apolonio , sin que se haya acreditado que existiera entrega de dinero en tal concepto por parte de Casamon S.A. a Nuevos Productos Telemáticos.
En el mismo acto, se firmó una escritura de compraventa de acciones de Casamon S.A. por la que la sociedad Nuevos Productos Telemáticos S.L., representada por Apolonio compró sus acciones a los siguientes socios allí presentes o representados:
- Elena vendió 217 acciones por un precio de 11.457.600 pts.
- Adela 1260 acciones por un precio de 66.528.000 pts.
- Ruth venidó 14 acciones por un precio de 739.200 pts.
- Olga vendió 7 acciones por un precio de 369.600 pts.
- Ruth y Olga vendieron 7 acciones por un precio de 369.600 pts, estos accionistas estaban representados por el acusado Victorio que vendió 7 acciones por importe de 369.600 pts.
- Araceli vendió 14 acciones por un oprecio de 739.200 pts.
- Delia vendió 7 acciones por un precio de 369.600 ptas.
- Pelayo vendió 7 acciones por un precio de 369.600 pts.
- Ana María vendió 1.295 acciones por un precio de 69.376.000 ptas.
- Raimunda y Adela vendieron 868 acciones por un precio de 45.830.400 pts.
Dichas cantidades fueron abonadas a cada uno de los accionistas mediante cheques bancarios de la C/C nº 0049 1182 35 2190007378 del Banco Central Hispano, abierta en la C/ Juan de mena nº 8, propiedad de Casamon, S.A, que, previamente, la acusada Delia había cogido de dicha entidad bancaria y se entregaban en la notarías según iban firmando la escritura cada uno de los socios vendedores o su representante.
Los vendedores representaban el 71% del capital social y percibieron por sus acciones 262.416.100.
En la notaria, el acusado, Felicisimo , recibió de la c/c de Casamon nº NUM002 , el cheque bancario nº NUM003 , por un importe de 107.191.000 de pts, el nº NUM003 por un importe de 90.000.000 de pts y nº NUM004 por un importe de 13.000.000 de pts, que fueron cobrados por el acusado para comprar las acciones de los restantes socios de Casamon residentes en Barcelona que faltaban por venderlas y para liquidar el impuesto de sociedades de Casamon correspondiente al ejercicio de 1994, sin embargo no destinó las cantidades recibidas para el pago del impuesto de sociedades ni para la compra de las acciones de los querellantes que no han percibido el precio de sus acciones. Asimismo, Felicisimo recibió el cheque nº NUM005 por importe de 5.000.000 pts que se lo entregó a Indalecio como pago por la aportación de la sociedad Nuevos Productos Telemáticos S.L. a los fines descritos. Landelino recibió el cheque nº NUM006 por importe de 2.500.000 de pts cada uno.
El cheque nº 532223 por un importe de 73.900.000 de pesetas fue compensado por el Banco Exterior de España, S.A., sucursal de la Seo Durgel el día 16-01-1995 e ingresado en la c/c 12-26004-1 a nombre de banca Reig de Engordang (Andorra) ingnorándose el titular de la misma.
El cheque nº NUM007 por importe de 6.000.000 de pts fue ingresado en la c/c de Daniela , ignorándose si tenía relación alguna con los acusados.
La sociedad Casamon S. A no presentó en el ejercicio 1994 la declaración del impuesto de sociedades, originando una cuota defraudada a la Hacienda Pública de 206.768.280 pts. Interpuesta la correspondiente querella por el Ministerio Fiscal dio lugar al procedimiento abreviado nº 5640/1998 del Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid dictándose sentencia con fecha 23-07-2010, por la Sección 6 ª de esta Audiencia Provincial que absolvió a los acusados Delia , Victorio , Federico y Ana María del delito contra la Hacienda Pública".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Delia , Victorio , Apolonio y Ana María del delito de estafa y apropiación indebida que venían acusados, declarando de oficio las 4/6 partes de las costas del juicio.
Absolvemos libremente a los acusados Felicisimo y Indalecio del delito de estafa que venían acusados.
Condenamos a Felicisimo como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuatro meses a razón de una cuota diaria de cincuenta euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y pago de 1/6 parte de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.
Condenamos al acusado Indalecio , como cooperador necesario de un delito de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres meses a razón de una cuota diaria de diez euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago de 1/6 parte de las costas, incluidas las de las acusaciones particulares.
Condenamos a los acusados Felicisimo y Indalecio a que indemnicen conjunta y solidariamente a los accionistas de Casamon, S.A., Leon , Aida , Clemencia , Noelia , Bruno , Soledad y María Esther , Valle , Amelia , Crescencia , Gracia y Jose Daniel obien a sus herederos; Fermina y Lidia , Maximino , Otilia , Remigio y Sonsoles (herederos de Encarnacion ) representados por el Procurador Sr. Morales Hernández Sanjuan y por la Procuradora Sra. Barallat López, en las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia por sus acciones de Casamon, S.A., a razón de 52.800 pesetas (31733 euros) cada acción que se incrementará con el interés legal desde el día 30-12-1994.
Se acuerda el decomiso de la cantidad sobrante hasta 215.191.000 (1.293.32395 ), que será entregada a la Hacienda Pública como pago del impuesto de sociedades de Casamón, S.A. correspondiente al ejercicio de 1994.
Absolvemos libremente a los responsables civiles, Nuevos Productos Telemáticos, S.L, Elena , Ruth , herederos de Olga , Araceli y Pelayo .
Una vez firme esta resolución déjense sin efecto las medidas cautelares acordadas respecto de los acusados absueltos.
Conclúyase conforme a derecho las piezas de responsabilidad civil de Felicisimo y Indalecio .
Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es suceptible de recurso de Casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Felicisimo y Indalecio , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
La representación de Felicisimo :
PRIMERO Y ÚNICO.- Denunciando infracción de precepto Constitucional, al amparo del art. 582 de la LECRim ., por vulneración del principio de legalidad consagrado en el art. 9.3 de la CE . y en consecuencia del derecho fundamental del recurrente a la tutela judicial efectiva que le reconoce el art. 24.1 de la CE , por inaplicación de lo dispuesto en las Disposiciones Transitorias 1 ª y 2ª del vigente CP , art. 2.2 y 7 del mismo cuerpo legal , en concordancia con los arts. 9.10 ª, 61.5 , 528 , 529-7 º y 535 del Código penal de 1983 , actualizado por L.O 3/1989, de 21 de junio, y en relación con el art. 5.4º de la LOPJ .
La representación de Indalecio :
PRIMERO Y ÚNICO.- Se invoca al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminla y del artículo 5.4 de la LOPJ , alegando vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de enero de 2013.
Octavo. - Se suspendió el anterior señalamiento para poner en conocimiento de los herederos legales del fallecido la existencia del presente recurso por si consideran procedente a sus intereses mantener el recurso interpuesto por su causante. Los herederos comparecieron ante la Audiencia que tramitó su comparecencia quienes manifestaron "no tener intención de personarse en la pieza de responsabilidad civil" y la renuncia a la herencia del causante.
ÚNICO.- Analizamos la impugnación formalizada por la representación de Felicisimo , pues la preparación de otro interpuesto ha decaído al haberse declarado extinta su responsabilidad penal por fallecimiento. El recurrente lo ha sido por un delito de apropiación indebida, concurriendo la atenuante muy calificada de dilaciones indebidas, a la pena de ocho meses de prisión y multa de cuatro meses con una cuota diaria de 50 euros. Los hechos ocurren el día 29 de diciembre de 1994.
El recurrente opone un único motivo referido, únicamente, a la penalidad correspondiente al delito. No discute ni la conformación del hecho, ni la subsunción en el delito de apropiación indebida. Se limita a cuestionar la penalidad procedente. Entiende que es mas favorable la penalidad contenida al delito de apropiación indebida en el art. 535 del Código penal de 1973 que la contenida en el art. 252, en relación con el art. 250.1.6 del Código de 1995. Como los hechos ocurrieron en diciembre de 1994 y fueron enjuiciados en el mes de octubre de 2011, los dos Códigos concurren en aplicación, debiendo decantarse el tribunal por el criterio de la mayor favorabilidad que el recurrente entiende que concurre en el Código penal de 1.973 y que el Ministerio fiscal apoya en la impugnación del recurso.
El motivo será estimado. La fecha en que acaecen los hechos hace que sea de aplicación el Código penal de1973, salvo que la nueva regulación penal, en el Código de 1995, fuera mas favorable. En éste, la pena prevista es la que media entre el año y los seis años de prisión y multa, correspondiente a la apropiación agravada por la especial gravedad, pena que ha de reducirse en un grado, de seis meses a doce meses de prisión, por la concurrencia de la cualificación de las dilaciones indebidas. La pena impuesta de ocho meses lo ha sido en el tramo inferior de la pena procedente, mas la pena de multa. En aplicación del Código de 1973, la pena procedente es la de prisión menor, en toda la extensión, y reducida en un grado, la pena es la de arresto mayor, de uno a seis meses de prisión, sin imponer pena pecuniaria alguna.
En consecuencia la penalidad prevista a los hechos por el Código de 1973 era, indudablemente, más favorable y así lo interesa el recurrente a través del presente recurso de casación.
Aplicando la penalidad prevista en el Código de 1973, y los criterios de individualización empleados en la sentencia impugnada, procede imponer la pena de 2 meses y un día de arresto mayor, pena que responde a los criterios de individualización empleados en la sentencia de instancia.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones del acusado Felicisimo , contra la sentencia dictada el día 13 de octubre de dos mil once por la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa seguida contra el mismo y otro cuya responsabilidad penal ha sido declarada extinta, que casamos y anulamos. Declando de oficio las costas causadas en el presente recurso . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil trece.
El Juzgado de Instrucción nº , instruyó Procedimiento Abreviado 25/06 contra , por delito de apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 13 de octubre dictó
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº10 de Madrid, con el número 25/06 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, por delito de apropiación indebida contra Felicisimo y Indalecio y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha con fecha 13 de octubre, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el único de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Felicisimo .
F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos al acusado Felicisimo como autor responsable de un delito de apropiación indebida a la pena de 2 MESES Y UN DÍA de arresto mayor . Ratificamos la condena accesoria y la responsabilidad civil impuesta en la sentencia que en esta instancia no ha sido objeto de casación. Ratificamos la condena al pago de las costas procesales y el resto de los pronunciamientos no afectados por esta Sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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