STS, 5 de Marzo de 2013

La Sentencia de instancia contiene la siguiente declaración de HECHOS PROBADOS:

"En resolución número 37212009, de fecha 21 de octubre, de la Jefatura de Enseñanza del Cuerpo, se convoca el "I Curso informativo sobre la memoria histórica y el acceso a los documentos de archivo", que se desarrollará en Madrid entre los días 03 y 06 de noviembre de 2009, al que resulta designado en el periodo de presencia el Teniente D. Javier .

Con fecha 30 de octubre de 2009, el citado oficial solicita autorización para el uso de vehículo particular para acudir al Curso, al Ilmo. Señor Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Alicante, basando su solicitud en que el comisionado saldría el mismo día de la comisión, con el consiguiente ahorro de media dieta de manutención y una dieta de alojamiento, siendo autorizado su uso por la mencionada Autoridad, con fecha 02 de noviembre de 2009.

De forma paralela y en relación con el desplazamiento para la realización del citado curso, con fecha 02 de noviembre de 2009, a petición del Teniente Javier , el Capitán de la Compañía Puerto/Aeropuerto expidió autorización de viaje nº NUM001 , con la cual ese mismo día, se extendieron dos billetes de ferrocarril para las fecha 02 de noviembre de 2009, trayecto de ida Alicante-Madrid (Chamartín), y para el día 08 de noviembre de 2009, trayecto de vuelta Madrid (Chamartín)-Alicante.

Los billetes expedidos contra la Autorización de viaje nº NUM001 han supuesto un coste económico para la Guardia Civil de 112,8 €. Dichos billetes, fueron utilizados para viajar, puesto que les faltan el cuerpo correspondiente que es retirado por los servicios de control y verificación de RENFE.

Con fecha 12 de noviembre el Teniente Javier , una vez terminada la Comisión; presenta escrito-reclamación de las circunstancias en las que se desarrolló la comisión de servicio indemnizable desempañada (Anexo IV), solicitando los gastos ocasionados por el uso de su vehículo particular, por un total de 155,04€".

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor:

"FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos, el Recurso Contencioso - Disciplinario Militar Ordinario nº 148/11, interpuesto por el Teniente de la Guardia Civil DON Javier , contra la Resolución del Excmo. Sr. Director General de la Policía y de la Guardia civil, de 22 de junio de 2011, por la que se confirmó la anteriormente dictada por el Excmo. Sr. General Jefe de la 6ª Zona de la Guardia Civil, de 1 de abril de 2011, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de Pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones, como autor responsable de una falta grave consistente en "la emisión de informes o partes de servicio que no se ajusten a la realidad o la desvirtúen" prevista en el apartado 9 del art. 8 de la LO. 12/2007, de 22 de octubre , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a derecho".

Notificada que fue la Sentencia a las partes, el actor actuando en su propio nombre y derecho, anunció ante el Tribunal sentenciador la intención de interponer Recurso de Casación frente a la misma, el cual se tuvo por preparado por Auto de fecha 10.12.2012.

Personada la parte recurrente ante esta Sala, la Letrada Dª Ana González Belchí en la defensa y representación procesal del Teniente D. Javier , formalizó el Recurso anunciado que basó en los siguientes motivos:

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.c ) y d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , denunciando la vulneración del derecho de defensa y derechos fundamentales establecidos en el art. 24 CE . (sic)

Segundo.- Por la vía que autoriza el apartado d) del mismo art. 88, denunciando la vulneración de los principios de legalidad y tipicidad del art. 24 CE ., respecto a la falta grave prevista en el art. 8.9 LO. 12/2007 .

Sustanciado el Recurso únicamente con la parte recurrente, mediante proveído de fecha 12.02.2013 se señaló el día 26.02.2013 para la deliberación, votación y fallo; acto que se llevó a cabo con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Mediante la invocación de haberse vulnerado el derecho de defensa, y con carácter indeterminado otros derechos fundamentales instrumentales respecto de aquel establecidos en el art. 24 CE ., la primera pretensión casacional se dirige a obtener la declaración de nulidad de las actuaciones practicadas en la información reservada, que al amparo de lo dispuesto en el art. 39.5 LO. 12/2007, de 22 de octubre , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, ordenó el Coronel Jefe de la Comandancia con fecha 10.05.2010. Se sostiene a tal efecto que dicha información se acordó practicar en "claro fraude de ley", porque resultaba improcedente e innecesaria para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de sus presuntos responsables que constituye su objeto, al constar desde el principio datos suficientemente documentados sobre tales extremos con lo que procedía la iniciación sin más del procedimiento sancionador que, al decir del recurrente, no se incoó directamente para evitar el riesgo de superar el plazo previsto para su tramitación, lo que le lleva a solicitar ahora que se declare la caducidad del expediente en que se dictó la resolución sancionadora que está en el origen de este Recurso.

La concreta alegación del derecho de defensa que se dice conculcado, se contrae a la declaración que el recurrente prestó en aquella información (folios 135 a 137), sin haber precedido la instrucción de los derechos esenciales que en la ocasión le asistían, y, en particular, a designar Abogado que le asistiera o Guardia Civil que le asesorara legalmente.

Se concluye en tan abigarrado motivo con la alegación de haberse vulnerado también el derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 CE ., como consecuencia de la ilicitud de la prueba de cargo en que se basó la decisión sancionadora.

Procedemos a dar respuesta a tan variadas quejas, fundadas no solo en pretendidas vulneraciones de derechos fundamentales sino también en infracción de ordinaria legalidad, y ello en base a las siguientes razones:

1. - El recurrente desenfoca el objeto del presente Recurso extraordinario de Casación, que se dirige necesariamente frente a la Sentencia dictada en la instancia jurisdiccional, y no contra el procedimiento sancionador y la Resolución que lo concluyó (nuestras recientes Sentencias 01.12.2011 ; 22.06.2012 y 22.01.2013 , entre otras muchas), omitiendo dicho recurrente que respecto de las infracciones legales que reitera ante esta Sala, ya recibió contestación fundada y ajustada a derecho procedente del Tribunal Militar Central, por lo que en su mayor parte el desarrollo de este primer motivo casacional no es sino repetición de lo ya sostenido y rechazado en la instancia, sin ofrecer argumentos en contra de lo decidido por el Tribunal "a quo".

2. - Abundando en el contenido de la Sentencia objeto de Recurso, decimos que resulta infundada tanto la queja respecto del acuerdo del Coronel Jefe de la Comandancia en cuanto a la práctica de información reservada, como la descalificación de haberse actuado en "claro fraude de ley" por resultar ésta innecesaria y resultar en cambio procedente la iniciación del correspondiente expediente sancionador. La simple lectura del acuerdo del Jefe de la Comandancia y del informe del Comandante que practicó la información, así como examinado el contenido de la misma, que ocupa 150 folios, queda de manifiesto la justificación de estas actuaciones predisciplinarias para el esclarecimiento de varias anomalías detectadas en el comportamiento del Teniente Javier , con ocasión no solo de la reclamación de indemnizaciones económicas por razón del servicio, devengadas en el desempeño de al menos dos comisiones de servicio indemnizables, sino por la expendición de autorizaciones de viaje a favor de personal al que no correspondía, y, asimismo, el irregular control del talonario de viajes asignado al Puesto Principal de Jávea (Alicante), durante el tiempo (septiembre 2004 a Agosto 2008), en que desempeñó la jefatura del mismo el entonces Alférez Javier .

   Aunque sea cierto que las anomalías investigadas desde el principio señalaban como posible autor al Oficial mencionado, y pudiera predecirse la relevancia disciplinaria de los hechos, ante la complejidad de los mismos y la no descartable implicación de otras personas, se usó correctamente por el mando con potestad para ello de la facultad reconocida en el art. 39.5 LO. 12/2007 , sin atisbo de haberse actuando desvíadamente en "claro fraude de ley" como se denuncia.

3. - Con reiterada virtualidad la Sala tiene dicho que la información reservada, actualmente prevista para el ámbito de la Guardia Civil en el precepto que se acaba de citar, constituye un procedimiento destinado al esclarecimiento de hechos que pudieran alcanzar relevancia disciplinaria y la determinación en su caso de los posibles responsables, que no reviste carácter de procedimiento sancionador ni se dirige contra persona alguna, ni sustituye al expediente que debe instruirse para deducir aquellas responsabilidades, por lo que también hemos dicho reiteradamente que expresada información no está sometida al régimen de garantías que deben observarse en el seguimiento de un expediente de aquella naturaleza. De lo que se sigue que lo actuado en la información reservada carece por si mismo de eficacia probatoria, por cuanto que la prueba de cargo debe producirse en el seno del expediente adornado de las garantías aplicables a los procedimientos sancionadores. Y también forma parte de nuestra jurisprudencia que las declaraciones que deba prestar en el seno de la información la persona que, en ponderada valoración "ex ante", pueda resultar luego encartada o bien cuando las preguntas que se le formulen se dirijan a obtener contestaciones que puedan incriminarle, ha de estar precedida de la instrucción de sus derechos esenciales a no declarar en ningún caso y a no declarar contra sí mismo, de manera que sus manifestaciones eventualmente incriminatorias tengan carácter de voluntarias, bajo sanción de nulidad de lo declarado; ello sin perjuicio de la validez de otras pruebas incriminatorias que no se encuentren respecto de aquellas manifestaciones en "conexión de antijuridicidad" ( nuestras Sentencias 11.05.2005 ; 06.11.2000 ; 08.05.2003 ; 16.01.2004 ; 23.02.2005 ; 07.06.2005 ; 02.10.2007 ; 13.12.2010 ; 11.02.2011 y 06.06.2012 , entre otras. Vid. asimismo la STC. 142/2009, de 15 de junio , sobre proyección de las garantías procesales de art. 24 CE . a la información reservada).

   En el presente caso la declaración del Teniente Javier en la reiterada información reservada fue decididamente voluntaria, no solo porque así lo reconoció el declarante al folio 135 de la misma, sino porque tal manifestación se prestó tras ser informado oportunamente de aquellos derechos esenciales y del objeto de las actuaciones, aunque no se extendió la instrucción a poder servirse de Letrado o Guardia Civil que le asesoraran, extremo éste de asistencia legal técnica o asesoramiento cualificado que, en principio, tampoco resultaría exigible cuando no media imputación disciplinaria.

4. - Concluyendo con la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo, al haberse obtenido ilícitamente la que sirvió de fundamento a la resolución sancionadora, afirmamos que esta queja resulta inconsistente. Los hechos que están en la base de la sanción impuesta, radican en la doble solicitud de autorizaciones para efectuar desplazamiento fuera de la localidad de destino, a efectos de cumplir determinada comisión de servicio, solicitudes que se consideran incompatibles por referirse tanto a la utilización de vehículo particular como para viajar por ferrocarril, habiéndose incorporado a la primera solicitud de fecha 30.10.2009 para usar automóvil propio, que "el comisionado saldría el mismo día de la comisión, por lo que se consigue un ahorro de media dieta de manutención y una dieta de alojamiento", y sin haber advertido al Jefe de la Compañía que le expidió autorización nominal para adquirir los billetes de tren, según solicitud del día 02.11.2009, que ya había pedido aquella otra autorización.

   Pues bien, la realidad de tales hechos fue reconocida por el recurrente, incluso en el extremo referente a haber utilizado en el desplazamiento los billetes de ferrocarril sin haber viajado en su automóvil, no obstante lo cual días después, el 12.11.2009, pidió la indemnización por kilometraje que efectivamente le fue abonada. Dicho reconocimiento lo realizó voluntariamente el Teniente Javier , ante el Comandante instructor de la información reservada que luego declaró en el expediente sancionador. Pero es que aún prescindiendo de esta prueba por la razón aducida de no haber sido informado de la posibilidad de contar con asistencia legal o asesoramiento cualificado en el acto de la declaración, extremo que esta Sala no considera que afecte el derecho de defensa cuando tampoco se da el caso de que medie imputación disciplinaria, tales hechos seguirían estando probados no solo por los documentos obrantes en el expediente, que acreditan la formulación de ambas solicitudes de autorización de desplazamiento y la utilización de los billetes de ferrocarril obtenidos según autorización nominal hecha en favor del recurrente, sino por la declaración del encartado hecha en el seno del expediente, al folio 168, y la posterior reclamación de abono del importe del uso de automóvil particular. Sin que el postrero alegato defensista, sobre la falta de prueba en cuanto a la identificación de la persona que finalmente se sirviera de dichos billetes, tenga alguna virtualidad por la doble razón de que la expresada autorización fue nominativa y para el desempeño de la comisión de servicio, con lo que el Teniente Javier asumió la posición de garante acerca de su correcta utilización; y en segundo lugar porque el reproche disciplinario se contrae a la duplicidad de peticiones de autorizaciones de desplazamiento incompatibles, y no al medio que finalmente se hubiera utilizado ni a la posterior petición indemnizatoria de carácter mendaz.

   Con desestimación en su totalidad del primer motivo.

1.- La segunda queja casacional se centra en la vulneración del derecho a la legalidad sancionadora en su complemento de tipicidad ( art 25.1 CE .), denunciando el recurrente la indebida subsunción de los hechos imputados en el tipo disciplinario apreciado, del art. 8.9 LO. 12/2007 , consistente en "la emisión de informes o partes del servicio que no se ajusten a la realidad o la desvirtúen". En el desarrollo del motivo se razona en el triple sentido de que lo realizado no consistió realmente en la emisión de cualquier informe; que resulta atípico el solicitar medios de desplazamiento diferentes e incompatibles, cuando no se sirve el solicitante más que de uno de ellos, y en tercer lugar por la falta de intención (maliciosa o fraudulenta) al tiempo de efectuar las solicitudes.

2. - La garantía que depara la tipicidad consiste esencialmente en la exigencia razonable de previsibilidad y taxatividad normativa de las figuras disciplinarias. La tipicidad representa el complemento y la concreción técnica del principio de legalidad sancionadora, de manera que a la predeterminación de las conductas infractoras mediante una ley previa, le siga la posibilidad de predecir con el suficiente grado de certeza dichas conductas, sabiendo el ciudadano a qué atenerse en cuanto a la sanción ( STC. 161/2003, de 15 de septiembre ; 297/2005, de 21 de noviembre ; 283/2006, de 9 de octubre ; 116/2007, de 21 de mayo ; 54/2008, de 14 de abril , y 113/2008, de 29 de septiembre, entre otras y de esta Sala Sentencia 22.06.2012 , por todas). Al legislador va dirigido el mandato relativo a la taxatividad en la fijación de los tipos procurando la seguridad jurídica, y a los aplicadores de la norma sancionadora se dirige otro mandato según el cual no pueden apreciar comportamientos ilícitos que se sitúen fuera de los contornos delimitados por la norma de aquella clase.

   Es cierto que en función de los hechos que se consideran probados a efectos de la subsunción, la valoración de si los mismos son o no típicos admite cierto margen de apreciación, ya sea por el carácter abstracto de la norma o por la propia versatilidad del lenguaje, especialmente cuando el legislador se sirve de conceptos jurídicos indeterminados. Por ello no puede considerarse contrario a la Constitución el que existan diversas interpretaciones de una misma norma; lo que se prohibe son las interpretaciones ilógicas, extravagantes, irracionales o inverosímiles, que resultan imprevisibles para los destinatarios del precepto. Pero sí que deben incluirse entre las soluciones proscritas las que se basan en la aplicación analógica de la norma o en una interpretación extensiva "in malam partem".

   Por el contrario, se incurre en infracción de ordinaria legalidad cuando en la aplicación del precepto se elige uno que no se corresponde con la descripción fáctica de la conducta que se considera reprochable, sin que tampoco se de el caso de la homogeneidad (vid. nuestra Sentencia 07.03.2000 ). Para lo cual habrá de estarse a la motivación contenida en la Sentencia de instancia y en la resolución sancionadora, sobre el fundamento legal de la sanción impuesta.

3. - El Tribunal sentenciador tras efectuar una serie de consideraciones extraídas de la doctrina constitucional y de la jurisprudencia de esta Sala - estas últimas referidas al Recurso de Casación Preferente y Sumario -, sostiene que se cumple en el caso la tipicidad cuestionada en base a que dentro del amplio concepto de informe, entendido según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, como la "descripción oral o escrita, de las características y circunstancias de un suceso o asunto", se debe comprender tanto la primera solicitud de autorización para utilizar vehículo particular en el desplazamiento, con el aditamento de resultar ello menos costoso para la Administración, como la posterior solicitud de emisión de billetes para viajar por ferrocarril ocultando que ya se había formulado aquella otra, por afectarse de este modo el deber de todo Guardia Civil de informar sobre asuntos del servicio sin ocultar ni desvirtuar nada de cuanto supiera.

   Por dos razones considera la Sala que se infringe en esta ocasión la tipicidad en cuanto al rigor exigible en la delimitación de la figura disciplinaria, tal y como ha sido apreciada en la instancia con criterio que el Tribunal "a quo" compartió con la autoridad sancionadora, excepto en cuanto a la comprensión del concepto normativo de "parte".

   1. Solo en el contexto de una interpretación extensiva cabría entender que lo realizado por el recurrente, al formular sendas solicitudes de autorización para viajar fuera de la localidad de su destino, equivale a emitir informe del servicio. No se pone en cuestión, sino antes bien se reitera por la Sala (vid. nuestra Sentencia 21.12.2012 , por todas), el inexcusable deber de veracidad y de lealtad exigible a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil cuando informen sobre actos del servicio, así como que la actuación llevada a cabo por el Teniente solicitante guardaba relación con el servicio, entendido éste como el conjunto de actos que deben realizar los militares en el cumplimiento de las misiones que tienen encomendadas.

      A la vista de los razonamientos que se contienen tanto en la Sentencia de instancia como en la resolución sancionadora y en la decisión del Recurso de Alzada, no puede sostenerse que la valoración de los hechos imputados sea irrazonable o ilógica a efectos de apreciar la vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionadora, o del complemento de la tipicidad en términos absolutos si el presente Recurso de Casación se hubiera suscitado como Preferente y Sumario. En cambio como cuestión de ordinaria legalidad se incurre en la Sentencia objeto de nuestra atención en un error de derecho en la elección de la norma aplicable, incidiendo en interpretación extensiva al considerarse "informes de servicio" (incluso "partes de servicio" según el procedimiento sancionador), lo que no son sino meras solicitudes de autorización, la primera para utilizar vehículo propio en el desplazamiento necesario para desempeñar determinada comisión de servicio, sin que el añadido que consta en la instancia sobre resultar esta opción más barata para el erario público, varíe la naturaleza de la solicitud, ni consta que este dato incorporado "motu propio" por el solicitante fuera determinante de la autorización, ni siquiera que se hubiera considerado por quien resolvió la instancia.

      Y otro tanto puede decirse de la posterior solicitud dirigida al Capitán de la Compañía, de cuya instancia no forma parte ningún informe o dación de cuenta, limitándose el peticionario a dirigir nueva instancia en cuanto a realizar el mismo viaje ahora por ferrocarril, silenciando haber llevado a cabo la solicitud anterior.

      La presente calificación jurídica no se atiene al criterio expresado por esta Sala en Sentencia 02.09.2010 , en cuanto a la aplicación del art 8.9 LO. 12/2007 , en que se confirmó la sanción reformada en Alzada por el Ministro de Defensa, en expediente gubernativo 50/2006, en un caso en que el Oficial encartado manipuló todo un conjunto de papeletas de servicio, consignando en la mismas vigilancias que no tuvieron lugar.

   2. Además y con independencia de lo antes dicho, asiste la razón a quien recurre cuando razona sobre la ausencia de tipicidad por el hecho de formular solicitudes de uso de medios de viaje incompatibles entre sí, por cuanto que la inveracidad sancionable se concretaría cuando se pida indemnización a la que no se tiene derecho pero en base aquella autorización.

      Un comportamiento de esta clase, de duplicidad de solicitudes de autorizaciones incompatibles cuando al formular la última se ocultan las peticiones anteriores, debe considerarse acto preparatorio de otra conducta posterior fraudulenta consistente en la reclamación de indemnización económica por razón del servicio, en base a un hecho no realizado y que por tanto no da derecho a resarcimiento, cuya hipotética relevancia disciplinaria estaría en función de tres factores: uno, que no llegara a efectuase la reclamación resarcitoria en la que entonces se subsumiría; otro el carácter doloso de la omisión u ocultamiento del dato relativo a una anterior solicitud y, por último, que dicho acto preparatorio estuviera previsto como específicamente sancionable.

      Dicho de otro modo y con referencia al caso, las reiteradas solicitudes constituyen actos preparatorios dentro del proyecto ideado por el recurrente para provocar error y defraudar a la Administración, que no desistidos y seguidos del hecho posterior de la petición indemnizatoria, se integran y consumen en la infracción de resultado que por consiguiente constituye la única sancionable.

4. - De nuevo debemos acudir a nuestros precedentes sobre la concreción del tipo aplicable, con cita ahora de nuestra Sentencia 15.12.2003 dictada en un caso semejante al actual, en que la Sala se decanta por la subsunción de los hechos consistentes en la anotación de supuestos servicios extraordinarios económicamente retribuibles, a través del tipo disciplinario más preciso establecido en el anterior art. 8.17 LO. 11/1991 , coincidente con el actual art. 8.21 LO. 12/2007 , consistente en efectuar "cualquier petición ... basada en aseveraciones falsas". Calificación que se estima más rigurosa y respetuosa con la interpretación de las previsiones típicas aplicables a la descripción fáctica de la conducta objeto de imputación, sin atisbo de arbitrariedad o de afectarse el principio de seguridad jurídica en los términos que ya quedaron expuestos.

   Por último, el tipo apreciado en la instancia no puede considerarse homogéneo respecto del que debió aplicarse, por la completa falta de coincidencia en cuanto a la dinámica comisiva, y parcialmente respecto del bien jurídico protegido en lo que concierne al aspecto patrimonial que la ocasión reviste. (Vid. nuestra Sentencia citada 07.03.2000 ).

5. - En este caso el Teniente Javier con su comportamiento de duplicar solicitudes de autorizaciones incompatibles, actuando con una falta de lealtad que no hay porqué silenciar, creó una situación de riesgo para la pluralidad de bienes jurídicos afectados por su conducta posterior, de hacer una petición para ser resarcido por un gasto que no realizó, y sin desistir de aquel presupuesto de riesgo reclamó luego indemnización económica basada en la falsa aseveración de haber utilizado en el desplazamiento su propio vehículo.

   En ningún momento del procedimiento administrativo se tomó en consideración la posible relevancia punible de los hechos, poniéndolos en conocimiento de la Fiscalía Jurídico Militar, lo que ciertamente no se prevé ahora como trámite reglado en la LO. 12/2007, que sin embargo resulta obligado por la preferencia de la jurisdicción penal y en observancia estricta del principio de legalidad; pero habiendo considerado la Autoridad sancionadora que su tratamiento debía ser solo disciplinario insistimos en que no se atuvo en la elección del tipo aplicable a la valoración jurídicamente correcta de los hechos acreditados, incurriéndose en la infracción de ordinaria legalidad que se denuncia con la consiguiente afectación del principio de tipicidad y la garantía que representa la seguridad jurídica, al haberse ampliado el ámbito de aplicación del tipo disciplinario desprovisto de la imprescindible cobertura normativa.

   Con estimación del motivo y del Recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,