STS, 26 de Marzo de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha26 Marzo 2013
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil trece.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 5708/2011, interpuesto por la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado, contra los Autos de 22 de Julio y 21 de Octubre de 2011, dictados por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, de la Audiencia Nacional en la pieza separada de suspensión del procedimiento 225/2011, promovido por Construcciones y Promociones FJU- 96, S.L, frente a sanción impuesta derivada de liquidación girada por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2004, por importe de 1.125.074,78 €.

Ha sido parte recurrida la entidad Construcciones y Promociones FJU-96,S.L, representada por el Procurador D. Ludovico Moreno Martín Rico.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Interpuesto recurso contencioso administrativo por la entidad Construcciones y Promociones FJU-96, S.L, contra la resolución del TEAC de 7 de Abril de 2011, desestimatoria del recurso de alzada presentado contra acuerdo de 26 de Febrero de 2010 del TEAR de Islas Baleares, que confirmaba el acuerdo sancionador dictado, el 12 de Julio de 2007, por el Inspector Regional de la Delegación Especial en Islas Baleares de la AEAT, derivado de la liquidación practicada en concepto del Impuesto sobre Sociedades, periodo 2004, en un otrosí interesó la suspensión de la ejecución del acto impugnado, sin necesidad de prestar caución o fianza, a fin de evitar daños de difícil o imposible reparación, dado el importe de la sanción, 1.125.074,78 Euros, y la actual situación de la empresa.

Tramitada pieza separada, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, de la Audiencia Nacional, dictó Auto de 22 de Julio de 2011 acordando suspender la resolución del TEAC impugnada, sin necesidad de prestar caución.

La fundamentación dada fue la siguiente:

Este Tribunal debe pronunciarse sobre la suspensión de dichas sanciones, en el ámbito de la tutela cautelar, consagrada en el actual art. 130 de la Ley Judicial . 1º Previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacerse perder su finalidad legitima al recurso

Pues bien, en el caso de autos, valorando los distintos intereses en conflicto que el citado artículo impone al Tribunal, es decir el perjuicio económico que la parte le supondría el ingreso en los breves plazos establecidos en el procedimiento de recaudación de la cantidad correspondiente al importe de la sanción recurrida y teniendo en cuenta, de un lado, que en el caso de sanciones pecuniarias impuestas por la comisión de una infracción tributaria no se causa una perturbación grave de los intereses generales o de tercero como requiere el Art. 130.2 de la Ley Jurisdiccional , puesto que la finalidad de la multa no es recaudatoria, y de otro, que la suspensión del pago de una sanción Tributaria sin contrapartida de fianza alguna es una garantía que se conecta con el principio de culpabilidad exigible en toda infracción tributaria, y por ello, con el principio de presunción de inocencia consagrada en el Art. 24.2 de la Constitución Española , presunción que solo con la sentencia judicial queda consolidada, momento en el que y no antes procede la ejecución del acto sancionado, la Sala considera que debe accederse a la suspensión de la ejecución de la sanción impuesta a la hoy recurrente, sin necesidad de prestar fianza o garantía alguna, pues de exigirse esta sin que previamente se haya resuelto sobre la conformidad o no a derecho de la infracción que se sanciona, sería tanto como presumir la culpabilidad de la parte demandante con infracción del citado Art. 24.2 de la Constitución Española , por ello, y en concordancia con la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo, en sentencia de 27 de Marzo de 2008, recurso de casación 1159/2007 , procede proveer conforme a lo anteriormente señalado»

Contra el citado Auto , el Abogado del Estado formuló recurso de reposición, solicitando acuerde denegar la suspensión solicitada y, subsidiariamente, si se accediere a la misma, acuerde constituir la caución o garantía suficiente para responder del pago de la cantidad impugnada y de los correspondientes intereses, no llevándose a efecto en tanto no estuviese constituida y acreditada en autos.

El recurso fue desestimado por Auto de 21 de Octubre de 2011 , al tener en cuenta que "la Sala acordó la suspensión según la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de Marzo de 2008, cas. 1159/2007 , ponderando los intereses en juego, tal como ordena el art. 130.1 de la Ley 29/98 ."

SEGUNDO

Contra los Autos dictados, en cuanto que acuerdan la suspensión de la ejecución de una sanción sin aportación de garantías, el Abogado del Estado preparó recurso de casación y, una vez que se tuvo por preparado, fue interpuesto con la súplica de que se dicte sentencia que case las resoluciones recurridas, entrando a conocer y a pronunciarse sobre las cuestiones planteadas en la instancia, imponiendo las costas al recurrido si se opusiere.

TERCERO

Conferido traslado a la representación de la mercantil Construcciones y Promociones FJU 96, S.L,se opuso al recurso de casación, solicitando sentencia que confirme íntegramente el contenido de las resoluciones recurridas, todo ello con expresa condena en costas a la parte recurrente.

CUARTO

Para el acto de votación y fallo se señaló la audiencia del día 20 de Marzo de 2013, fecha en la que tuvo lugar la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Abogado del Estado invoca los siguientes motivos de casación, todos al amparo del art. 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional , contra el Auto de 22 de Julio de 2011 , confirmado en reposición por el de 21 de Octubre de 2011, dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, de la Audiencia Nacional, en la pieza separada de suspensión dimanante del recurso contencioso administrativo núm. 225/23011, que acordó suspender la resolución del TEAC de 7 de Abril de 2011, sin necesidad de prestar caución.

Motivo primero.- Por infracción de los artículos 212.3 a, 233.1 y 233.8, todos ellos de la Ley 58/2003 , en cuanto los citados preceptos aplican a los procedimientos administrativos la posibilidad de suspender la ejecución de sanciones sin prestación de garantías, pero no establecen tal posibilidad respecto del procedimiento contencioso administrativo y, en contra de lo resuelto en el auto impugnado, no cabe extraer de la Ley General Tributaria 58/2003 la conclusión de que las sanciones pueden suspenderse durante el proceso judicial sin garantía,

Motivo segundo.- Por infracción de la doctrina mostrada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de Octubre de 2004 (Sección Segunda ), 7 de marzo de 2005 (Pleno de la Sala Tercera ) y 27 de marzo de 2008 (casación 1159/2007 ), entre otras, que establecen que la suspensión de las sanciones sin aportar garantías concluye cuando se agota la vía administrativa o cuando se dicta la decisión judicial sobre la suspensión en el proceso contencioso administrativo, y que la suspensión automática sin garantía de las sanciones tributarias no se mantiene durante el proceso contencioso administrativo, rigiéndose la suspensión durante éste por los art. 129 y siguientes de la LJCA .

Motivo tercero.- Por infracción del artículo 133.1 y 133.2 de la LJCA .

Mantiene que estos preceptos, que son los aplicables al proceso contencioso administrativo para resolver la cuestión de si es preciso garantizar en caso de otorgarse la suspensión, establecen la exigencia de garantías cuando la medida cautelar adoptada en el proceso, en este caso la suspensión de la ejecución de la sanción, pueda ocasionar perjuicios, lo cual concurre en caso de suspender la ejecución del ingreso de una cantidad de dinero en la Hacienda puesto que el ingreso no se efectúa, creando un perjuicio transitorio de iliquidez y puesto que la falta de garantía posibilita y facilita que el ingreso no se llegue a efectuar nunca, aunque la sanción quede finalmente confirmada, convirtiendo el perjuicio inicial de iliquidez en un perjuicio definitivo de impago.

Agrega que, además, concurre indirectamente otro perjuicio, más relevante a efectos de proteger a los intereses públicos, pues la suspensión sin garantía de las sanciones transmite la idea de que la actividad sancionadora de la Administración es poco seria, es irrelevante, es fácil de burlar y, en el peor de los casos, si al final hay que pagar la sanción y no se consigue dejar de ingresarla ante la falta de aseguramiento, por lo menos sí se ha conseguido el resultado económico de un aplazamiento indefinido gratuito, lo cual es un estímulo para que se interpongan recursos indiscriminados ante la Administración y luego ante los Tribunales por meras finalidades económicas, lo cual sin duda no es la finalidad establecida por las leyes reguladoras del sistema de recursos.

El recurrente entiende, en definitiva, que la expresión "podrán", utilizada por la norma, no supone la creación de un ámbito de discrecionalidad judicial, en el que el órgano judicial pueda elegir garantizar o no según lo considere oportuno, sino que es expresión de un mero apoderamiento u otorgamiento de la competencia judicial, de suerte que la decisión de garantizar no es discrecional sino que viene determinada por el primer párrafo del artículo 131.1 es decir del examen y decisión sobre si " de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza". Frente a lo anterior, el Auto recurrido se limita a tratar de los intereses en conflicto (el perjuicio económico de ingresar el importe de la sanción, frente a que no se causa perturbación grave a los intereses generales), lo cual podrá ser relevante para decidir si se otorga o no la suspensión de la sanción (artículo 130.1), pero es irrelevante a efectos del otorgamiento de la garantía, puesto que el artículo 133.1 hace depender la prestación de garantía de otra cuestión, la de que de la suspensión que se acuerde puedan derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, cuestión ésta que el Auto impugnado omite totalmente. Esa omisión de toda referencia al artículo 133.1 y a los perjuicios que se producen de la suspensión del ingreso de la sanción, es sustituida por la aplicación automática de la suspensión sin garantía establecida en el artículo 212 de la Ley 58/2003 , aunque sin citarlo, y por la invocación del principio de presunción de inocencia. Presunción ésta que, incluso si en verdad concurriese, no enerva la aplicación del artículo 133 que no trata de la culpabilidad sino del perjuicio que la suspensión puede provocar;

Motivo cuarto.- Por infracción de los artículos 56 , 94 , 111.4 , y 138.3, de la Ley 30/1992

A juicio de la recurrente, los citados preceptos completan a los antes citados preceptos de la Ley 58/2003 exigiendo la aportación de garantías para suspender la ejecución de los actos administrativos, incluidos los de naturaleza sancionadora, si la suspensión puede producir perjuicios. Defiende la parte, en contra de lo resuelto, que la garantía es de exigencia preceptiva "cuando de la suspensión pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza", y obviamente la falta de ingreso de una cantidad debida entra en el concepto de perjuicio " de cualquier naturaleza".

Motivo quinto.- Por infracción del artículo 137.1 de la Ley 30/1992 .

Mantiene que este precepto limita los efectos de la presunción de inocencia a lo que se prueba en el procedimiento administrativo, por tanto, sin darle el valor absoluto y prevalente que le otorgan los Autos impugnados (el primero de forma explícita, y el segundo tácitamente al confirmar al anterior).

SEGUNDO

Se opone la representación de la parte recurrida al recurso interpuesto, alegando, en cuanto al primer motivo, que si bien comparte el argumento de contrario en el sentido que, una vez finalizada la vía administrativa, la norma que debe regir el procedimiento en la vía judicial es la Ley 29/1998, el Abogado del Estado obvia que el art. 133 de la misma concede al juzgador una facultad para imponer medidas cautelares. Por otra parte discrepa de la aplicación al caso del art. 65 de la Ley General Tributaria , a que se refiere el Abogado del Estado, por no encontrarnos ante un supuesto de aplazamiento o fraccionamiento del pago, sino ante la suspensión de la ejecución de una sanción que ha sido objeto de recurso, y porque en todo caso debe ponerse en relación con el art. 82-2b) del mismo texto legal , que establece la posibilidad de dispensar de la prestación de garantías, cuando el obligado al pago carezca de bienes suficientes y la ejecución de su patrimonio pueda afectar gravemente al mantenimiento de su capacidad productiva y al nivel de empleo de la actividad económica, recordando que en el presente caso se solicitó el mantenimiento de la suspensión de la sanción sin la constitución de garantías, puesto que la ejecución del acto recurrido era susceptible de causar daños de difícil o imposible reparación, dado el importe de la sanción, 1.125.074,78 Euros, que supone prácticamente la mitad del patrimonio neto, y la actual situación de la empresa que comportaría la imposibilidad de atender sus pagos a corto y largo plazo, viéndose obligada la sociedad a la presentación del correspondiente concurso de acreedores, señalando, en cuanto a la prestación de garantías, que la situación actual de las entidades bancarias y la dedicación de la empresa al sector de la construcción hace imposible la financiación bancaria, siendo la venta de los activos de que dispone el único modo de sustento para la continuación de su actividad.

En relación con el siguiente motivo, se niega la infracción de la doctrina de esta Sala, en cuanto sólo establece que las sanciones definitivas en vía administrativa pueden ser ejecutadas, salvo que en vía contencioso administrativa fuera acordada su suspensión conforme a las reglas de la ley Jurisdiccional.

Respecto al tercer motivo reitera que nos hallamos ante una facultad del Tribunal para exigir o no garantía, una vez tenidos en cuenta los elementos concretos del supuesto en particular, habiendo considerado la Sala suficientemente acreditada la causación de un perjuicio de difícil o imposible reparación para el caso de ejecutarse la sanción, acogiendo los argumentos expuestos por la parte en cuanto a la posibilidad de prestación de garantías.

En cuanto al cuarto, discrepa de los argumentos dados, pues la aplicación de la ley 30/92 es únicamente a efectos supletorios, agregando que en el caso de autos no se ha manifestado por parte del Abogado del Estado cuáles serían los perjuicios que la no ejecución anticipada del acto sancionador o la falta de prestación de garantías supondría, cuando, por el contrario, la parte si ha acreditado los efectos desastrosos que tanto la ejecución como la constitución de garantías supondrían.

Finalmente, en lo referente a la infracción del art. 137.1 de la ley 30/92 se opone a la misma porque la aceptación de que la mera existencia de un acto sancionador es suficiente para enervar la presunción de inocencia supondría una vulneración del art. 24 de la Constitución , ocasionando indefensión al particular, al quedar vacía de contenido la vía judicial, resaltando la contradicción que supone mantener que mientras se tramita el procedimiento en vía administrativa el legislador ha renunciado expresamente a la facultad de ejecución de los actos sancionadores, sin necesidad de prestación de garantías, pero llegados a la vía judicial se deben exigir garantías de forma preceptiva, como pretende el Abogado del Estado.

TERCERO

Conviene comenzar recordando que en la Ley Jurisdiccional se vincula la suspensión de los actos administrativos impugnados en la vía contencioso- administrativa a que la ejecución del acto administrativo pudiera hacer perder su finalidad legitima al recurso ( art. 130.1 de la LJCA ), y se puede denegar si por su adopción se produjera un perjuicio para el interés general o de tercero. Asimismo, se prevé que el órgano judicial pueda acordar la constitución de garantía para responder de los perjuicios que pudieran derivarse de la adopción de la medida cautelar ( art. 133.1 de la misma Ley ).

Tratándose de sanciones tributarias , tras la entrada en vigor de la Ley 1/1998 una reiterada jurisprudencia ( sentencias entre otras de 6 de marzo de 2000, casación 3986/95 , 18 de septiembre de 2001, casación 5660/00 y de 29 de enero de 2003, casación 1055/98 ) declaró que la suspensión sin garantías de la vía administrativa se tenía que mantener hasta el pronunciamiento del órgano judicial en la vía contencioso administrativa, con lo que venía a mantenerse el mismo criterio que el legislador adoptaba en vía administrativa.

Sin embargo, después de la promulgación de la Ley 58/2003 , de 17 de diciembre, General Tributaria, la Sala rectificó su doctrina en la sentencia del Pleno de 7 de marzo de 2005, casación 715/1999 , con remisión a una anterior de la Sección Segunda de 5 de octubre de 2004, casación 4793/1999, ante lo que establece el artículo 233.8 de la referida Ley General Tributaria : "Una vez la sanción sea firme en vía administrativa, los órganos de recaudación no iniciarán las actuaciones del procedimiento de apremio mientras no concluya el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo. Si durante este plazo el interesado comunica a dichos órganos la interposición del recurso con petición de suspensión, ésta se mantendrá hasta que el órgano judicial adopte la decisión que corresponda en relación con la suspensión solicitada".

Según la nueva doctrina, la suspensión en vía administrativa se ha de mantener hasta la decisión que se tome en la medida cautelar, sin que en la vía jurisdiccional el órgano correspondiente se vea influenciado por la previa suspensión de carácter legal prevista en la vía administrativa, sino que habrá que valorar cada supuesto concreto, teniendo en cuenta el perjuicio que para el interés general supone que cualquier persona obtenga la suspensión de la sanción por el hecho de haber interpuesto recurso contencioso. En definitiva, viene a diferenciar la normativa reguladora de las medidas cautelares de la ley Jurisdiccional y la normativa que contempla la suspensión de las sanciones tributarias en la vía administrativa.

CUARTO

Pues bien, sobre esta doctrina no existe controversia entre las partes, surgiendo, sin embargo,la discrepancia en la fundamentación que ofrece la Sala de instancia para acordar la suspensión de la sanción sin garantía, que es sustancialmente idéntica a la dada en otros recursos similares, y sobre la que ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sala, como consecuencia de los recursos de casación interpuestos por el Abogado del Estado, que fueron estimados.

Así, en la sentencia de 2 de Febrero de 2012, casación 2845/2011 , señalábamos lo siguiente:

"La lectura del auto de la Sala de instancia sugiere la configuración de una doctrina general aplicable a todos los casos en los que se imponga una sanción administrativa -no sólo tributaria-, pues en el mismo no hay dato alguno ni valoración alguna particularizada respecto del caso concreto. La tesis que se recoge en el mismo es predicable de toda sanción administrativa cuya suspensión se solicita en sede jurisdiccional y cuya formulación no es otra que la suspensión automática sin fianza en sede jurisdiccional de cualquier sanción administrativa -no sólo tributaria- pecuniaria. Así es, se prescinde de analizar la concurrencia o no del "periculum in mora", presupuesto esencial para la adopción de la medida cautelar, puesto que si con esta se pretende asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo ponga en peligro el cumplimiento de la resolución de terminación del mismo, esto es, "asegurar la efectividad de la sentencia" ( artículo 129 de la LJCA ), el "periculum in mora", se erige como presupuesto esencial para la adopción de la medida cautelar, al tener que tomar en consideración, en la decisión cautelar, que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". Presupuesto esencial pero no único, sino que debe añadirse que debe ponderarse también el criterio del fumus boni iuris, en el que sí tendría cabida la valoración jurídica de la sanción impuesta, con las limitaciones propias de esta pieza incidental, desde la perspectiva de la insuficiencia de prueba de cargo suficiente -presunción de inocencia- o la exigencia de culpabilidad, piénsese en una sanción impuesta de plano, sin haber seguido procedimiento alguno o derivada de una simple responsabilidad objetiva. Y por último, debe exigirse la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, por su parte, es, en este sentido, adicional o suplementario al de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, como tantas veces hemos señalado, por todas la Sentencia de esta Sala de 10 de noviembre de 2003 (recurso de casación nº 5648/2000 ) destacando que el criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego".

Como se ha tenido ocasión de señalar la Sala de instancia se ha limitado, de forma genérica y abstracta, como dice el Sr. Abogado del Estado, a confrontar los intereses de la parte y de la Administración, no descendiendo al caso concreto y examinando circunstanciadamente los intereses en conflicto, sino dotando de un contenido singularizado los intereses de las partes cuando se trata de la imposición de la sanción, para la parte recurrente "el perjuicio económico... que le supondría el ingreso en los breves plazos establecidos en el procedimiento de recaudación la cantidad correspondiente al importe de la sanción" y para la Administración "en el caso de sanciones pecuniarias impuestas por la comisión de una infracción tributaria no se causa una perturbación graves a los intereses generales o de tercero". Si a ello se añade que la Sala considera que la suspensión de la sanción sin fianza es garantía que se conecta con el principio de culpabilidad, pues de otra forma es presumir la culpabilidad de la demandante, y con el de presunción de inocencia -obviando una unánime y consolidada línea jurisprudencial que viene manteniéndose de antiguo, por todas sentencia de 13 de febrero de 1998 ( RJ 1998\2183) en la que se vino a decir que "(...) como resulta de la Sentencia del Tribunal Constitucional 66/1984, de 6 de junio ( RTC 1984\66) , (...) la efectividad de las sanciones administrativas, incluidas las tributarias, no entra en colisión con la presunción de inocencia. La legitimidad de la potestad sancionadora y la sujeción a un proceso contradictorio, abierto al juego de la prueba, según las pertinentes reglas al respecto, excluye toda idea de confrontación del principio de presunción de inocencia con la inmediata ejecutividad de las sanciones administrativas"-, la consecuencia no es otra, tal y como ya se ha dicho, que consagrar el principio general de la suspensión en vía jurisdiccional de las sanciones administrativas pecuniarias sin garantía alguna, lo que en modo alguno puede sostenerse".

QUINTO

Asimismo conviene recordar que esta Sala, interpretando el art. 133.1 de la Ley Jurisdiccional , ha declarado sentencia, entre otras, de 15 de Diciembre de 2011 , que el precepto pone de manifiesto importantes modificaciones respecto de la regulación acogida en el antiguo 124 de la Ley Jurisdiccional de 195, ya que, según este artículo, el Tribunal que acordaba la suspensión debía exigir, si podían resultar daños o perjuicios para los intereses públicos o de tercero a consecuencia de la adopción de la medida, caución suficiente para responder de aquéllos, mientras que ahora el actual artículo 133.1 dispone que las medidas, garantías o cauciones podrán acordarse o podrán exigirse, lo que supone dejar un amplio margen a la apreciación del órgano jurisdiccional, quién ha de valorar la conveniencia de establecer la garantía en cada caso, conciliando y ponderando todos los intereses que estén afectados de la contienda judicial y sean dignos de protección provisional, sin perder de vista que la finalidad de la caución es evitar los perjuicios que pudieran derivarse de la medida cautelar, según dice el precepto.

Pues bien, en este caso concreto, el Tribunal de instancia, siguiendo la nueva doctrina de esta Sala expresada en el Pleno de 7 de marzo de 2005, llegó a la conclusión de que procedía la suspensión de la sanción sin necesidad de prestar garantía, pues de exigirse ésta, sin que previamente se haya resuelto sobre la conformidad o no a derecho de la infracción que se sanciona, sería tanto como presumir la culpabilidad de la parte demandante con infracción del artículo 24.2 de la Constitución , y todo ello en concordancia con la doctrina expuesta por esta Sala en sentencia de 27 de marzo de 2008 .

Esta motivación resulta insuficiente para el debido cumplimiento de lo que señala el artículo 133 de la Ley Jurisdiccional , pues la justicia cautelar no es un medio para hacer efectivo el derecho a la presunción de inocencia, pues éste está ligado a la resolución que impone una sanción de modo definitivo, pero no a la fase cautelar en la que no puede resolverse sobre el fondo del asunto. Por otra parte, esta fundamentación ya fue tenida en cuenta, junto con el argumento de que la finalidad de la multa no es recaudatoria, a la hora de tomar la decisión de la suspensión.

Por tanto, la Sala, prescindiendo de que se trataba de una sanción tributaria, debió ponderar, una vez que acuerda la suspensión de la sanción en sede jurisdiccional, las peculiares circunstancias del caso para determinar si la correcta protección de los intereses públicos requería la prestación de caución, que es el medio de asegurar la efectividad del cobro por la Administración en caso de que la pretensión de fondo ejercitada se viese rechazada, y si concurrían motivos que justificasen la exclusión de dicha garantía.

Por lo expuesto, procede estimar el motivo tercero articulado, lo que hace innecesario examinar los demás, aunque ha de reconocerse que los mismos resultaban improcedentes a efectos de la medida cautelar que se interesó en vía judicial .

SEXTO

La estimación del motivo lleva a examinar, conforme al artículo 95.2 d) de la Ley Jurisdiccional , la cuestión planteada en primera instancia referida a la suspensión interesada sin caución.

En este caso concreto la parte recurrente fundamentó su pretensión de la siguiente forma:

"La ejecución del acto podría ocasionar daños de difícil o imposible reparación por cuanto su ejecución pondría en grave riesgo la continuidad de la actividad empresarial de la entidad y, por tanto, abocaría muy probablemente a la sociedad a su liquidación en condiciones claramente desfavorables, dada la actual coyuntura económica y, en particular, la situación, bien conocida, del mercado inmobiliario en España:

- Sanción de importe elevadisimo, en términos relativos: el importe de sanción (1.125.074,78 euros) supone prácticamente la mitad del patrimonio de neto de la sociedad.

- La sociedad no sólo carece actualmente de recursos suficientes para pagar esa sanción sino que, en los últimos meses ha visto sustancialmente reducida su capacidad de generar recursos. Ha sufrido, efectivamente, una notable reducción de su volumen de negocio y de sus beneficios. La cifra de ingresos medios mensuales ha pasado de 587.496 euros en 2009 (v. declaración anual IVA-2009) a 303.584 Euros en 2010 (v. declaración anual IVA 2010) y a 173.540 euros en los primeros cinco meses del ejercicio en curso (v. cuantía de pérdidas y ganancias cerrada a 31/05/2011). Esta reducción en su volumen de actividad se pone igualmente de manifiesto en la disminución del personal contratado. Nos remitimos a tal respecto a las declaraciones anuales de retenciones y a los boletines de cotización a la seguridad Social. En los últimos meses la empresa se ha visto obligada a reducir el número de empleados de 8 en el mes de enero a 5 en el mes de abril. El mantenimiento de ese número de empleados es ya difícil en las circunstancias actuales pero la ejecución de esta sanción lo haría prácticamente imposible.

- Liquidez y solvencia de la empresa: Examinado el balance de situación a 31/05/2011 se llega a la conclusión de que una pequeña reducción de la tesorería o de los activos líquidos (básicamente importes a cobrar a clientes) comprometería seriamente la capacidad de la empresa de atender puntualmente a los inmediatos vencimientos (nóminas de los trabajadores, pago a a proveedores y a entidades de crédito) lo que la dejaría en situación de insolvencia obligándola a la presentación de un procedimiento de concurso voluntario en el que dificilmente los acreedores verían reintegrados sus créditos con el consiguiente perjuicio a terceros.

Por lo que se refiere a la aportación de garantías:

- En las circunstancias actuales, es prácticamente imposible obtener aval de entidad de crédito:

- La sociedad ya tiene un alto nivel de endeudamiento con entidades de crédito. Observése en el balance de situación a 31/5/2011 que el importe de sus deudas a largo plazo (son deudas con entidades de crédito) supone prácticamente un tercio del activo total de la empresa.

- Es sabido que en las actuales circunstancias económicas las entidades de crédito son especialmente reticentes a conceder ninguna clase de financiación a empresas del sector inmobilliario.

- Los únicos activos de la sociedad que, por su valor, podrían servir como garantía son los incluidos en la rúbrica "Existencias", esto es, los inmuebles construidos por la empresa puestos a la venta. Pero es obvio que su aportación como garantía resulta inviable: la venta de estos inmuebles - ya de por si difícil, dada la situación actual del mercado inmobiliario- constituye justamente la única fuente de ingresos de la empresa.

En acreditación de todo lo expuesto se aporta junto a este escrito los siguientes documentos:

- Balance de situación y Cuenta de Pérdidas y ganancias cerrados a 31/5/2011 (documento 4).

- Cuentas de Pérdidas y ganancias del ejercicio 2010 (documento 5).

- Declaración anual IVA (modelo 390) ejercicios 2009 y 2010, (documento 6).

- Declaración trimestral IVA (mod. 303) 1er trimestre 2011, (documento 7).

-Declaración anual retenciones a cuenta IRPF (modelo 190) ejercicios 2009 y 2010, (documento 8).

-Declaración trimestral retenciones (modelo 110) 1er trimestre 2011, (documento 9).

- Boletines de cotización a la Seguridad Social Enero-Abril 2011, (documento 10)."

Pues bien, dada la importancia económica de la sanción que consta en la documentación que acompañaba, es indudable que se dan los presupuestos previstos en la Ley Jurisdiccional para acordar la suspensión sin sanción, pues la ejecución inmediata puede poner en grave riesgo la propia existencia de la empresa, impidiendo su continuación y con ella poder solventar su situación financiera, lo que es suficiente para excluir en este caso la caución para la protección del interés público, máxime cuando se ha justificado la imposibilidad de ofrecer aval, y que los únicos activos de la sociedad que podrían servir como garantías son sus existencias.

SÉPTIMO

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado, pero manteniendo el acuerdo de suspensión de la sanción sin garantía, aunque por las razones que se expresan en el último Fundamento de Derecho, sin expresa condena en las costas de esta casación.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.

FALLAMOS

Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado contra los Autos de 22 de Julio y 21 de Octubre de 2011, dictados por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, de la Audiencia Nacional , manteniéndose el acuerdo de suspensión de la sanción sin necesidad de prestación de garantía por la fundamentación que se indica en el último Fundamento Jurídico, sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Emilio Frias Ponce D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Ramon Trillo Torres D. Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Emilio Frias Ponce, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria. Certifico.

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