STS, 19 de Marzo de 2013

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia, con fecha 4 de junio de 2008, en el recurso contencioso-administrativo número 148 de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLAMOS: ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Arcos de la Romanilla SA contra la resolución del Ministerio de Medio Ambiente de 21 de diciembre de 2007 por la que se aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 6958 metros de longitud, desde el extremo oeste de la urbanización Playa Serena hasta la Avenida de los Baños, en el término municipal de Roquetas de Mar (Almería), resolución que se anula parcialmente en el sentido de reducir a veinte metros de profundidad la servidumbre de protección que afecta a las parcelas de dicha entidad recurrente, comprendidas entre los vértices M-80 a M-82 de la poligonal ( vértices R-88 a R-90 de la ribera del mar), sin expresa imposición de costas

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La sentencia recurrida delimita el alcance de la controversia planteada en el proceso de instancia y fija en su fundamento primero los siguientes datos:

PRIMERO. La entidad Arcos de la Romanilla SA plantea el presente recurso contencioso-administrativo frente a la resolución del Ministro de Medio Ambiente de 21 de diciembre de 2007 por la que se aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 6958 metros de longitud, desde el extremo oeste de la urbanización Playa Serena hasta la Avenida de los Baños, en el término municipal de Roquetas de Mar (Almería).

El recurso, no obstante, se circunscribe a la impugnación de la servidumbre de protección, en lo que afecta al tramo de la poligonal del deslinde que discurre por las actuales parcelas 5, 6 y 7 de la Unidad de Ejecución 82 del Plan General de Roquetas del Mar, comprendidas entre los vértices M-80 a M-82 (vértices R-88 a R-90 de la ribera del mar), según figuran en los planos de la Dirección General de Costas unidos al expediente administrativo, escala 1:1000, hojas 186 y 187, para los que se establece una servidumbre de protección de 100 metros.

Servidumbre que se justifica en el Apartado 3) de las Consideraciones jurídicas de la resolución combatida, en los siguientes términos:

La línea que delimita interiormente los terrenos afectados por la servidumbre de protección, se define con una anchura de 100 metros en todo el tramo, excepto entre los vértices (...) según la Disposición transitoria tercera , 3 de la Ley de Costas y según lo establecido en las Normas Subsidiarias del Término Municipal de Roquetas de Mar aprobadas en 1987, vigentes a la entrada en vigor de la Ley de Costas.

De modo más concreto establece el Apartado 5.4 de la Memoria del Proyecto de deslinde que de acuerdo con las Normas Subsidiaras de Planeamiento de Roquetas aprobadas definitivamente en sesión de la Comisión Provincial de Urbanismo de 30 de noviembre y 1 de diciembre de 1987, Planeamiento urbanístico vigente en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas, la anchura de la servidumbre es de 100 metros

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En el fundamento de derecho segundo de la sentencia se resumen los argumentos aducidos tanto por la demandante para fundamentar su pretensión de anulación del deslinde en cuanto establece una servidumbre de protección de cien metros entre los vértices R-88 a R-99, como por el Abogado del Estado para oponerse a dicha pretensión. Este fundamento, literalmente, tiene el siguiente contenido:

SEGUNDO.- La parte actora sustenta la pretensión impugnatoria de su demanda, en síntesis, en que con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas, los terrenos del pleito debían considerarse urbanos, y ello por presentar todos los servicios urbanísticos exigidos en la legislación entonces vigente ( artículo 81.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 ): acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica.

Argumenta que el Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano aprobado en 1977 clasificaba dichos terrenos como suelo urbano, por lo que la clasificación de los mismos en las Normas Subsidiarias de 1987 (en las que se basa la Orden Ministerial impugnada) como suelo urbanizable programado, fue errónea, por ir en contra de la realidad física y fáctica anterior. Tal decisión adoptada por la Administración en 1987 obedeció a insuficiente información que le fue suministrada por la Consejería de Obras Publicas de la Junta de Andalucía, y el propio Ayuntamiento de Roquetas, y también por no haber tenido lugar el trámite de audiencia.

Así, el Informe de la Consejería de 1 de septiembre de 2006, omite las importantes consecuencias que derivan del hecho de que tales terrenos habían sido clasificados como suelo urbano por la Comisión Provincial de Urbanismo el 15-7-1977, por estar dotados de todos los servicios necesarios para ello.

El planeamiento redactado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas, que es el PGOU de 1997, vuelve a reconocer plenamente el carácter de suelo urbano de los terrenos.

Tal actora denuncia además la omisión del trámite de audiencia, argumentando que el error cometido por la Administración, en el año 1987, tiene mucho que ver con tal falta de notificación de los preceptivos trámites del deslinde a dicha recurrente, y ello a pesar de que las parcelas 5, 6 y 7 se hallaban inscritas a su nombre, en el Registro de la Propiedad, desde el 2-9-2004, es decir, mucho antes de la incoación del deslinde (el 3-7-2006). En el resumen de actuaciones que obra en las Pág. 37 a 40 de la Memoria del Proyecto de deslinde, no consta que se hubiera solicitado la información referida en el Art. 22.2.c) del Reglamento de Costas al Registro de la Propiedad de Roquetas de Mar. Y en el Anejo 2, relación de colindantes, tampoco figura referencia alguna a la actora como titular registral.

En definitiva, la clasificación otorgada a la finca en cuestión por las NNSS de 1987 no es ajustada a Derecho, pues existe un reconocimiento expreso de la Administración urbanística de fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley de Costas. Reconocimiento que además no figura en un documento redactado " ad hoc " para este pleito, sino que es de fecha muy anterior.

Considera el Abogado del Estado, en la contestación, que la entidad recurrente no ha probado que los terrenos controvertidos se encontrasen enclavados dentro de la malla urbana y presentasen las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir, tal y como exige la Jurisprudencia ( SSTS 15-11-2003 y 27-4-2004 ).

Es más, según la fotografía de 1989 (que muestra claramente que la zona no presenta ninguno de los servicios exigidos por la legislación), la Memoria del Proyecto de delimitación del Suelo Urbano de 1977, e incluso el certificado del Ayuntamiento de 27- 5-1983, resulta con claridad que los terrenos litigiosos no cumplen dichos requisitos. También la Memoria del Planeamiento de 1977 (documento 6 de la demanda) deja claro que los terrenos no cuentan con evacuación de aguas residuales, servicio urbanístico indispensable.

Además de que el Informe del Ayuntamiento de 1983 se refiere a terrenos próximos y no los propios terrenos del pleito, en cualquier caso no es el Ayuntamiento, sino la Comunidad Autónoma, la Administración competente para reconocer la presencia de servicios urbanísticos necesarios a fin de considerar urbanas las parcelas objeto de este pleito.

El hecho de que el Planeamiento posterior a 1977, es decir, el de 1987, clasifique precisamente como urbanizable el terreno, da a entender que en ese momento la zona no cumplía aún con los requisitos necesarios para ser suelo urbano.

El Planeamiento Urbanístico es una norma vigente y firme, que no puede ser modificada mediante simples Informes, certificados o acreditaciones, a no ser que se reconozca mediante la revisión de dicho Planeamiento, y por parte de la Administración Urbanística competente, la existencia de errores: SSTS 30-11-1986 y 11-2-1991 . Es por ello que de entender la parte que existió un supuesto error en la clasificación de los terrenos en las citadas NNSS de 1987, debería haberlo alegado entonces, durante su tramitación, o recurrido posteriormente tras su aprobación

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En el fundamento jurídico tercero de la sentencia, se recuerda el régimen transitorio previsto en la legislación de costas -Ley y Reglamento- en lo que se refiere a la anchura de la servidumbre de protección en terrenos que merecieran la consideración de suelo urbano al momento de la entrada en vigor de la Ley de Costas. El citado fundamento se expresa en los siguientes términos:

TERCERO.- Dados los términos de la demanda, es aplicable al litigio lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera . 3 de la Ley 22/1988, de Costas , y en especial su desarrollo contenido en la Disposición Transitoria Novena . 3 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 1471/1989 .

Establece la primera de ellas que: " Los terrenos clasificados como suelo urbano a la entrada en vigor de la presente Ley estarán sujetos a las servidumbres establecidas en ella, con la salvedad de que la anchura de la servidumbre de protección será de 20 metros".

Añadiendo la Disposición Transitoria Novena.3 del Reglamento que: " A efectos de la aplicación del apartado 1 anterior, sólo se considerará como suelo urbano el que tenga expresamente establecida esta clasificación en los instrumentos de ordenación vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas , salvo que se trate de áreas urbanas en que la edificación estuviera consolidada o los terrenos dispusieran de los servicios exigidos en la legislación urbanística en la citada fecha y la Administración urbanística les hubiera reconocido tal carácter expresamente".

Normativa transitoria que, como hemos venido razonando en sentencias, entre otras muchas, de 26-4-2005 (Rec. 788/2002) 28- 9-2006 (Rec. 249/2004) y 7-5-2008 (Rec. 248/2006) distingue dos supuestos:

a).- En primer lugar que los instrumentos urbanísticos clasifiquen el suelo como urbano. En este caso la norma establece claramente un límite temporal, y es que dicha clasificación se encuentre en los instrumentos de ordenación vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas. Por tanto, a partir de la entrada en vigor de la Ley de Costas, la servidumbre tendrá el alcance establecido en el Art. 23 de la norma, con independencia de la calificación del suelo.

b).- En segundo lugar, la norma se refiere a lo que podríamos llamar situaciones urbanas consolidadas. Es decir, áreas urbanas en que la edificación estuviera consolidada o los terrenos dispusieran de los servicios exigidos en la legislación urbanística " en la citada fecha "; fecha que es la de entrada en vigor de la Ley de Costas. Lo esencial es, por tanto, que dicha situación de consolidación este materializada antes de la entrada en vigor de la Ley de Costas. La Ley reconoce de este modo eficacia a lo que en la Jurisprudencia se ha venido a llamar " fuerza normativa de lo fáctico" ( STS de 21 de septiembre de 1987 y 31 de diciembre de 1988 ).

Ahora bien, la Ley exige además un juicio jurídico, no de la Administración de Costas, sino de la Administración Urbanística, que aprecie la existencia de esa situación urbana consolidada. Reconocimiento expreso que deberá concederse conforme a la Ley, considerándose como tal, a efectos de la norma, tanto la resolución expresa de la Administración urbanística reconociendo la existencia del área urbana, como la resolución judicial reconociendo dicho carácter pese al criterio contrario de la Administración. Reconocimiento que por lo demás será declarativo, no constitutivo, es decir, que la Administración deberá limitarse a declarar, en su caso, lo que "ex lege", ya es suelo urbano.

Dados los términos en los que se plantea la controversia, además, es importante también resaltar que la indicada normativa transitoria no solo alude a la calificación del suelo como urbano en los correspondientes instrumentos urbanísticos, sino igualmente a que se trate de áreas urbanas en que " la edificación estuviera consolidada o los terrenos dispusieran de los servicios exigidos en la legislación urbanística en la citada fecha ", (Disposición Transitoria Novena. 3 del Reglamento) siempre que la Administración urbanística les reconozca tal carácter. Siendo importante observar la interjección "o" que une ambos supuestos, de donde se desprende que se requiere, o bien la consolidación urbanística o bien la existencia de los correspondientes servicios en la indicada fecha.

Normativa se completa con lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Suelo de 1976 , vigente a la entrada en vigor de la Ley de Costas, según el cual: " constituirán suelo urbano: a) Los terrenos a los que el plan incluya en esa clase por contar con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica o, por estar comprendidos en áreas consolidadas por la edificación al menos en dos terceras partes de su superficie, en la forma que aquel determine".

En este sentido se pronuncian las SSAN 2-6-2006 (Rec. 398/2006 ) y 5 de marzo de 2008 (Rec. 19/2006), que a su vez se basan en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo , según la cual necesariamente ha de reconocerse la categoría de urbanos a los terrenos que hallándose en la malla urbana, por haber llegado a ellos la acción urbanizadora, dispongan de servicios urbanísticos (acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica) con las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir, o se hallen comprendidos en áreas consolidadas por la edificación.

QUINTO .- Pasando de lo general a lo particular, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, se exteriorizan las circunstancias fácticas concurrentes con relevancia para resolver la controversia y, tras su análisis, se alcanza la conclusión de la concurrencia de los requisitos exigidos en las disposiciones transitorias tercera de la Ley de Costas y novena de su Reglamento para declarar procedente que la anchura de la servidumbre de protección quede reducida a veinte metros en el tramo del deslinde al que se refiere el litigio. Literalmente transcrito, el texto de dicho fundamento es el que sigue:

CUARTO.- A fin de centrar la controversia planteada, cual es la de determinar la anchura de la servidumbre de protección que afecta a las parcelas titularidad de la entidad actora, esta Sala considera que, a tenor de la mencionada normativa transitoria y en relación con la Jurisprudencia aplicable, los terrenos del pleito no estaban clasificados como suelo urbano, en los Instrumentos de Ordenación vigentes a la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas, pues con independencia de que se hubiera atribuido tal carácter por la Comisión Provincial de Urbanismo de 15-7-1977 (y también, con posterioridad, en el Plan General de Ordenación Urbana de 1997), lo cierto es que las Normas Subsidiarias de 1987, clasificaban tal zona del pleito como suelo urbanizable programado, siendo éste el instrumento de ordenación vigente a la fecha entrada en vigor de la Ley de Costas, el 29 de julio de 1988.

Por otra parte los repetidos terrenos, que son las parcelas 5, 6 y 7 de la Unidad de Ejecución 82 del Plan General de Roquetas del Mar, comprendidos entre los vértices M-80 a M-82 de la poligonal, tampoco constituían, en dicha fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas, un área urbana con edificación consolidada, tal y como se desprende con claridad del abundante material fotográfico que consta unido a autos, siendo muy elocuentes, a estos efectos, tanto las fotografías que se incorporan al final del informe pericial de la arquitecta Otilia , como también la fotografía que, datada en el año 1989, se adjunta como documento nº 24 con la demanda.

A pesar de lo anterior, queda sin embargo la posibilidad de establecer la anchura de la servidumbre de protección en 20 metros, tal y como pretende Arcos de la Romanilla en la demanda, en base a reconocer la categoría de urbanos a los terrenos si, en la repetida fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas (29-7-1988), se acredita que disponían de los servicios exigidos en la legislación urbanística entonces vigente: acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica, y así se hubiera reconocido por la Administración urbanística, todo ello conforme a lo previsto en la Disposición transitoria Tercera .3 de la Ley de Costas, transitoria Tercera, 9 del RD 1471/1989 , y artículos 78 y 81.2 de la Ley del Suelo de 1976 .

Y sin que obste a esto último, contrariamente a lo que parece desprenderse de la contestación a la demanda, el hecho de que la ordenación urbanística entonces vigente no clasificara los repetidos terrenos como urbanos, sino como urbanizables programados, a tenor de la Jurisprudencia expuesta en el fundamento jurídico anterior, según la cual, lo esencial, es que la situación de consolidación o de existencia de servicios urbanísticos necesarios, estuviera materializada en dicha fecha por reconocerse eficacia a lo que se conoce como "fuerza normativa de lo fáctico" .

A tal efecto revisten gran trascendencia los documentos adjuntados con los num. 9 y 10 con la demanda, que de ponerse en relación con el plano que se acompaña como documento 8, sí se refieren a los terrenos litigiosos (contrariamente a lo argumentado por el Abogado del Estado en la contestación).

El primero de ello es un certificado del Alcalde de Roquetas de Mar de 27 de mayo de 1983 que establece que: dispone este terreno de red de saneamiento urbano y red de abastecimiento; que el suministro de energía eléctrica es existente y posible, en proximidad existe transformador con potencia suficiente; que estos terrenos son carentes de ordenación interior viario y pavimentación e infraestructura interior.

El segundo es un Informe Técnico del Arquitecto Municipal, también de fecha 27 de mayo de 1983, manuscrito por dicho Arquitecto y que aparece redactado en los mismos términos que el anterior y en el que asimismo se especifica que (3) dispone el terreno de red de saneamiento urbano, red de abastecimiento que pasa por el citado camino; y que (4) el suministro de energía eléctrica es existente y posible.

Informe de 27 de mayo de 1983 del Arquitecto Municipal en el que se ratifica un posterior certificado (adjuntado en fase de prueba) del Alcalde de Roquetas de Mar de 4 de marzo de 2009 que establece lo siguiente:

(...) b) A la fecha de emisión del citado informe (el 27 de mayo de 1983) existía la red de abastecimiento de aguas en la zona, la cual estaba en funcionamiento.

c) A la fecha de emisión del citado informe existía red de evacuación de aguas residuales en la zona, la cual estaba en funcionamiento.

d) En dicha fecha existía acceso rodado por la calle José Ojeda a las actuales parcelas 5,6 y 7.

e) La Red de evacuación de aguas residuales se construyó en base al Proyecto de Infraestructuras Sanitarias de la Costa del Sol Oriental, Proyecto de Ampliación de abastecimiento y saneamiento de Roquetas, de Noviembre de 1974, el cual se puso en funcionamiento en 1982.

f) A la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas las actuales parcelas 5,6 y 7 de la U.E. nº 82 del PGOU de Roquetas de Mar podían conectar con los servicios de abastecimiento de agua, suministro de energía eléctrica, alcantarillado de los que estaban dotados por haberse construido la finca colindante "Cooperativa PuertoSol

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En el fundamento jurídico quinto, tras hacer mención a los resultados que ofrece la prueba pericial en orden a la presencia de determinados servicios urbanísticos, se analiza el requisito previsto en la disposición transitoria novena del Reglamento de la Ley de Costas sobre la necesidad del reconocimiento expreso por la Administración urbanística de la situación determinante de la clasificación urbana de los terrenos. Trasladado textualmente, este fundamento es del siguiente tenor:

QUINTO.- La prueba pericial que también ha sido practicada en las actuaciones y ratificada en presencia judicial, que se sustenta igualmente en documentación antigua, acredita asimismo la existencia de red de distribución de energía eléctrica y de alumbrado público en las parcelas de autos, al menos desde el año 1982 (plano folio 16). La Pág. 10 del informe claramente establece que a la entrada en vigor de la Ley de Costas las fincas en litigio disponían de acceso rodado por su frente marítimo, calle de José Ojeda al este y avenida del Perú por la orientación opuesta, y que además disponían de servicios, como abastecimiento de agua, red de saneamiento exterior y suministro de energía eléctrica.

Añadir, para concluir que aunque efectivamente es la Comunidad Autónoma (y no el Ayuntamiento) la Administración competente para determinar o reconocer la calificación urbanística de un determinado terreno, no ocurre lo mismo cuando lo que se trata, como en el presente caso, es de certificar sobre la existencia de los servicios dotacionales en una determinada zona, en cuyo caso, esta misma Sala ha dado validez a los certificados del correspondiente Ayuntamiento.

En este sentido la SAN 11-5-2005 (Rec. 753/2002 ) entiende que: Las conclusiones del Arquitecto Municipal, apoyadas en documentos oficiales emitidos con fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley de Costas, son contundentes y claros respecto a que esos terrenos propiedad de la actora contaban con acceso rodado, el abastecimiento y evacuación de aguas y el suministro de energía eléctrica, así como que esos servicios poseían las características adecuadas para servir a las edificaciones e instalaciones de esa industria asentada sobre los mismos, ese decir, cumplían en esa fecha con los requisitos exigidos para poderlos clasificar como suelo urbano en el artículo 78 del antiguo Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , complementado en este punto por el artículo 2º de Decreto Ley 16/1981, de 16 de octubre . Sentencia, esta última, que ha sido casada por la del Tribunal Supremo (3ª) de 22-10-2009 (Rec. 4135/2005 ), pero por motivos distintos y no por negar validez al referido certificado de la mencionada entidad local.

Nos hallamos, en consecuencia, y tal y como pretende la entidad actora en la demanda, en el supuesto contemplado en la Disposición Transitoria Novena.3 del Reglamento para la aplicación de la Ley de Costas , aprobado por Real Decreto 1471/1989, por lo que procede la fijación de la servidumbre de protección en 20 metros de anchura, en lugar de 100, conforme a lo solicitado en la demanda

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Por dichas razones la sentencia estimó el recurso en los términos ya expresados.

Notificada la sentencia, el Abogado del Estado presentó escrito ante la Sala de instancia solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de fecha 20 de abril de 2010, en la que se ordenó emplazar a las partes para, que en el término de treinta, días pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

El Abogado del Estado formalizó la interposición del recurso mediante escrito presentado con fecha 11 de junio de 2010, en el que aduce dos motivos de casación, ambos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . El enunciado y resumen de tales motivos es el siguiente:

1. - Por infracción del art. 319, en relación con los artículos 317.5 º y 348 de la LEC así como con los artículos 9.3 y 24.1 CE . Se sostiene en el desarrollo que la valoración realizada en la sentencia, tanto de los documentos aportados por la demandante como del dictamen pericial, es arbitraria e infringe las normas que regulan la fuerza probatoria de los documentos públicos y de los informes periciales. En contra de lo deducido por la Sala de instancia, defiende el Abogado del Estado que de los medios de juicio resulta que los terrenos de autos no disponen de todos los elementos urbanísticos ni, por lo tanto, tienen la condición de solares.

2. - Por infracción de la Disposición Transitoria 3ª.3 de Ley 22/1988, de Costas , en relación con la Disposición Transitoria 9ª.3 de su Reglamento. En opinión del Abogado del Estado, la sentencia infringe estas normas al limitar a 20 metros la anchura de la servidumbre de protección en una parte de la zona deslindada a pesar de no existir el preceptivo reconocimiento expreso por la Administración urbanística competente acerca del carácter urbano de los terrenos, así como que esta declaración fuera anterior al momento de la entrada en vigor de la Ley de Costas.

Termina el escrito solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se desestime el recurso interpuesto contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 21 de diciembre de 2007, aprobatoria del deslinde de bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costa de unos 6958 metros de longitud, desde el extremo oeste de la urbanización Playa Serena hasta la Avenida de los Baños, en el término municipal de Roquetas de Mar (Almería) y declarando su conformidad a derecho.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo, de 13 de septiembre de 2010, se acordó admitir a trámite el recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con lo dispuesto en las normas sobre reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia 7 de octubre de 2010 se acordó dar traslado del escrito de interposición la representación procesal de la compañía Arcos de la Romanilla S.A. para que, en el plazo de treinta días, formalizase su oposición, lo que llevó a cabo mediante escrito presentado el 22 de diciembre de 2010.

Frente al motivo primero, la compañía mercantil recurrida opone la interdicción de la revisión en casación de la prueba efectuada por los Tribunales de instancia, salvo en los excepcionales casos que aquí no concurren, de manera que en el primer motivo de casación, bajo una pretendida arbitrariedad valorativa, no se esconde otra cosa que la discrepancia con la valoración efectuada por la Sala de instancia, aparte de que las pretensiones de la Administración General del Estado se sustentan en afirmaciones inexactas, por parciales, dado que la sentencia afirma que los servicios no están más o menos próximos, sino en el límite de las parcelas y con posibilidad de conexión inmediata. Continúa su oposición al motivo con un repaso pormenorizado de los documentos que considera relevantes (un estudio de detalle, una licencia de obras y las certificaciones municipales), así como el resultado de la prueba pericial, de lo que extrae como consecuencia la acreditación de la existencia de los servicios, además de acentuar que para la aplicación del precepto no es necesario que éstos se encuentren efectivamente conectados al ser suficiente, según la jurisprudencia de la época, la proximidad o accesibilidad.

Para oponerse al segundo motivo, defiende el criterio sostenido en la sentencia, sobre la posibilidad de acreditar el carácter urbano de los terrenos -por disponer de los servicios- mediante certificación del Ayuntamiento. En ese sentido, considera que esto es lo más lógico y no vulnera la Disposición Transitoria 9ª.3 del Reglamento de la Ley de Costas , ya que una cosa es la competencia (bifronte, entre Administración autonómica y local) para la aprobación definitiva de los instrumentos que clasifican urbanísticamente el suelo y otra, bien distinta, la certificación de la existencia de unos servicios de titularidad y gestión municipal, en los que la autoridad competente para su acreditación puede ser la propia Administración municipal. Para terminar, señala que si la sentencia de instancia concede la reducción de la zona de afectación de la servidumbre de protección de los cien metros previstos a los veinte propugnada en la demanda, no lo era porque se encontraran en una zona de edificación consolidada, que es uno de los supuestos previstos en la D.T. 9.3 del Reglamento, sino por gozar, a la fecha de la entrada en vigor de la Ley de Costas , de los servicios configuradores de la naturaleza urbana del suelo.

Por todo ello, solicita la desestimación del recurso de casación con imposición de costas a la parte recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día cinco de marzo de 2013, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Como hemos expresado en el antecedente segundo, la estimación del recurso contencioso-administrativo se proyecta sobre la anchura de la servidumbre de protección de la zona deslindada, que la sentencia reduce a veinte metros entre los vértices M-80 a M-82 de la poligonal (vértices R-88 a R-90 de la ribera del mar). Para ello, se basa en la aplicación de la disposición transitoria 9.3 del Reglamento de la Ley de Costas , al considerar la Sala de instancia que la zona a que se refiere la controversia disponía de los servicios urbanísticos a la entrada en vigor de la Ley de Costas, situación que, según el criterio expresado en la sentencia, no precisaría de reconocimiento expreso por la Administración urbanística.

No puede apreciarse, por tanto, que la sentencia de instancia vulnere las reglas reguladoras de la valoración de las pruebas documental y pericial, en contra de lo que defiende el Abogado del Estado ni, en consecuencia, que haya sido infringido el artículo 319, en relación con los artículos 317.5 º y 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil , así como con los artículos 9.3 y 24.1 Constitución Española .

Para los elementos de juicio consistentes en documentos públicos o administrativos, comprendidos en los números 1 º a 6º del artículo 317 de la Ley de Enjuiciamiento civil , se impone un determinado resultado probatorio, esto es, hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan. Específicamente, para los comprendidos en los apartados 5º (que es el invocado en el motivo por el Abogado del Estado) y 6º, el número 2 del artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento civil prevé que, en defecto de disposición expresa, los hechos, actos o estados de cosas que consten en los referidos documentos se tendrán por ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado.

Frente a lo apreciado por la sentencia, que otorga gran trascendencia a los documentos número 9 y 10 de los aportados con la demanda, arguye el Abogado del Estado que el número 9 se trata de una certificación del contenido del informe técnico que se aporta como documento número 10, en el que se deja claro que no son los terrenos afectados por la servidumbre los que disponen de los servicios necesarios, sino que éstos se encuentran en lugares más o menos cercanos; es más, el informe dice expresamente que « Por no disponer de todos los elementos urbanísticos completos exigidos por art. 82.1 de Ley del Suelo (por la fecha del certificado se refiere al Texto Refundido de Ley Sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976) estas porciones de suelo no Ilegan a alcanzar las condiciones de solares». Con ello, se evidencia, a juicio del defensor de la Administración, que los terrenos no disponían de todos los servicios exigidos por los artículos 78 y 81.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , es decir, acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica y, al no entenderlo así la sentencia, es porque ha llevado a cabo una valoración irracional. Al propio tiempo, la sentencia de instancia, siempre en opinión del Abogado del Estado, infringe también el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil , al no seguir las reglas de la sana crítica, por lo que llega a resultados arbitrarios; con el propósito de respaldar su opinión razona que en la certificación de 1983 consta que el terreno no disponía de los servicios precisos, a pesar de lo cual, el Tribunal de instancia da por buenas las afirmaciones del perito en sentido contrario, lo que resulta especialmente arriesgado porque el dictamen se realiza veinte años después de la entrada en vigor de la Ley de Costas.

En realidad, la sentencia impugnada no realiza propiamente una evaluación de los documentos que menciona, sino que se limita a transcribir su contenido, en los extremos particulares de interés para el caso. Al llevar a cabo esa transcripción, aunque predice que se trata de dos documentos relevantes, incorpora en las citas textuales el contenido de un tercer documento distinto. Este tercer documento consiste en la certificación expedida por el Secretario del Ayuntamiento, el 4 de marzo de 2009, en cumplimiento de la prueba acordada en el proceso, en el que constata el contenido de un nuevo informe técnico, de fecha 24 de febrero de 2009. En tal informe, cuyo contenido, aunque se certifique por un fedatario, no puede entenderse entre los comprendidos en el número 5 del art. 317 de la Ley de Enjuiciamiento civil , se expresa que « A la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas las actuales parcelas 5,6 y 7 de la U.E. nº 82 del PGOU de Roquetas de Mar podían conectar con los servicios de abastecimiento de agua, suministro de energía eléctrica, alcantarillado de los que estaban dotados por haberse construido la finca colindante "Cooperativa PuertoSol ».

Respecto de los informes del Ayuntamiento, la sentencia se limita a su reproducción, sin realizar una verdadera evaluación probatoria, salvo en el particular extremo de contradecir al defensor de la Administración sobre la correspondencia de lo certificado con la situación de los terrenos concernidos. Es más adelante, al momento de ocuparse de la prueba pericial, cuando la sentencia da por supuesta la acreditación de la existencia de los servicios a través de los informes y hace notar que en la pagina 10 del dictamen practicado en autos se establece claramente « que a la entrada en vigor de la Ley de Costas las fincas en litigio disponían de acceso rodado por su frente marítimo, calle de José Ojeda al este y avenida del Perú por la orientación opuesta, y que además disponían de servicios, como abastecimiento de agua, red de saneamiento exterior y suministro de energía eléctrica ».

Pero tampoco en este caso la sentencia ha valorado propiamente el dictamen sino que ha asumido y enfatizado un extremo de su contenido: el que afirma la existencia de los servicios, con la finalidad de corroborar lo expresado en los informes técnicos cuyo contenido parcial había transcrito anteriormente.

De ahí que no pueda hablarse tampoco de valoración no razonable de la prueba pericial porque en la sentencia se menciona como apoyo al contenido de los informes. En todo caso, no cabe revisar en casación la valoración de la prueba realizada en el proceso de instancia salvo en los casos que se acredite que la apreciación de la prueba por el Tribunal de instancia ha sido ilógica o arbitraria, contraria a los principios generales del derecho o a las reglas sobre la prueba tasada, pero no ha quedado justificada la concurrencia de ninguno de esos supuestos de excepción, porque la prueba pericial es de libre apreciación por la Sala de instancia según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 Ley de Enjuiciamiento civil ) y, además, los informes certificados tomados en consideración para fundamentar la decisión no hacen prueba plena de las apreciaciones en ellos contenidas, a lo que todavía cabe agregar que el problema no se situaría tanto en la valoración de los hechos, como estado de verificación de la realidad, como en su dimensión jurídica; esto es, si la posibilidad de conexión con los servicios de la parcela inmediata edificada permitía reconocer a los terrenos la disponibilidad de servicios urbanísticos a los efectos de establecer la servidumbre de protección reducida.

Distinta suerte ha de correr el segundo motivo de casación en el que se alega la infracción de la Disposición Transitoria tercera.3 de Ley 22/1988, de Costas , en relación con la disposición transitoria 9ª.3 de su Reglamento General (Real Decreto 1471/1989).

La Abogacía del Estado cuestiona la interpretación realizada por la Sala sobre la posibilidad de aplicar las consecuencias previstas en tales preceptos, en orden a la servidumbre, sin cumplir el requisito exigido por la norma reglamentaria del reconocimiento expreso por la Administración sobre el carácter urbano de los terrenos, anterior a la entrada en vigor de la Ley de Costas.

Como hemos visto, la Audiencia Nacional, por más que admite que es la Comunidad Autónoma (y no el Ayuntamiento) la Administración competente para determinar o reconocer la calificación urbanística de un determinado terreno, considera que no ocurre lo mismo cuando de lo que se trata es de certificar sobre la existencia de los servicios dotacionales en una determinada zona, como sería el caso, y recuerda que la propia Sala ha dado validez a los certificados del correspondiente Ayuntamiento a estos efectos.

Pues bien, no estimamos acertada tal interpretación correctora del sentido literal de las disposiciones, que en cualquier caso tampoco se acomoda al principio de jerarquía, como seguidamente pasamos a explicar.

La Disposición Transitoria 9ª del Reglamento de Costas es desarrollo de la Disposición Adicional 3ª.3 de la Ley, y de hecho comienza con su reproducción textual. De esta última resulta que para los terrenos clasificados como suelo urbano, al momento de su entrada en vigor de la Ley, la anchura de la servidumbre de protección será 20 metros, como excepción a la regla general que fija una anchura de 100 metros.

La norma reglamentaria asimila a esa clasificación, a efectos de aplicar la servidumbre de protección reducida de 20 metros, a los terrenos que, aun careciendo en julio de 1988 de la clasificación [formal] de suelo urbano, constituyesen "áreas urbanas en que la edificación estuviera consolidada o los terrenos dispusieran de los servicios exigidos en la legislación urbanística en la citada fecha y la Administración urbanística competente les hubiera reconocido expresamente ese carácter". Por lo tanto, aparte de darse alguna de esas circunstancias urbanísticas, la norma establece una condición adicional, cual es, el reconocimiento expreso por la Administración competente.

La interpretación correctora, contraria a la literalidad de la norma, de que esa declaración por la Administración competente, esto es, la autonómica, no sea exigible cuando se trata de la verificación de la existencia de los servicios, no se encuentra justificada. El sentido del inciso del precepto en cuestión, que aquí nos ocupa, no deja de ser una traslación del sistema alternativo de clasificación del suelo urbano que resultaba tanto del art. 78.a) como del 81.2 del texto refundido de la Ley del Suelo de 1976 (RD 1346/1976); la clasificación del suelo urbano, que es reglada, se imponía incluso en ausencia de planeamiento de carácter general, tanto por el criterio de la urbanización, esto es, por estar dotado de los servicios urbanísticos básicos, como por el de ocupación o consolidación por la edificación; de este modo disyuntivo, basta con que resulte aplicable uno solo de ellos para imponer la clasificación urbanística establecida en dicho precepto. En el punto en que la Disposición Transitoria 9ª se refiere a áreas urbanas en que la edificación estuviera consolidada, o que dispusiera de los servicio, está trasladando esos dos supuestos determinantes de la clasificación, que se aplican, a pesar de que la adscripción al urbano no se contenga en el planeamiento. De ese modo, el precepto reglamentario asimila o hace equivalente la constatación de una de esas realidades a la clasificación misma por los instrumentos de ordenación general, lo que es debido a los efectos que despliega esa suerte de igualación a la clasificación, de manera que su apreciación exige un reconocimiento formal, precisamente por parte del órgano con competencias urbanísticas, esto es, el que tendría la competencia para la aprobación definitiva de la ordenación general.

En la Sentencia de 15 de Diciembre del 2011 (casación 4127/2008 ) nos hemos ocupado de analizar algunos aspectos de esos acuerdos de reconocimiento de la situación de urbanización o consolidación. En ella hacíamos notar que « el acto o resolución de reconocimiento por parte de la Administración Urbanística competente puede ser posterior a la entrada en vigor de la Ley de Costas, pues lo relevante es que las circunstancias fácticas que se reconocen -esto es, los servicios urbanísticos disponibles o la consolidación edificatoria- vengan referidas a un momento anterior a la entrada en vigor de la Ley. Dicho de otro modo, lo relevante es que el suelo fuese urbano a la entrada en vigor de la Ley, lo que se cumple cuando se constata que en aquel momento reunía determinados requisitos de orden físico y así lo reconozca la Administración urbanística competente; aunque ese reconocimiento se produzca en una fecha posterior ». Por lo tanto, en este particular no podemos compartir la argumentación del Abogado del Estado en cuanto sostiene que el reconocimiento por parte de la Administración tiene que ser anterior a la vigencia de la Ley de Costas.

En esa misma Sentencia añadíamos que « se trata, pues, de una declaración emitida por un órgano colegiado que ha puesto en conexión el ordenamiento jurídico con la realidad apreciada retrospectivamente a efectos de la aplicación del régimen transitorio de la Ley de Costas en lo que se refiere a la anchura de la servidumbre de protección. Es indudable que esta declaración o reconocimiento por parte de la Comisión de Ordenación del Territorio de que se trata de "área urbana" es un acto administrativo; pero su alcance es limitado porque por sí mismo no crea ni impone unilateralmente consecuencias o efectos jurídicos directos en orden a la servidumbre de protección, sustrayendo o vinculando el juicio de la Administración que ha de aprobar el deslinde, pues es ésta la que debe decidir. Aquella declaración tiene más bien el valor de un informe, en el que la Administración urbanística manifiesta la verificación de determinados hechos y hace una valoración jurídica de éstos como medio para preparar una decisión -la aprobatoria del deslinde- que corresponde a otra Administración. Como acto administrativo no decisorio, esta especial declaración de conocimiento que le encomienda la disposición transitoria novena.3 del Reglamento de Costas está ordenada a la adopción del acuerdo aprobatorio del deslinde »

Hacíamos notar, asimismo, que, « lo determinante, a los efectos que nos ocupan, es la constatación de la realidad física unida a su reconocimiento por la Administración competente ».

En las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2011 (recurso de casación número 5584 de 2008 ) y 15 de diciembre de 2011 (recurso de casación número 4127 de 2008 ), sobre el reconocimiento expreso por la Administración del carácter urbano de los terrenos a los efectos de aplicación de la Disposición Transitoria 9.3 del Reglamento de la Ley de Costas (servidumbre de protección reducida), hemos expresado que la competencia para efectuar tal reconocimiento corresponde a la Comunidad Autónoma, por ser el « órgano al que compete en su ámbito territorial la aprobación definitiva del planeamiento general ». La misma doctrina se recuerda, mediante su cita, en la sentencia de esta Sala de 29 de Marzo del 2012 (recurso de casación número 4119/2009 ).

En ambos supuestos, tanto si se trata de comprobar la existencia de los servicios « exigidos en la legislación urbanística » (hecho de la urbanización), como cuando lo que ha de comprobarse es la circunstancia de la consolidación edificatoria, no sólo obliga a verificar la realidad de los hechos al momento de la entrada en vigor de la Ley, sino también a valorarla urbanísticamente; y esa tarea de valoración, que ha de apoyarse necesariamente en datos empíricos, corresponde, en todo caso, a la Administración competente. Por tanto, ambos enunciados denotados en la norma precisan el reconocimiento por la Administración competente, y no es aceptable que la certificación municipal de la existencia de servicios, prescindiendo de la declaración de reconocimiento, cumpla con lo establecido en la Disposición Transitoria 9ª.3 del Reglamento de Planeamiento .

Al ser anulable la Sentencia por estimar el motivo segundo, procede, de conformidad con lo dispuesto por el Art. 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción , que nosotros decidamos lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, de manera que por las razones expresadas en la estimación del referido motivo segundo de casación, debemos desestimar el recurso contencioso administrativo en el que se planteaba como única cuestión la aplicación de la disposición transitoria 9ª.3 de la Ley de Costas , ya que la recurrente había renunciado a alegar motivos de invalidez por las irregularidades procedimentales que en su opinión se habían producido en la tramitación del procedimiento de deslinde.

Al ser estimable el segundo motivo de casación, no se deben imponer las costas derivadas del recurso interpuesto, conforme a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , sin que existan meritos para imponer las de la instancia a cualquiera de los litigantes, por no apreciarse temeridad o mala fe en ninguno de ellos, según lo dispuesto en los artículos 95.3 y 139.1 de la misma Ley .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .