STS, 1 de Marzo de 2013

La Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas, ha conocido del recurso contencioso administrativo nº 158/2005 , promovido por D. Marco Antonio , Dª Encarnacion , Dª Macarena , Dª Santiaga , Dª Amanda , D. Eulalio , D. Ildefonso y D. Maximino contra el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, de 9 de marzo de 2005, que aprobó definitivamente, y de forma parcial, la Adaptación Básica, Modificaciones Puntuales y Convenios Urbanísticos del Plan General de Ordenación del municipio de Las Palmas de Gran Canaria, al Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias, con suspensión en determinados sectores.

En el indicado recurso contencioso administrativo se dictó, con fecha 5 de marzo de 2009, sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLAMOS.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Dolores Moreno Santana, en nombre y representación de D. Marco Antonio , Dª Encarnacion , Dª Macarena , Dª Santiaga , Dª Amanda , D. Eulalio , D. Ildefonso y D. Maximino contra el Acuerdo de COTMAC mencionado en el Antecedente Primero, el cual declaramos ajustado a derecho en las determinaciones impugnadas. Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de D. Marco Antonio , Dª Encarnacion , Dª Macarena , Dª Santiaga , Dª Amanda , D. Eulalio , D. Ildefonso y D. Maximino , presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante providencia de 13 de julio de 2009, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del término del emplazamiento compareció ante esta Sala la Procuradora de los Tribunales Dª Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de D. Marco Antonio , Dª Encarnacion , Dª Macarena , Dª Santiaga , Dª Amanda , D. Eulalio , D. Ildefonso y D. Maximino , presentando escrito de interposición del recurso de casación, que fue admitido a trámite en providencia de la Sección Primera de esta Sala de 20 de Noviembre de 2009, que ordenó remitir las actuaciones a esta Sección Quinta.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto por providencia de fecha 10 de febrero de 2010, se dio traslado por copia al Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias y a la representación del Ayuntamiento de Las Palmas para que, en el plazo de treinta días, formalizasen por escrito su oposición a dicho recurso.

La representación del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria presentó su escrito de oposición al recurso de casación el 18 de marzo de 2010, en el que solicita su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación. Por su parte, el Letrado del Gobierno de Canarias presentó escrito el 29 de marzo de 2010 y en él solicita la desestimación del recurso de casación.

Formalizada esta oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 27 de febrero de 2013, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia que se impugna desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, de 9 de marzo de 2005, que aprobó definitivamente, y de forma parcial, la Adaptación Básica, Modificaciones Puntuales y Convenios Urbanísticos del Plan General de Ordenación del municipio de Las Palmas de Gran Canaria, al Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias, con suspensión en determinados sectores.

La parte entonces demandante y ahora recurrente en casación es propietaria de una pieza de suelo urbanizable de aproximadamente 60.000 m2, situada en el sector de suelo urbanizable remitido UZR - 09. En su escrito de demanda solicitaba la declaración de nulidad de las determinaciones del acuerdo recurrido en lo que se refiere al cálculo de aprovechamiento medio de los sectores de suelo urbanizable remitido (UZR) y la incorporación de los coeficientes, parámetros y valores consignados en el informe pericial que presentaba junto a su demanda, así como que se les asigne a los sectores UZR 09, UZR 08 y UZR 07, el aprovechamiento urbanístico que legalmente corresponde, de acuerdo con los criterios del dictamen pericial que aportaba.

La sentencia impugnada comienza su análisis explicando que las recurrentes no ostentan un interés en relación con el aprovechamiento medio de otros sectores, respecto de los que no consta que tengan relación alguna (UZR-07 y UZR-08) pues no son propietarios de ninguna parcela. Por ello, por mucha amplitud que se otorgue a la acción pública urbanística, considera que « no puede extenderse a reclamar en nombre de terceros cuestiones unidas o destinadas a deducir el aprovechamiento patrimonializable que corresponde a cada propietario». Y añade que no corresponde a los Tribunales de Justicia sustituir el cálculo de aprovechamiento medio, que corresponde al planificador dentro del marco legal establecido, por los criterios de cálculo de un perito judicial.

Teniendo presentes éstas consideraciones, reconduce el debate al examen de los criterios de cálculo del aprovechamiento medio contenidos en el Plan General y en concreto a determinar si el aprovechamiento medio asignado al sector en el que se encuentran los terrenos de la recurrente (UZR 07) vulnera el principio de equidistribución de los beneficios y cargas del planeamiento por ser discriminatorio para los propietarios de ese sector, al establecer una diferencia con otros sectores superior al 15%.

Para ello, la sentencia examina los diferentes apartados del instrumento de planeamiento recurrido, relativos al cálculo del aprovechamiento medio de cada sector y después analiza el informe pericial presentado junto a la demanda, que valora de esta forma « [...] se limita a llevar a cabo una serie de reflexiones personales o subjetivas sobre cómo realizaría el cálculo la perito para garantizar la rentabilidad en el desarrollo urbanístico de los sectores, o sobre lo que considera que sería un cálculo más aproximado a la realidad, pero sin incidir en lo que es la legalidad empleada por el planificador [...] se pretende sustituir el cálculo de aprovechamiento urbanístico y la fijación de este en los distintos sectores en cuestión fijado en la Memoria, por el cálculo y fijación de este emitido por un técnico arquitecto realizado a instancia de parte [...] ».

Por último, la Sala de instancia dedica el fundamento cuarto de la sentencia a justificar por qué no puede tener en cuenta su sentencia anterior relativa al acuerdo de aprobación del plan general. También se explica que en la memoria de planeamiento se advierte que ya en el plan general se realizaron los cálculos pertinentes y se trasladan ahora al acuerdo impugnado, con la actualización y adaptación a los parámetros actuales. Además, en lo que se refiere al coeficiente "p" relativo a los valores medioambientales, éste fue tenido en cuenta desde la aprobación inicial del documento de la adaptación del plan « [...] siendo otra cosa la explicación de su incidencia en el cálculo que se incluyó en la aprobación definitiva, por lo que no hace necesario un nuevo período de información pública. En este sentido, nos remitimos al informe del técnico municipal. Lo decisivo sería si se hubiese acreditado que dicho coeficiente es arbitrario, distorsiona el resultado o es improcedente, y, como vimos, tal acreditación no ha tenido lugar».

El recurso de casación se sustenta en dos motivos. El primero, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y dividido, a su vez, en seis apartados o submotivos. Y el segundo, formulado al amparo del artículo 88.1.c) de la misma Ley , consta de dos apartados o submotivos claramente diferenciados.

A continuación exponemos, en síntesis, el contenido de los motivos de casación, comenzando por el motivo primero, que ha sido formulado al amparo del artículo 88.1.d) de nuestra Ley Jurisdiccional , y que se divide en los siguientes apartados:

1. - Infracción del artículo 5 de la Ley 6/1998 , relativo al reparto equitativo de los beneficios y cargas del planeamiento y jurisprudencia que cita por inaplicación de la sentencia ya que permite un trato discriminatorio respecto a los propietarios del sector UZR-09, acreditado con el informe pericial presentado junto a la demanda, informe que la Sala de instancia no ha valorado según las reglas de la sana crítica, llegando a conclusiones irracionales, arbitrarias e insuficientemente motivadas.

2. - Infracción del artículo 14 de la Constitución pues la sentencia permite que en situaciones idénticas, propietarios de otros sectores deban soportar menor proporción de cargas urbanísticas, con aprovechamientos mayores a los establecidos para el sector UZR-09.

3. - Infracción del artículo 24 de la Constitución y artículos 348 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la sentencia niega la existencia de diferencias de aprovechamientos cuando éstas fueron acreditadas durante el procedimiento. Así, a diferencia de lo manifestado en el fundamento segundo, el dictamen pericial sí fue ratificado por el perito el día 14 de septiembre de 2006, según consta en las actuaciones. Ahora bien, la prueba no ha sido valorada, alcanzando conclusiones al margen de la lógica y racionalidad procesal.

4. - Infracción del artículo 19.1.h) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción al negar la legitimación de cualquier ciudadano de impugnar, a través de la acción pública, las determinaciones relativas al aprovechamiento medio de otros sectores de suelo urbanizables del plan.

5. - Infracción de los artículos 115 y siguientes del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana y 62.1.e) de la Ley 30/1992, puesto que el Ayuntamiento añade, en sede de aprobación definitiva del plan general, un coeficiente "p" que era desconocido y que no consta en la publicación del documento del plan general definitivamente aprobado.

6. - Infracción de los artículos 33.1 de la LJCA y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incongruencia omisiva de la sentencia, pues no contiene ninguna reflexión sobre la introducción en sede de aprobación definitiva del plan general del coeficiente "p" que modula en nada menos que un 20% los aprovechamientos.

   Por su parte, el referido motivo de casación formulado al amparo del artículo 88.1.c) de la misma Ley , en síntesis, tiene los dos siguientes apartados:

1. - Incongruencia omisiva de la sentencia por haber obviado en su fundamentación la cuestión relativa a la introducción del coeficiente "p" en sede de aprobación definitiva del plan general.

2. - Infracción de las normas que rigen las garantías procesales en materia de prueba, ocasionando indefensión, por apreciación de la prueba de un modo arbitrario e irrazonable, toda vez que la sentencia considera que el dictamen pericial aportado no fue ratificado en juicio, ni sometido a real contradicción, cuando consta en autos que fue ratificado el 14 de septiembre de 2006 y goza de toda eficacia probatoria.

Hemos de analizar con carácter preferente, por elementales razones de índole procesal, la causa de inadmisión alegada por el Ayuntamiento de Las Palmas al oponerse al recurso de casación.

La citada Administración plantea la inadmisibilidad completa del recurso de casación por infringir lo dispuesto en el artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , ya que el fallo de la sentencia se fundamenta en el cumplimiento y respeto de normativa urbanística autonómica -- artículos 32.2.B.2 y 60 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias -- lo que determina que la sentencia no sea recurrible en casación, pues se limita a aplicar e interpretar normas propias de la Comunidad Autónoma.

No está de más recordar al respecto que el artículo 86.4 de la Ley de esta Jurisdicción dispone que las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sean relevantes y determinantes del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

El mentado artículo 86.4 LJCA condiciona, por tanto, el carácter recurrible de las sentencias susceptibles de casación, por lo que hace al caso, a la concurrencia de una exigencia procesal: que el recurso de casación, a tenor del contenido de su escrito de interposición, pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido. Y ello es así, no sólo desde una perspectiva puramente formal sino también material, es decir, que el discurso argumental se acomode a tal exigencia.

Acorde con lo expuesto, debemos concluir que el recurso no puede ser inadmitido, pues los motivos se fundan en la infracción de normas de Derecho estatal, y su cita no se hace con un carácter meramente retórico o instrumental para proporcionar un sustento ficticio al recurso de casación. No. La invocación de normas estatales resulta oportuna atendidos los términos por los que discurrió el debate procesal en la instancia y el contenido de la sentencia recurrida.

En efecto, las infracciones invocadas por el cauce del artículo 88.1.c) de la LJCA denuncian la lesión de normas procesales y, por tanto, estatales, y las infracciones deducidas al amparo del artículo 88.1.d) de la misma Ley se centran en la lesión de los artículos 19.1.h) de la LJCA y 115 del Reglamento de Planeamiento . Y en aquellos otros motivos, en los que podría apreciarse un uso meramente instrumental del derecho estatal, pues efectivamente son normas de derecho autonómico las que regulan los criterios de determinación del aprovechamiento urbanístico, la recurrente plantea cuestiones ajenas a dicha determinación al derivar su discurso argumental a cuestiones relativas a la arbitraria o irracional valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia.

Despejado tal reparo procesal opuesto por la recurrida, nos corresponde, por razones de lógica procesal, analizar, en primer lugar, los motivos de casación formulados al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA . Y dentro de estos, examinaremos de modo preferente el segundo motivo articulado por éste cauce procesal --88.1.c) LJCA-- pues su estimación determinaría, en su caso, la reposición de actuaciones, según dispone el artículo 95.2.c) de la LJCA .

El segundo motivo, apartado segundo, reprocha a la sentencia recurrida la infracción de las normas que rigen las garantías procesales en materia de prueba, ocasionando indefensión, toda vez que la sentencia considera que el dictamen pericial aportado no fue ratificado en juicio, ni sometido a real contradicción, cuando consta en autos que fue ratificado el día 14 de septiembre de 2006.

El motivo de casación no puede ser acogido pues la recurrente no cita los preceptos legales que considera infringidos por la sentencia impugnada y en los que cabría subsumir las infracciones que le reprocha. Téngase en cuenta que el artículo 92.1 de la LJCA impone un contenido necesario al escrito de interposición, al que exige que se elabore " citando las normas o la jurisprudencia que se considere infringidas ".

Además, si bien es cierto que la sentencia, en su fundamento segundo, indica que la demanda acompaña un informe pericial que no fue ratificado en juicio, ni por ello, sometido a real contradicción, cuando lo cierto es que sí constaba en las actuaciones que el informe pericial fue efectivamente ratificado el día 14 de septiembre de 2006. Ahora bien, ninguna indefensión se ha producido a la recurrente, pues la Sala de instancia valoró el informe presentado y razonó, en su fundamento tercero, por qué no aplicaba los criterios que se contienen en el mismo, lo que impide que pueda apreciarse indefensión. Es más, la recurrente ni invoca haber padecido una situación de indefensión más allá de su cita retórica al inicio del motivo, ni describe en que ha consistido la misma, ni, en fin, razona sobre su incidencia para la resolución del recurso, de modo que no podemos considerar que concurren los requisitos que establece el artículo 88.1.c) " in fine " de la LJCA .

En el motivo segundo, apartado primero, formulado por el mismo cauce procesal que el anterior se reprocha a la sentencia recurrida un vicio de incongruencia omisiva por haber obviado en su fundamentación la cuestión relativa a la introducción del coeficiente "p" en sede de aprobación definitiva del plan general.

Se denuncia, por tanto, una incongruencia omisiva porque la sentencia no se pronuncia, citra petita partium (menos de lo pedido por las partes) , sobre alguna de las pretensiones y cuestiones esgrimidas en la demanda. Estamos, por tanto, ante una "incongruencia omisiva o por defecto" también denominada incongruencia ex silentio .

Pues bien, el alegato de la recurrente no encaja en el tipo de incongruencia omisiva, pues la sentencia no guardó silencio, al contrario, se refiere expresamente a la cuestión relativa a la introducción del coeficiente "p" (valores paisajísticos y medioambientales) en la aprobación definitiva del plan general en su fundamento jurídico cuarto, en el que se indica que « el coeficiente "p" fue tenido en cuenta desde la aprobación inicial del documento de Adaptación del Plan General, siendo otra cosa la explicación de su incidencia en el cálculo que se incluyó en la aprobación definitiva, por lo que no hace necesario un nuevo período de información pública. En este sentido, nos remitimos al informe del técnico municipal. Lo decisivo sería si se hubiese acreditado que dicho coeficiente es arbitrario, distorsiona el resultado o es improcedente, y, como vimos, tal acreditación no ha tenido lugar ».

Por tanto, la recurrente podrá discrepar, legítimamente, con las razones dadas por la sentencia, pero su contenido no puede integrar un vicio de incongruencia omisiva, pues sí dio respuesta a la cuestión relativa al procedimiento seguido en relación con la introducción en el instrumento de planeamiento del coeficiente "p" que, dicho sea de paso, se trata de una cuestión que, no fue planteada en la demanda, sino en el escrito de alegaciones presentado por la actora el día 16 de octubre de 2006, a tenor de los dispuesto en el artículo 48.5 de la LJCA , y que luego fue reiterado en su escrito de conclusiones.

Nos corresponde ahora examinar los diversos apartados del motivo primero de casación formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , comenzando por los apartados primero a tercero que trataremos conjuntamente, dada su evidente conexión. Las cuestiones que en ellos se plantean están relacionadas, todas ellas, con la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia y que lleva a la sentencia a desestimar el recurso contencioso- administrativo.

La recurrente reprocha a la sentencia no haber apreciado la existencia de un trato discriminatorio ( artículo 14 de la CE ) e infracción del principio de reparto equitativo de los beneficios y cargas del planeamiento ( artículo 5 de la Ley 6/1998 ) en relación con los propietarios del sector en el que se encuentran sus terrenos (UZR-09). Se sostiene que se permite que propietarios de otros sectores deban soportar menor proporción de cargas urbanísticas, con aprovechamientos mayores, todo ello acreditado con la prueba pericial practicada que habría sido valorada por la Sala de instancia, alcanzando conclusiones al margen de la lógica y racionalidad procesal ( artículos 348 y 218 de la LEC ).

Estas infracciones no pueden ser acogidas, pues la recurrente no explica por qué incurre la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia en arbitrariedad. Se limita a afirmar que ha existido una falta de lógica en el razonamiento de la sentencia que llega a conclusiones irracionales, arbitrarias o insuficientemente motivadas, sin explicar en qué se traduce tal arbitrariedad. Tampoco se refiere en ningún momento a los razonamientos que contiene la sentencia recurrida en relación con la valoración de la prueba pericial ni concreta en qué consiste ese carácter irrazonable que invoca de modo apodíctico. Únicamente la recurrente hace mención a la efectiva ratificación del informe pericial, a diferencia de lo declarado inicialmente por la Sala en su sentencia, cuestión a la que ya hemos dado respuesta en el fundamento anterior, en el que señalamos, y ahora insistimos, que a pesar de ello la Sala sí entró a valorar la prueba pericial de tanta cita.

En fin, el desarrollo de estos motivos de casación pone de manifiesto que lo que se pretende es que esta Sala sustituya al Tribunal "a quo" en la valoración de la prueba, cuando sabido es que esta cuestión se encuentra extramuros de nuestro ámbito casacional. En este sentido, venimos declarando de modo reiterado que el recurso de casación no puede fundarse en el error en que hubiese podido incurrir el Tribunal "a quo" al valorar la prueba, salvo, por citar los supuestos más invocados, que se haya alegado que se incurrió en infracción de normas sobre el valor tasado de determinadas pruebas, en los contados casos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, excepción que no se da respecto de la prueba pericial, sometida a la libre apreciación del juzgador, según las reglas de la sana crítica conforme al artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil . Y salvo que se trate de una valoración arbitraria, ilógica o irracional, que no es el caso como antes señalamos.

En el apartado cuarto del motivo primero se invoca la infracción del artículo 19.1.h) de la LJCA y el reproche se centra en lo razonado por la sentencia impugnada para negar la legitimación de cualquier ciudadano de impugnar, a través de la acción pública, las determinaciones relativas al aprovechamiento medio de otros sectores de suelo urbanizables contenidas en el plan general.

Como hemos explicado en el fundamento primero de esta sentencia, la recurrente en casación --demandante en el proceso de instancia-- es propietaria de una pieza de suelo urbanizable de aproximadamente 60.000 m2, situada en el sector de suelo urbanizable remitido UZR - 09. En su escrito de demanda solicitaba la declaración de nulidad de las determinaciones del acuerdo recurrido en lo que se refiere al cálculo de aprovechamiento medio de los sectores de suelo urbanizable remitido (UZR) y la incorporación de los coeficientes, parámetros y valores consignados en el informe pericial que presentaba junto a su demanda, así como que se les asigne a los sectores UZR 09, UZR 08 y UZR 07, el aprovechamiento urbanístico que legalmente le corresponde, de acuerdo con los criterios del dictamen pericial aportado.

Esto significa que no sólo solicitaba la nulidad del acuerdo recurrido en lo que se refiere al cálculo de aprovechamiento medio del sector en el que se incluye su propiedad --UZR 09--, sino también de otros sectores --UZR 07 y UZR 08--. Por ello, en la primera página de la demanda, aducía que actuaba "en su propio nombre y representación, y además en beneficio de la Comunidad de Intereses de la que forman parte en unión de los propietarios de los terrenos incluidos en los Sectores de Suelo Urbanizable UZR-08, Barranco Seco, y UZR-07 "San Lorenzo-El Ebro". Y en relación con su legitimación y representación invocaba expresamente en la página 38 del escrito de la demanda, la acción pública.

No obstante, la sentencia impugnada consideró que la recurrente no ostenta un interés en relación con el aprovechamiento medio de otros sectores respecto de los que no consta que tengan relación alguna. Por ello, para la Sala de instancia, por mucha amplitud que se otorgue a la acción pública urbanística, ésta « no puede extenderse a reclamar en nombre de terceros cuestiones unidas o destinadas a deducir el aprovechamiento patrimonializable que corresponde a cada propietario».

Pues bien, la legitimación activa, como cualidad que habilita a las personas físicas o jurídicas para actuar como parte actora en un proceso concreto, se vincula, por mandato del artículo 19.1 de la LJCA y por lo que hace al caso examinado, a la titularidad de un derecho o interés legítimo cuya tutela se postula (apartado a), o resulta predicable de cualquier ciudadano siempre que se ejercite la"acción popular" en los casos previstos expresamente por las leyes (apartado h).

En el caso examinado, es indudable que la parte recurrente en la instancia ostentaba un derecho derivado de la titularidad del suelo incluido en el sector UZR-09, para aspirar legítimamente a la defensa de la legalidad del aprovechamiento urbanístico que legalmente le corresponde. Y que también concurría un interés legítimo derivado de la dificultad de acreditar la diferencia de aprovechamiento entre sectores en más de un 15%, al margen de los restantes sectores de suelo urbanizable remitido. En todo caso, y aunque efectivamente fuera cuestionable la concurrencia de un interés legítimo para ejercitar la acción respecto de terrenos comprendidos en otros sectores, lo cierto es que en el ámbito sectorial en que nos encontramos, el urbanismo, se reconoce la acción pública a todos los ciudadanos sin necesidad, por tanto, de añadir la titularidad de ningún interés legitimador. Acción que se extiende tanto a la vía administrativa como a la jurisdiccional.

Esta acción pública o popular, reconocida con rango constitucional en el artículo 125 para el proceso penal, se ha extendido por la Ley ( artículo 19.1.h/ de la LJCA que, a su vez, se remite a una norma con rango de ley para su reconocimiento en un ámbito material determinado), por lo que ahora interesa, al ordenamiento urbanístico desde la Ley del Suelo de 1956 hasta el vigente TR de la Ley del Suelo, aprobado por RD Legislativo 2/2008, de 20 de junio.

Este reconocimiento de la acción pública nos hace concluir que efectivamente la recurrente estaba legitimada activamente para pretender la nulidad de las determinaciones del plan relativas al cálculo de aprovechamiento de otros sectores distintos a aquel en que se ubica su parcela.

Esto es así, por tanto, incluso aunque no ostentara la titularidad dominical de ningún inmueble, pues la acción pública le permite impugnar cualquier norma incluida en el plan general que, recordemos, es una disposición de carácter general aunque de rango reglamentario. Quiere ello decir que el contenido propio para el ejercicio de esta acción se concreta en una pretensión de nulidad de la disposición, pues su finalidad es defender la legalidad urbanística mediante el ejercicio de la acción dirigida a depurar las vulneraciones normativas en que pueda haber incurrido. De manera que cuando se pretende la nulidad de los actos y disposiciones que contradigan el ordenamiento urbanístico, así como la adopción de medidas que restablezcan dicha legalidad, tal pretensión resulta amparada por la acción pública. Si bien, claro está, la misma no se extiende a las pretensiones de reconocimiento de una situación jurídica individualizada reservada sólo a aquellos titulares de un derecho o interés legítimo.

Repárese que en el suplico de la demanda no advertimos que se ejerza una pretensión de plena jurisdicción, pues se limita a instar la nulidad de las determinaciones del plan relativas al aprovechamiento medio y a pedir que se le asigne " el aprovechamiento urbanístico que legalmente le corresponde de acuerdo con los contenidos del dictamen pericial aportado ". Por tanto, en la medida en que lo que está en juego es una determinación reglada y no discrecional, como es la conformidad a derecho de los cálculos de aprovechamiento medio recogidos en el plan para sectores clasificados, todos ellos, como suelo urbanizable remitido y habiéndose invocado preceptos legales que los conectan a los efectos de no permitir o tolerar diferencias entre sectores superiores al 15% ( artículo 32 DEL Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , que aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales Protegidos de Canarias) se entiende que es la defensa de la legalidad urbanística lo que se decide y, por tanto, puede ser promovido el recurso mediante la acción pública. En este sentido, STS de 16 de febrero de 2005, recaída en el recurso de casación nº 1253/2002 ; STS de 29 de mayo de 2009 recaída en el recurso de casación nº 1380/2005 ; STS 3 de junio de 2008 recaída en el recurso de casación nº 3436/2004 y STS de 14 de mayo de 2010, recaída en el recurso de casación nº 2098/2006 . Teniendo en cuenta, en fin, que tales determinaciones pueden ser declaradas nulas, aunque, con carácter general, no pueda fijarse su contenido por los Tribunales, ex artículo 71.2 de la LJCA .

En atención a lo expuesto, debemos, por tanto, corregir las razones relativas a la falta de legitimación que contiene la sentencia impugnada, pues, en los términos generales en que se realiza, ha de ser desautorizada por esta Sala. Sin que ello nos lleve, no obstante, en este caso, a casar la sentencia recurrida, pues a pesar de lo razonado en ésta en relación con la ausencia de legitimación, en parte, de los recurrentes, la Sala de instancia no trasladó al fallo las consecuencias de aquel razonamiento. Se limitó a desestimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo, previo análisis de los artículos del instrumento de planeamiento relativos al cálculo de aprovechamiento medio de los sectores de suelo urbanizable, al valorar en su conjunto toda la prueba practicada y alcanzar la siguiente conclusión: « no ha sido destruida la presunción de legalidad y acierto de los criterios de cálculo del planificador ni queda acreditada a la vista de dichos cálculos una diferencia de aprovechamiento entre sectores, y un aprovechamiento medio del sector UZR 09, donde se localizan los terrenos de los recurrentes, que suponga una diferencia discriminatoria de más del 15% que, por ello, vulnerase el artículo 32.2.B.2 a) del TRLOTCyENC que prohibe que en suelo urbanizable sectorizado la diferencia entre sectores supere el 15%».

En el apartado quinto del motivo primero, se invoca la infracción de los artículos 115 y siguientes del Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, y artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 y se alega que el Ayuntamiento añade en sede de aprobación definitiva del plan general un coeficiente "p" que era desconocido y que no consta en la publicación del documento del plan general definitivamente aprobado.

El motivo de casación no puede ser estimado ya que prescinde de las razones dadas por la sentencia impugnada en relación con el coeficiente "p" relativo a los valores paisajísticos y medioambientales del suelo (FJº IV). Además, se invoca ahora, por primera vez, en casación, la infracción de "indeterminados" preceptos estatales ( artículo 115 y siguientes del Reglamento de Planeamiento ), que no fueron alegados en el proceso de instancia, ni considerados por la sentencia impugnada.

Conviene por ello recordar que el recurso de casación no es un recurso ordinario, como el de apelación, que permite un nuevo y total examen de la cuestión controvertida desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino que se trata de un medio de impugnación que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho (sustantivo y procesal) realizada por el Tribunal a quo , resuelve el concreto caso controvertido. No basta, pues, con el mero resultado desfavorable para que, de forma automática, se abran las puertas en la sede casacional, como sucede en el ámbito de otros medios de revisión de resoluciones judiciales.

Esta visión justifica que corresponda a quien promueve el recurso la exposición de una crítica razonada y pormenorizada de la fundamentación de la sentencia que pretende recurrir, para poner de manifiesto los errores jurídicos que le imputa. No cabe olvidar que el recurso de casación se dirige contra la sentencia y no contra el acto o la disposición administrativa revisada en ella, que constituye el objeto del proceso de instancia. En este sentido, entre muchas, sentencias de 14 de diciembre de 2000 (casación 7410/95 , FJ 3º), 11 de noviembre de 2004, casación 6211/01 (FJ 3 º) y 27 de octubre de 2010, casación 3548/07 (FJ 2º) También los autos de 10 de diciembre de 2009 (casaciones 1342/04 y 1348/09, FF.JJ. 2º en ambos casos) y 8 de abril de 2010 (casación 3228/09, FJ 2º).

En el apartado sexto del motivo primero al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , la recurrente invoca la infracción del artículo 33.1 de la LJCA y artículo 218 de la LEC y jurisprudencia que cita, alegando que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no contener ninguna reflexión sobre la introducción en desde de aprobación definitiva del coeficiente "p" que modula en nada menos que un 20% los aprovechamientos.

El motivo de casación no puede ser acogido pues se aprecia una falta de correspondencia entre el vicio que se denuncia -- incongruencia de la sentencia-- y el cauce procesal utilizado -- artículo 88.1.d) de la LJCA --, cuando sabido es que la incongruencia como vicio de la sentencia ha de ser invocado al amparo del artículo 88.1.c) de la citada Ley .

En este sentido, venimos declarando, singularmente la Sección Primera de esta Sala, con una reiteración que excusa de cita, que el motivo previsto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción es idóneo para denunciar los errores " in iudicando " de que pueda adolecer la resolución recurrida. Mientras que el supuesto previsto en el 88.1.c) de la misma Ley, es el adecuado para hacer valer el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, no solo por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, como es el caso de la incongruencia, sino también por las que rigen los actos y garantías procesales. Es decir, para denunciar errores " in procedendo " en que haya podido incurrir el órgano jurisdiccional "a quo" desde la iniciación del proceso hasta su finalización por auto o sentencia.

Pero es que, además, las mismas cuestiones planteadas ahora, han sido formuladas en otro motivo de casación, por la vía adecuada, prevista en el artículo 88.1.c) de la LJCA , a las que ya hemos dado respuesta, en sentido desestimatorio, en fundamentos anteriores de esta sentencia.

Procede declarar, por tanto, que no ha lugar al recurso, lo que comporta la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139.2 de la Ley de este orden jurisdiccional, con el límite ( artículo 139.3 LRJCA ) de 3.000 euros en cuanto a los honorarios de los Letrados de cada una de las partes recurridas.