STS, 12 de Marzo de 2013

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó, con fecha 18 de septiembre de 2009, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 299 de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PYC, PRYCONSA S.A., contra el acuerdo de aprobación definitiva de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Brunete adoptado por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid en su sesión del día 7 de febrero de 2008, anulando parcialmente el instrumento aprobado únicamente el documento denominado "Bases para la redacción del Plan Especial de Infraestructuras", en los particulares en que se establecen obligaciones a cargo de los propietarios del suelo Urbanizable No Sectorizado, si como la base 3-7. Sin costas. "

La razón determinante de la estimación del recurso contencioso-administrativo se encuentra en el fundamento de Derecho tercero de la sentencia, redactado en los siguientes términos:

"La queja del recurrente se centra en la previsión contenida en el instrumento aprobado, más en concreto en las bases que contiene para la redacción de un preceptivo Plan Especial de Infraestructuras y Servicios Urbanísticos, al que se condiciona la aprobación definitiva del Plan General, respecto a los costes en la financiación de infraestructuras que se establecen a cargo de los propietarios del suelo Urbanizable No Sectorizado. La Base 3ª contiene la distribución de los costes asignando el 60,79% el suelo sectorizado y el 39,21% al no sectorizado.

Sobre ello, se alega, como punto de arranque, que todos los cálculos y estimaciones de los estudios, análisis y propuestas del plan, así como los convenios firmados, se han realizado única y exclusivamente en función de las necesidades de los desarrollos de los sectores del suelo urbanizable sectorizado cuyas ordenaciones pormenorizadas incorpora el Plan, y singularmente el dimensionamiento de las infraestructuras se ha hecho sobre la base de unos cálculos referidos a la demanda de viviendas y edificabilidad de los sectores residenciales de los suelos clasificados como urbanizables sectorizados, sin tener en cuenta el suelo urbanizable no sectorizado, siendo expresivo de ello distintos apartados de la memoria que se citan en la demanda. Pero además, se razona que incluir en la obligación de costear las infraestructuras que precisan los nuevos desarrollos a la totalidad de los propietarios del urbanizable, por lo tanto, también a los propietarios del no sectorizado, es contrario al régimen legal de derechos y deberes contenido para los propietarios de esta clase de suelo en los arts. 22 y 24 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid (LSM )

Pues bien, según expresa la memoria del Plan, con la consiguiente traducción en la bases para la redacción del Plan Especial de Infraestructuras, los costes de infraestructuras necesarias para el correcto funcionamiento de cada sector, de acuerdo a las previsiones del Plan General, serán establecidas por el PEI anteriormente referido, que serán sufragados por los sectores del urbanizable sectorizado, en proporción a la relación entre la edificabilidad homogeneizada de cada sector respecto a la total del suelo urbanizable sectorizado, en cuanto al importe que dicho Plan Especial establezca para la totalidad del SUS puesto que también contribuirán al pago de dichas obras el SUNS, todo ello de acuerdo con los términos de dicho Plan Especial (epígrafe 11.5).

Y es que, con el objeto de coordinar todos los desarrollos, el planeamiento aprobado exige y condiciona la aprobación definitiva de determinados sectores a la redacción de un Plan Especial de Infraestructuras, estableciendo las bases para su redacción, en las que se fijan los porcentajes de participación de cada Sector en los costes de ejecución de las Redes Generales como carga de urbanización, pero incluyéndose en la contribución a esas cargas al Suelo urbanizable no sectorizado.

Así las cosas, el recurso ha de ser estimado en este punto, por cuanto que las bases que son objeto de concreta impugnación, específicamente la 3ª, imponen unas cargas de financiación de infraestructuras a los propietarios del No Sectorizado distintas de las que conforman el estatuto de esta clase de propiedad. Dicho en pocas palabras, los propietarios del Suelo Urbanizable No Sectorizado no están obligados a sufragar las infraestructuras de las actuaciones de urbanización hasta que tenga lugar la aprobación del Plan de Sectorización, ya que el régimen del suelo urbanizable no sectorizado (mientras no se aprueben las actuaciones a que se refiere la LSM) se asimila al no urbanizable de protección o rústico (art. 22.2 de la LSM ), además de que el derecho a promover la Sectorización se erige en una facultad de los propietarios (sin perjuicio de que lo promueva la administración), que ni siquiera genera el derecho a obtener su aprobación o estimación (vid. art. 5.4 de la LSM ), sino solo a una respuesta motivada. Al incluirse a los propietarios del no sectorizado entre los obligados a costear las nuevas infraestructuras de servicio a los nuevos desarrollos, en una proporción, como una suerte de equidistribución externa, se olvida que ésta solo tiene lugar en el área de reparto, conformada por la totalidad del suelo urbanizable sectorizado (art. 84 de la LSM ), sin que en el suelo urbanizable no sectorizado existan áreas de reparto.

Solo cuando es aprobado el Plan de Sectorización (junto con el Plan Parcial y la delimitación de las unidades de ejecución y definición del sistema de actuación), los propietarios tienen los mismos deberes y derechos que corresponden a los de suelo urbanizable sectorizado (vid. artículo 22.2.d ) de la LSM). Y es que, en definitiva, y utilizando la terminología de la nueva legislación estatal, como el suelo urbanizable no sectorizado no está sometido, ni siquiera temporalmente, al régimen de las actuaciones urbanísticas, no está sujeto a la obligación de ejecutar la clase de infraestructuras exigidas por los desarrollos, que constituyen deberes específicos de la promoción de las actuaciones de transformación urbanística (vid. art. 16 de la Ley 8/2007 y el equivalente del Texto Refundido), porque su régimen es el del no urbanizable. Base 3-7.

Esa misma base tercera no se ajusta a derecho en su apartado 3-7 titulado: "El reconocimiento en aprovechamiento de la inversión realizada por encima de las obligaciones que le corresponderían en la distribución de costes anteriores". Su texto es el siguiente: De realizarse obras por encima del coste que a cada propietario le corresponda en función de los criterios anteriores, bien por sustitución o incumplimiento de la obligación total o parcial de otros, la Administración Municipal expedirá certificado a su favor reconociendo en aprovechamiento patrimonializable y/o materializable las unidades correspondientes al valor equivalente a la inversión realizada que deberá constar con informe técnico de valoración por los servicios técnicos municipales y se notificará a las partes incumplidoras.

El Ayuntamiento en dicho certificado establecerá en que sector y unidad de ejecución podrá materializar el correspondiente aprovechamiento sustituyendo el mismo del correspondiente propietario sustituido o incumplidor.

Dichas previsiones, que en definitiva afectan a los aprovechamientos urbanísticos carecen de cobertura jurídica en que ampararse y, por tanto, no son ajustadas a derecho.

Así pues, sin necesidad de mayores razonamientos, procede estimar el recurso, sin que sea necesario entrar en el motivo impugnatorio articulado con carácter subsidiario".

Las entidades Akn España S.A. y Nesgar Promociones S.A. prepararon recurso de casación contra dicha sentencia mediante escrito presentado ante la Sala a quo el día 28 de octubre de 2009; y lo mismo hizo la mercantil Urbanizadora Sevinova S.L. mediante escrito presentado ante la misma Sala el 30 de octubre de 2009, e igualmente preparó recurso de casación contra ella el Ayuntamiento de Brunete mediante escrito presentado el día 29 de octubre de 2009, todos los que fueron tenidos por preparados en providencia de 5 de noviembre de 2009 y se remitieron los autos originales con emplazamiento a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo a fin de hacer uso de su derecho por término de treinta días.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante la Sala del Tribunal Supremo el Procurador Don Míguel Angel del Alamo García en representación de las entidades Akn España S.A. y Nesgar Promociones S.A., así como el Procurador don Aníbal Bordallo Huidobro, en representación de la mercantil Urbanizadora Sevinova S.L. quienes presentaron sus escritos de interposición de recurso de casación.

Por Auto de la Sección Primera de esta Sala de 10 de febrero de 2010 se declaró desierto el recurso de casación preparado por el Ayuntamiento de Brunete, y mediante posterior Auto de la misma Sección de 28 de abril de 2011 se acordó declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de las mercantiles "AKN España, S. A." y "Nesgar Promociones, S. A." así como la admisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad "Urbanizadora Sevinova, S. L." contra la referida sentencia.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad "Urbanizadora Sevinova S.L." se basa en un único motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en el que se denuncia la infracción del artículo 24.1 de la Constitución , en relación con el artículo 49, apartados 1 º y 3º, de la Ley Jurisdiccional . Alega que no tuvo intervención alguna en el proceso contencioso-administratvio de instancia porque no fue debidamente emplazada para comparecer y personarse en el mismo, pese a su indudable condición de legitimada pasivamente para intervenir como codemandada, al haber sido firmante de un convenio urbanístico con el Ayuntamiento de Brunete que incluía entre sus estipulaciones una serie de pactos relativos a la cuestión sobre la que giró la controversia de instancia, lo cual -afirma- se deducía de la propia demanda y se corrobora por la lectura de la sentencia ahora recurrida en casación (pues tanto una como otra hacen referencia a convenios urbanísticos, entre los que se encuentra precisamente el suscrito por esta empresa). Entiende, pues, que se le ha dejado en situación de indefensión, ya que -dice- sólo ha tenido conocimiento de la existencia del litigio cuando ya se había dictado la sentencia ahora combatida en casación. Enfatiza que la Administración demandada debió haberla emplazado al constar su condición de interesada en el expediente administrativo, habida cuenta que el convenio urbanístico y sus addendas están recogidos entre los anexos a la memoria del Plan General de Brunete, cuyo acto de aprobación definitiva fue objeto de impugnación en la instancia. Solicita, por todo lo expuesto, que se anule la sentencia de instancia y se ordene la retroacción de actuaciones procesales al momento en que debió ser emplazada, a fin de que pueda contestar a la demanda y luego continuar el procedimiento por sus trámites pertinentes.

Por providencia de 29 de junio de 2011 se acordó emplazar a la parte comparecida como recurrida, Promociones y Construcciones Pryconsa S.A. para que formalizase su escrito de oposición, lo que efectuó mediante escrito presentado el día 28 de septiembre de 2011.

Alega esta parte que debe tenerse en cuenta que el proceso de instancia ha versado sobre la impugnación de un instrumento de planeamiento urbanístico que participa de la naturaleza de las disposiciones de carácter general, no habiendo obligación de emplazar personalmente a cuantos hayan podido tener alguna clase de participación en el procedimiento administrativo de aprobación de ese plan. Recuerda asimismo la doctrina jurisprudencial sobre la irrelevancia de la falta de emplazamiento cuando quien así lo denuncia ha podido tener conocimiento extraprocesal de la existencia del proceso y no ha hecho nada por comparecer en el mismo. Insiste en que la empresa recurrente, por su estrecha relación con la corporación municipal de Brunete, necesariamente tuvo que saber de la existencia del proceso de instancia, por lo que pudo y debió haber comparecido en el mismo conforme a un mínimo de buena fe procesal; y sostiene, en fin, que el contenido, sentido y alcance de la sentencia habría sido en todo caso el mismo aun en el caso de que dicha empresa hubiera comparecido en el proceso, por lo que sostiene que no ha habido desde esta perspectiva ninguna indefensión para ella.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 26 de febrero de 2013, en cuya fecha ha tenido lugar, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Como hemos dejado expuesto en los antecedentes, el recurso de casación se limita a denunciar una infracción de las garantías procesales con producción de indefensión, por no haber sido emplazada para comparecer y personarse en el proceso de instancia.

Analizaremos este motivo a continuación, no sin antes recordar que es cierto que el artículo 89.3 de la Ley Jurisdiccional dispone que "el recurso de casación podrá interponerse por quienes hayan sido parte en el procedimiento a que se contraiga la Sentencia o resolución recurrida" , pero no es menos cierto que la jurisprudencia (recogida, entre otros, en Auto de la Sección Primera de esta Sala de 22 de julio de 2010, recurso de casación número 2214/2010 ) atribuye también legitimación (bien que de forma supeditada a la contemplación casuística de las circunstancias de cada litigio) para interponer recurso de casación a quienes, ostentando capacidad procesal y legitimación para ser parte en el procedimiento de instancia, no hubieran materializado tal facultad al no haber sido citados ni emplazados para ello; por lo que en principio pueden preparar e interponer el recurso de casación quienes hubiesen sido parte o podido serlo en el recurso contencioso-administrativo en que se dictó la resolución objeto de recurso, si no hubieran sido debidamente emplazados.

Dicho lo anterior, nuestra respuesta a las cuestiones planteadas por la recurrente ha de comenzar por recordar la doctrina general sobre esta cuestión, tal y como la hemos resumido en recientes sentencias de esta Sala y Sección de 28 de junio de 2011 (recurso de casación número 3239/2007 ) y 28 de mayo de 2012 (recurso de casación número 267/2009 ).

En estas y otras sentencias hemos razonado con amplitud que el emplazamiento de los interesados en un procedimiento contencioso-administrativo resulta esencial para una correcta formación de la relación jurídico-procesal. Quienes están legitimados pasivamente como parte demandada en un proceso contencioso-administrativo deben ser emplazados directa y personalmente cuando sean conocidos o identificables a partir de los datos que figuren en el escrito de interposición del recurso, en el expediente administrativo o en la demanda, constituyendo la falta de ese emplazamiento personal obligado un quebrantamiento de las formas y garantías esenciales del proceso, además de una vulneración del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión, que garantiza el art. 24.1 de la Constitución .

Por eso, el artículo 48.1 -en relación con el 49- de la Ley Jurisdiccional 29/1998 prevé la práctica de los emplazamientos de quienes aparezcan como interesados en el proceso por la Administración que acuerda remitir el expediente al órgano jurisdiccional, obligación que no exime al Tribunal de la obligación de velar para que se formalice adecuadamente la relación jurídico-procesal. Así, la propia Ley de la Jurisdicción exige al órgano jurisdiccional que compruebe si los emplazamientos se han practicado en debida forma y, en caso contrario, dispone que se ordene a la Administración que se practiquen los necesarios para garantizar la defensa de los interesados que sean identificables ( artículos 49.3 y 52.1). Esta obligación recae sobre el Secretario Judicial desde la reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

En definitiva, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia, para apreciar desde esta perspectiva una lesión del derecho constitucional a una tutela judicial sin indefensión han de concurrir los tres requisitos siguientes:

1. Que quien no ha sido emplazado sea titular, al tiempo de la iniciación del proceso, de un derecho o de un interés legítimo y propio susceptible de afectación en el proceso contencioso-administrativo en cuestión.

2. Que sea posible identificar a ese interesado por el órgano jurisdiccional, atendiendo especialmente a la información contenida en el escrito de interposición del recurso, en el expediente administrativo o en la demanda.

3. Por último, que ese interesado haya sufrido como consecuencia de la omisión del emplazamiento una situación de indefensión real y efectiva, lo que no acontece cuando el interesado tiene conocimiento extraprocesal del asunto o cuando no se persona en el proceso por su propia falta de diligencia. El conocimiento extraprocesal del litigio ha de verificarse mediante una prueba suficiente, lo que no excluye las reglas del criterio humano que rigen la prueba de presunciones.

Ahora bien, esta doctrina general adquiere matizaciones relevantes cuando el objeto del litigio versa sobre la impugnación de una disposición de carácter general, como es el caso de los instrumentos de planeamiento urbanístico, que según jurisprudencia constante participan de esta naturaleza reglamentaria.

Así, en la precitada sentencia de 28 de junio de 2011 (recurso de casación número 3239/2007 ), hemos declarado que:

"La propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 133/1986 , ya citada) modula la necesidad de emplazamiento personal y directo cuando se impugnan disposiciones generales o actos dirigidos a una pluralidad indeterminada de destinatarios. Así lo declaran el Auto del Tribunal Constitucional (en adelante ATC) 875/1987, de 8 de julio , o la STC 133/1986 (FFJJ 4 y 5) y la STC 61/1985, de 8 de mayo (FFJJ 2 y 3).

Como dijo la STC 133/1986 hay "una distinta consideración del deber de emplazamiento en función de la mayor o menor dificultad que el órgano judicial encuentra para la identificación (y eventualmente localización) de los titulares de derechos e intereses" [...] sin que se pueda imponer "a los tribunales la obligación de llevar a cabo largas y arduas pesquisiciones ajenas a su función". Esta doctrina se mantiene en la STC 125/2000, de 16 de mayo , FFJJ 5 a 7, y es independiente de la legislación aplicable al proceso, ya que dimana directamente del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE .

La jurisprudencia de esta Sala atiende, como es obligado, a las circunstancias presentes en cada caso pero ha tenido siempre en cuenta, en el sentido ya expresado, que cuando se impugna una disposición de carácter general sostener que cientos, o tal vez miles, de destinatarios de la disposición sean considerados demandados a efectos de su emplazamiento puede representar el colapso del proceso mismo [por todas, Sentencia 5 de enero de 2004 (RC 3277/2000 )].

La Sentencia de 5 de octubre de 2005 (RC 5117/2002 ) insiste, con cita de jurisprudencia anterior, en el carácter normativo de los instrumentos de ordenación urbana y considera que su publicación oficial en el Diario Oficial que corresponda es el medio de comunicación idóneo a sus destinatarios. Por eso las Sentencias de esta Sala y Sección de 12 de mayo de 2011 ( RC 4829/2007), de 21 de enero de 2010 ( RC 5951/2005), de 30 de mayo de 2007 ( RC 5957/2003 ) y de 30 de noviembre de 2005 ( RC 5289/2002 ) han declarado que no se incumple el deber de emplazar a los interesados, establecido en la LRJCA, por no haberlo sido los propietarios que pudieran verse afectados por un Plan General de Ordenación Urbana, al igual que sucede con cualquier otra disposición de carácter general. Se distingue, no obstante, en atención ponderada de las circunstancias y de la tutela del derecho fundamental de que se trata, la impugnación de un Plan General de Ordenación Urbana diferenciándolo de lo que ocurre con el planeamiento de desarrollo promovido por particulares, en cuyo caso éstos deben ser emplazados en su condición de tales (por todas, Sentencia citada de 30 de mayo de 2007 )".

En aplicación de esta doctrina, y atendiendo a las circunstancias del caso, no localizamos en las actuaciones de instancia ninguna referencia específica a la empresa ahora recurrente en casación que exigiera su emplazamiento individualizado para comparecer en el proceso. Afirma la recurrente en casación (página 14 de su escrito de interposición) que en la demanda se hacen alusiones a convenios urbanísticos relevantes para la comprensión y el estudio del caso, y cita específicamente las páginas 6, 7 y 13 de este escrito de demanda. Pues bien, en dichas páginas de la demanda no hay más que referencias genéricas a los convenios celebrados con los propietarios del suelo urbanizable sectorizado, sin ninguna alusión concreta a la empresa recurrente en casación que la individualizara de tal forma que exigiera un emplazamiento personalizado para que compareciera en el proceso.

Más aún, no deja de ser llamativo que todo el desarrollo argumental del escrito de interposición del recurso de casación se detiene en la denuncia de la indefensión derivada de esa falta de emplazamiento que la recurrente aduce, sin alusión añadida alguna al tema de fondo debatido en el proceso, y sin ninguna crítica, siquiera sucinta, a las razones por las que en definitiva la Sala de instancia estimó el recurso. El dato es relevante, porque, como hemos expresado, entre otras, en Sentencia de esta Sala y Sección de 15 de junio de 2009 (recurso de casación número 1586/2005 ), con unas consideraciones que, en lo sustancial, son extensibles al caso que ahora examinamos, siendo concretas y ampliamente fundamentadas las causas en que la Sala de instancia basó la estimación del recurso contencioso administrativo, la empresa aquí recurrente no hace en su recurso de casación referencia alguna a estas cuestiones, aunque sólo sea para mostrar prima facie qué alegaciones de fondo o qué tipo de pruebas fueron las que no pudo esgrimir por la falta de emplazamiento. Semejante forma de actuación procesal demuestra que la sociedad recurrente no desea repetir el proceso para tener la oportunidad de alegar y probar lo que entonces no pudo, sino que busca repetir un proceso con el mismo material de alegaciones y prueba, repetición que carece de sentido porque ese pleito ya está decidido. Quien, como la recurrente en casación, pide la nulidad de un proceso entero por no haber sido llamada a él, ha de comenzar por hablar de la indefensión sufrida desde el punto de vista material, de la que la entidad recurrente nada expone en este caso.

En definitiva, este Tribunal deduce de la conducta de la recurrente en casación, atrincherada en la pura alegación del vicio formal de la falta de emplazamiento, que no ha sufrido indefensión material alguna, y que, por lo tanto, el vicio de forma no debe producir la anulación del proceso y de la sentencia. Cuestión distinta hubiera sido que se hubieran apuntado las razones por las que la presencia de esta parte en el proceso de instancia habría conducido al Tribunal a quo a desestimar el recurso; pero, insistimos, nada de esto ha hecho la recurrente en casación,.

Lo dicho es bastante para declarar que no ha lugar al recurso de casación. Sin embargo, no es ocioso añadir, aunque sea ad abundantiam , que no cabe apreciar una situación de indefensión real y efectiva de quien denuncia la falta de emplazamiento para comparecer en el proceso cuando quien así se manifiesta ha tenido conocimiento extraprocesal de la existencia del recurso contencioso-administrativo y, por su propia falta de diligencia (o por sus cálculos estratégicos sobre lo que más le conviene), no se ha personado en el mismo. Cierto es que ese conocimiento extraprocesal no puede presumirse sin más, sino que debe ser acreditado mediante prueba suficiente, pero esta advertencia no excluye las reglas del criterio humano que rigen la prueba de presunciones, de manera que basta al efecto con que del examen de las actuaciones pueda inferirse de manera suficiente y razonable tal conocimiento extraprocesal. Pues bien, situados en esta perspectiva, y atendiendo a las circunstancias del caso, se hace verdaderamente difícil de entender (más bien, resulta abiertamente inverosímil), con arreglo a las reglas generales del comportamiento humano y la realidad bien conocida del desenvolvimiento real del planeamiento y la gestión urbanística en los municipios españoles, que la entidad ahora recurrente en casación, tan implicada como ella misma afirma (y enfatiza la recurrida en casación) en el planeamiento y gestión urbanística de la localidad de Brunete, aquí objeto de controversia, no tuviera la menor noticia de la interposición y tramitación del proceso de instancia, hasta el punto de no poder ni siquiera plantearse su personación en el mismo, y sólo adquiriera conocimiento de la sentencia del Tribunal a quo una vez que ésta se dictó y notificó al Ayuntamiento demandado. Tal explicación, tan difícil de asumir, hubiera podido considerarse razonable, pero la recurrente ni siquiera lo ha intentado justificar.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ). De conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 de ese artículo 139 procede limitar la cuantía de la condena en costas, por los conceptos de representación y defensa de la entidad recurrida, a la suma total de cuatro mil euros, en atención a las actuaciones procesales llevadas a cabo por aquéllas.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .