ATS 527/2013, 21 de Febrero de 2013

Por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 25 de Junio de 2012 , en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 77/2011, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, como diligencias previas nº 4959/2011, en la que se condenaba a Germán , como autor de un delito de estafa del art. 250.1.6º CP , a las siguientes penas:

- dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- multa de siete meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

- al pago de una indemnización en la cantidad de 140.000 euros, con aplicación de los intereses legales. Así como, al pago de las costas del juicio, incluidas las de la Acusación Particular.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Julian Caballero Aguado, actuando en representación de Germán , con base en seis motivos: infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías, y a la presunción de inocencia; infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías, y a la presunción de inocencia; infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías, y a la presunción de inocencia; infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del principio de legalidad del artículo 25 de la Constitución , con relación a los artículos 248 y 250 del Código Penal ; infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías, y a la presunción de inocencia; infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia, y al principio de legalidad, con relación al artículo 268 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo, lo que igualmente instó la representación de Ruth , personada en estas actuaciones como acusación particular.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

El recurrente ampara los tres primeros motivos de su recurso en el artículo 852 de la LECRIM , denunciando la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías, y a la presunción de inocencia. En los dos primeros alega que el Tribunal de instancia no debió valorar determinadas pruebas documentales, y en el tercero, que no se ha valorado la prueba presentada en su defensa.

También en el artículo 852 de la LECRIM , funda el recurrente el cuarto motivo de su recurso, negando que se haya practicado prueba suficiente en su contra.

Dada la íntima conexión entre todos los motivos descritos, los analizaremos conjuntamente.

1. Se alega, resumidamente: en primer lugar, que el Tribunal no debió valorar ni el documento 11 de los aportados con la querella, porque, frente a lo declarado en la sentencia, sí se impugnó expresamente, ni los SMS transcritos, y obrantes a los folios 90 y 91, que no se leyeron en el plenario, a pesar de haber sido también expresamente impugnados; en segundo lugar, que la sentencia no ha valorado la documental por él aportada, que demuestra el archivo de una denuncia presentada contra él por la querellante, escasos días después de presentar la querella que ha dado lugar a este procedimiento, y tampoco la pericial caligráfica practicada sobre los documentos 8 y 9 de los aportados con la querella, que no ha concluido que la firma allí obrante sea la suya; y, en tercer lugar, que la sola declaración de la perjudicada, afirmando que el dinero que le entregó al recurrente no fue un préstamo, como él sostiene, no es suficiente para su condena, y está motivada por la ruptura de la relación existente entre ambos.

2. El derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución exige que: i) que el Tribunal juzgador haya dispuesto de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, sea lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, sean bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifiquen, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos ha de conducir a la inadmisión de las alegaciones del recurrente pues se ha practicado prueba de cargo suficiente para concluir que es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

Efectivamente consta probado en autos, a la vista de la documental bancaria aportada, y según reconocen tanto la perjudicada como el propio recurrente, que la primera transfirió a una cuenta bancaria de la entidad NIDWALDEN CORPORATION, de la que el segundo era administrador único, un total de 140.000 euros.

El recurrente, que mantuvo una relación sentimental con la perjudicada, sostuvo en el acto del juicio que ello se debió a un préstamo, porque en esa época no le iban bien las cosas; mientras la perjudicada sostiene que le entregó esa cantidad de dinero, porque el recurrente le dijo que lo invertiría en un fondo de inversión, que le daría una alta rentabilidad; fondo de inversión que ha resultado inexistente.

Pues bien, el Tribunal de instancia, tras valorar la prueba practicada, ha concluido, de una manera que no puede ser calificada de ilógica o irracional, que efectivamente, el recurrente hizo creer a la perjudicada que el destino del dinero era ese fondo de inversión inexistente. Así consiguió que ésta hiciera, a favor de una entidad que él administraba, la transferencia ya descrita, e hizo suya la cantidad objeto de la misma.

A estos efectos el Tribunal ha examinado con detalle, por un lado, la declaración prestada por la perjudicada, que, según se deriva de la sentencia recurrida, ha ofrecido al Tribunal de instancia la máxima credibilidad; y por otro, y particularmente, los elementos que corroboran dicha declaración.

Así, consta en autos, como documento número once de los aportados con la querella, un dossier o folleto explicativo del supuesto fondo de inversión polaco, al que se iba a destinar el dinero, y que, según la recurrente, le fue mostrado por el recurrente. En él, el supuesto fondo se denomina POLSKA INVEST, figurando como presidente el mismo recurrente, y como miembros integrantes de su consejo de administración, importantes personalidades polacas.

Alega el recurrente que este documento carece de valor probatorio alguno porque, frente a lo declarado en la sentencia, que sostiene que el mismo no fue objeto de impugnación, sí lo fue, y expresamente.

Al respecto, cabe indicar, que el hecho de que el documento en cuestión fuera ciertamente impugnado por el recurrente en su escrito de defensa, no impide, como se pretende, su valoración por el Tribunal. Éste, de conformidad con el artículo 726 de la LECRIM , pudo y debió valorar el mismo, junto al resto de los documento unidos, como de hecho hizo, y detalladamente, en la resolución recurrida; máxime cuando su existencia fue claramente introducida en el debate del plenario a través de las preguntas que sobre él fueron dirigidas a las partes; y su impugnación fue meramente genérica, y carente de cualquier explicación sobre la existencia del mismo.

En cualquier caso, no es este documento la única prueba que corrobora la versión de la perjudicada. Junto a él, el Tribunal ha valorado el contenido de los mensajes que a través de sus teléfonos móviles se dirigieron la perjudicada y el recurrente, y cuya transcripción consta unida a los folios 90 y ss de las actuaciones; transcripciones debidamente adveradas por el Secretario Judicial.

Con relación a ellos también sostiene el recurrente que no es posible su valoración. Pero, como en el caso del documento número once de la querella, sus alegaciones al respecto han de ser inadmitidas.

Ningún precepto de la LECRIM exige, como se pretende, que la valoración del contenido de dichos mensajes sólo hubiera podido llevarse a cabo si las transcripciones correspondientes a su contenido hubieran sido leídas en el acto del juicio. Es más, estas transcripciones reflejan por escrito el contenido de los citados mensajes, pero la auténtica prueba la constituyen éstos últimos, cuya existencia y contenido por otro lado, como se reflejó en el acta extendida en su momento, fue comprobada por el Secretario Judicial.

Por otro lado, la cuestión relativa a estos mensajes, y en general a todos aquellos que por el móvil se enviaron el recurrente y la perjudicada fue objeto de debate contradictorio en el acto del juicio. Es más, la propia parte recurrente aportó en apoyo de sus pretensiones algunos de estos mensajes.

Pues bien, como concluye el Tribunal de instancia, el contenido de aquellos mensajes transcritos en los folios ya citados, corrobora sin duda la versión de la perjudicada. De ellos no se deriva la existencia de préstamo alguno, sino la creencia de ésta última de que su dinero había sido destinado a un fondo de inversión. Así, en alguno de ellos, que se transcriben en la resolución dictada, la querellante solicita expresamente al recurrente información sobre el citado fondo, pidiéndole que le remitiera algún documento que justificara dónde había invertido su dinero, contestándole el recurrente, entre otras cosas, que tenía a su disposición los certificados, para que viera donde había "metido" su dinero.

Precisamente, la perjudicada aportó con su querella dos certificados extendidos por Polska Invest en los que se hace constar la entrega por parte de la primera de 140.000 euros al fondo de inversión del que dicha entidad es titular en Polonia.

Ciertamente, como destaca el recurrente, las conclusiones del informe pericial sobre si alguna de las firmas obrantes en estos documentos pudiera ser de este último, no han sido concluyentes. Pero no lo son, como se explica en el mismo, porque no ha podido realizarse debidamente el cotejo instado ya que, por un lado, los documentos en cuestión están realizados íntegramente por medios digitales, concretamente, por impresora láser, y por tanto no se puede establecer, dice el informe, si los mismos son fruto de un "automontaje", o del escaneo y posterior impresión de un documento matriz; y, por otro, porque la muestra indubitada aportada es inidónea para poder realizar el citado cotejo, pues se trata de una única firma fotocopiada del DNI, y con escasos movimientos homólogos con las firmas cuestionadas.

En definitiva, el citado informe en nada impide concluir que los hechos ocurrieron como relata la querellante.

Por otro lado, tampoco ha sido acreditado en autos que la querella presentada se deba, como se alega en el recurso, a la animadversión que la perjudicada siente hacia el recurrente por romper su relación. El hecho, destacado a este respecto en el recurso, de que otras denuncias presentadas por esta última contra él hayan sido archivadas, no apoya por sí mismo, esta afirmación.

Dos consideraciones más podríamos añadir a todo lo ya expuesto. La primera que, según la documentación bancaria aportada, y como resalta la resolución recurrida, el concepto por el que se realiza la transferencia ya citada es el de "aportación", y no el de préstamo. La segunda, que el recurrente no ha aportado ninguna documentación que acredite la existencia de esas deudas a las que alegó haber dedicado el dinero que le fue entregado.

En resumen, y como ya adelantamos, la conclusión alcanzada por la Audiencia relativa a que el recurrente consiguió que la perjudicada le entregara 140.000 euros, haciéndole creer que los destinaría a un fondo de inversión de alta rentabilidad, que no existía, cuando en realidad pretendía hacer suya la citada cantidad, es lógica y racional, por lo que ninguna vulneración de su derecho a la presunción de inocencia se ha producido.

A estos efectos, y particularmente, para concluir la suficiencia de la maniobra engañosa del recurrente, hemos de valorar, como lo hace la sentencia dictada, que el recurrente y la perjudicada mantenían una relación sentimental que sin duda aumentó la confianza de la primera hacia el segundo; quien, por otro lado, según declaró la querellante, ostentaba un elevado nivel de vida. Además, y como ya hemos descrito, el acusado mostró a la perjudicada el folleto o dossier al que ya hemos aludido, en el que se describía las características del supuesto fondo de inversión al que se iba a destinar el dinero.

También destaca la resolución recurrida, a este respecto, que el propio recurrente indicó a la perjudicada cómo hacer la transferencia del dinero, dándole sobre el particular las indicaciones que quedaron reflejadas en el correo electrónico obrante al folio 33 de la causa, según la cuales, debía hacer la citada transferencia, a través del Banco de España, para que así fuera abonada la misma tarde en la que ésta se realizó, o al día siguiente.

Por último, cabe indicar que tampoco se han vulnerado en el supuesto de autos los demás derechos fundamentales mencionados por el recurrente, que fundamenta su vulneración, precisamente, en la indebida valoración de determinados medios de prueba, que ya hemos descartado.

Han de inadmitirse pues los motivos examinados, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

En el artículo 852 de la LECRIM ampara el recurrente el quinto motivo de su recurso, denunciando la infracción del principio de legalidad del artículo 25 de la Constitución , en relación con los artículos 248 y 250 del Código Penal .

1. Se alega que se han infringido estos preceptos legales porque no se dan los elementos del delito de estafa por el que ha sido condenado; insistiendo que la cantidad de dinero que le entregó la perjudicada lo fue en concepto de préstamo. No siendo creíble, además, que una mujer como ella, con su bagaje personal y profesional, fuera engañada tan fácilmente.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que es el que corresponde a la pretensión formulada, pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

3. De conformidad con la doctrina expuesta han de ser inadmitidas las alegaciones del recurrente.

Si partimos del factum de la resolución recurrida, que necesariamente hemos de respetar, dado el cauce casacional elegido, la calificación de los hechos allí descritos como un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1.6 del Código Penal es ajustada a derecho, pues allí se declara, resumidamente, cómo el recurrente, aprovechándose de su relación personal con la perjudicada, con la que había mantenido una relación sentimental, le ofreció la posibilidad de invertir en un fondo de inversión denominado POLSKA INVEST, que en realidad no existía, haciéndole creer que se trataba de una inversión segura y con una rentabilidad anual del 30%; de manera que, convencida de que se trataba de un negocio real, por la confianza depositada en el acusado, la primera le transfirió a una entidad de la que éste último era administrador único, un total de 140.000 euros.

Cuestión distinta es que el recurrente no comparta esta declaración de hechos probados, y sostenga que la transferencia que recibió lo fue en concepto de préstamo; pero dicha alegación es ajena al cauce casacional elegido, y ya ha sido analizada en el fundamento anterior, al que nos remitimos. También hemos analizado allí la suficiencia del engaño empleado, atendiendo para ello, como ya explicamos, a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el supuesto de autos.

Ha de inadmitirse pues el motivo examinado, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

La infracción de su derecho a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión, se denuncia en el sexto y último motivo del recurso, que se ampara de nuevo en el artículo 852 de la LECRIM .

1. Alega el recurrente que debió aplicarse la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal ya que mantenía con la recurrente una relación análoga a la conyugal; su convivencia no era esporádica, sino estable, como se deriva del contenido de los SMS por él aportados.

2. Dentro del contenido complejo del derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra el de alcanzar respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente. Esta motivación de la respuesta, desde una perspectiva constitucional, se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto específico permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

3. De conformidad con lo expuesto, han de ser inadmitidas las alegaciones del recurrente.

Resulta evidente que de la no aplicación al supuesto de autos de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal , no se deriva la vulneración de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

La sentencia dictada ha valorado las pruebas practicadas a este respecto, particularmente las declaraciones de la perjudicada, y ha concluido, de una manera que no puede ser calificada de ilógica o irracional, que entre ella y el recurrente no existía una relación estable de pareja que permitiera afirmar que entre ellos existía una relación análoga de afectividad a la conyugal, a los efectos de aplicación del precepto citado. Como dijimos en la STS 91/2005, de 11 de abril , al estudiar precisamente esta cuestión, el límite incuestionable de dicha aplicación es la concurrencia de una situación de estabilidad que permite equiparar al cónyuge a la persona con la que se mantiene la relación en cuestión; situación de estabilidad que, como hemos adelantado, no se ha declarado probada en estos autos, y que no deriva sin más, como se pretende, del contenido de los mensajes que se remitieron el recurrente y la perjudicada, que no reflejan sino la existencia de una relación sentimental entre ambos, que no se ha puesto en duda por ninguno de ellos. Relación sentimental que para el Tribunal a quo, no alcanzaría la naturaleza de relación de afectividad análoga a la conyugal, por lo que no considera procedente la aplicación de la excusa absolutoria.

Ha de inadmitirse pues el motivo alegado, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: