STS, 28 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Febrero 2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil trece.
Visto el recurso de casación que pende ante esta Sala con el número 101/69/2012, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Sandra Osorio Alonso, en nombre y representación de Don Florentino , asistido por la Letrada Doña Ana Dassi Manzanares, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, en las Diligencias Preparatorias número 11/05/11, el día 29 de mayo de 2012, en la que se le condenaba como autor de un delito de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar , por el que había sido acusado. Es parte recurrida la Fiscalía Togada. Han concurrido a dictar sentencia los Excelentísimos Señores Magistrados reseñados al margen, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan quien expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes:
PRIMERO. - El Tribunal Militar Territorial Primero con fecha 29 de mayo de 2012, dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Florentino , como autor de un delito de abandono de destino previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar , a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, que llevará consigo las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el que haya estado privado de libertad -como arrestado, detenido o preso preventivo- por estos mismos hechos y sin exigencia de responsabilidades civiles."
En la Sentencia dictada por el Tribunal Territorial Segundo se recogen como hechos probados los siguientes:
"Que el acusado, el ex Soldado del Ejército de Tierra, DON Florentino , con destino, en el momento de ocurrir los hechos que ahora se enjuician, en la Compañía de Plana Mayor y Servicios del BZMZ XII, el día 22 de diciembre de 2010, y tras concederle un "Pase de Horas" para recoger su tarjeta de residencia no regresó a su Unidad de destino, si bien, el 27 de diciembre de 2010, se puso en contacto telefónico con la referida Unidad para manifestar que se encontraba enfermo, momento en el que fue requerido para que tramitara su baja médica, siendo al día siguiente y tras varios intentos para localizarle, cuando remitió un informe de baja con fecha de inicio de 27 de diciembre de 2010 y cinco días probables de duración en el que no se especificaba la patología que padecía el referido ex Soldado, ni figuraba el sello del facultativo que lo expedía. Por dicho motivo y tras informarse a un familiar del inculpado de los defectos del parte remitido, con fecha 29 de diciembre de 2010 se remite nuevo informe de baja médica, constando, en esta ocasión, el sello correspondiente y como motivo de baja "fuertes dolencias estomacales debido a una bacteria (pruebas médicas). Gripe estomacal" (folio 0086). No obstante lo anterior, si bien el Jefe de la Unidad ante la duda de la veracidad del mismo no aprobó la baja hasta que el entonces Soldado se presentase en la Unidad, remitiendo este, el 3 de enero de 2011, un parte de continuidad de baja de fecha 31 de diciembre de 2010 (folio 0085), en el que se le diagnosticaba "úlcera", y otro de 11 de enero de 2011 (folio 0083), por la misma patología, de 7 días de duración, siendo este parte el último que expide, en relación al procesado, el Doctor D. Jose Daniel .
Consta, así mismo en las actuaciones, que el citado ex Soldado Florentino no se incorporó a su Unidad hasta el día 4 de febrero de 2011, prestando desde entonces sus servicios con normalidad."
SEGUNDO .- Notificada la anterior Sentencia la representación procesal de Don Florentino , anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Primero el día 23 de julio de 2012, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.
TERCERO. - Recibidas las actuaciones de instancia, y habiéndose solicitado por el propio encartado la designación de Procurador del turno del Oficio, por Diligencia de Ordenación de 31 de octubre de 2012, así se acuerda, librando el oportuno oficio al Ilmo. Colegio de Procuradores de Madrid. Por Diligencia de Ordenación de 21 de noviembre de 2012, se tiene por designado para la representación de D. Florentino a la Procuradora Dª. Sandra Osorio Alonso.
CUARTO.- Por la Procuradora Dª. Sandra Osorio Alonso se presenta escrito de fecha 30 de noviembre de 2012, en nombre y representación de Don Florentino , formalizando el recurso de casación, que tiene entrada en el Registro de este Tribunal Supremo el día 7 de diciembre de 2012. En dicho escrito formula dos motivos de casación por quebrantamiento de normas y garantías procesales, alegando en el primero de ellos error en la apreciación de la prueba y la vulneración del principio de la presunción de inocencia en el segundo de los motivos.
QUINTO. - Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, presenta escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 28 de diciembre de 2012, evacuando el traslado conferido, solicitando la inadmisión y en su defecto la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida, acordándose por Diligencia de Ordenación de 10 de enero de 2013 dar traslado a la parte recurrente del mismo para alegaciones, verificándolo ésta por escrito de fecha 17 de enero de 2013.
SEXTO. - No habiéndose interesado por las partes la celebración de vista, por Providencia de 4 de febrero de 2013 se convoca al Pleno de la Sala y se señala para deliberación, votación y fallo el día 19 de febrero de 2013, a las 11:00 horas de la mañana, con el resultado que aquí se expresa y con arreglo a los siguientes:
PRIMERO.- El recurrente formula dos motivos de casación repitiendo, casi textualmente y sin consideración adicional alguna, lo que ya expuso ante el Tribunal de instancia en la preparación del recurso, sin atenerse en su escrito de interposición a lo preceptuado en el artículo 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues ni tan siquiera menciona los preceptos de la referida ley rituaria o de la Ley Orgánica del Poder Judicial -invocada genéricamente- que autorizarían la formulación de cada motivo de casación, dato que tampoco hizo constar al preparar el recurso.
Pues bien el recurrente denuncia un pretendido quebrantamiento por el Tribunal sentenciador de normas y garantías procesales, que hemos de examinar por razones lógicas atendiendo en primer lugar al segundo de los motivos, que se basa en la posible vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 de la Constitución , debiendo advertirse de principio la incongruencia que normalmente supone invocar la infracción de tal derecho fundamental cuando al tiempo se ha aducido el "error facti", y la alegación de éste entraña admitir que no se ha producido la situación de vacio probatorio que se denuncia.
En cualquier caso, y entrando en el examen de las alegaciones formuladas por la defensa letrada del recurrente, ésta hace mérito a la Sentencia de 1 de abril de 1998 de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo , para significar en lo sustancial de su alegato que no ha sido demostrada la culpabilidad del inculpado y que, en cuanto a la existencia real de los extremos fácticos, "no existe prueba de cargo alguna que marque la culpabilidad de mi defendido, así como la existencia del ilícito penal alegado por la sentencia, toda vez que el mismo envió sus bajas laborales a su Unidad y se reincorporó a su puesto en cuanto se recuperó de su dolencia".
Sin embargo, cabe recordar que, como recientemente reitera la Sentencia 126/2011, de 18 de julio, del Tribunal Constitucional , éste desde su Sentencia 31/1981, de 28 de julio , ha señalado que "el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos" y como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".
Ahora bien, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la de este Tribunal Supremo, que al examinar la posible vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, han señalado cuando cabe considerar que se ha producido la infracción del referido derecho y que sucede cuando se constata la existencia de un vacío probatorio de prueba de cargo, es decir, su inexistencia o la existencia de prueba obtenida ilícitamente, han señalado que basta que exista un mínimo de actividad probatoria de tal carácter para que tal vulneración no se produzca.
Pero es que, como también se recoge en la Sentencia de la Sala Segunda invocada por el recurrente, hemos significado reiteradamente que el verdadero espacio de la presunción de inocencia, que corresponde desvirtuar a la acusación, se extiende sólo a los aspectos fácticos: la existencia real del ilícito penal y su atribución al acusado, y que la presunción de inocencia únicamente cabe referirla a la culpabilidad en el sentido de acreditar la autoría o participación en los hechos, quedando fuera de su ámbito lo que exceda de ese campo fáctico. Porque, como decíamos en Sentencia de 16 de junio de 2009 "la presunción de inocencia extiende su ámbito sólo a los hechos y a la intervención en ellos de una persona, y sólo corresponde a la acusación la prueba de tales hechos y la participación del acusado, sin que quepa referir la presunción de inocencia a la culpabilidad en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal, sino sólo en el de intervención o participación en el hecho".
El respeto al derecho a la presunción de inocencia requiere ineludiblemente que todo fallo condenatorio se asiente en una base fáctica fundada en una actividad probatoria suficiente y válidamente practicada, que desvirtúe dicho derecho presuntivo en relación con la existencia del hecho punible y la participación en él del acusado, pero, como hemos resaltado constantemente, en el delito de abandono de destino, que tipifica el artículo 119 del Código Penal militar , a la acusación sólo le corresponde probar la realidad de la ausencia por más de tres días, correspondiendo alegar y probar su posible justificación, tanto por lo que se refiere al elemento negativo del tipo, como a la causa de justificación, a aquél en quien recae el deber de presencia ( sentencias de 14 de diciembre de 2007 , y 31 de noviembre y 16 de diciembre de 2008 , entre las últimas), porque la imposibilidad de cumplir las obligaciones que le vienen exigidas por su pertenencia a las Fuerzas Armadas debe demostrarla el acusado ( Sentencias de 20 de febrero , 3 de marzo y 9 de octubre de 2006 ), que es quien en definitiva puede disponer de los medios de prueba que acrediten la existencia de autorización o la justificación de la ausencia reprochada.
Y como bien señala la Fiscalía Togada con remisión a la sentencia de instancia, el periodo de ausencia que se reprocha al acusado es claramente fijado por el Tribunal Militar Territorial Primero entre el día siguiente a aquél en el que finaliza el plazo de 7 días de duración que prevé el último parte médico expedido por el Dr. D Jose Daniel con fecha 11 de enero de 2011, esto es el 19 de enero siguiente, y el 4 de febrero de 2011, fecha en la que el recurrente se incorporó a su Unidad, según se desprende de la prueba practicada en las actuaciones y reconoció el propio acusado en la vista oral.
SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primer motivo de casación formulado por el recurrente, se sostiene en él que el Tribunal de instancia ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, aduciéndose en el recurso que el acusado se encontraba con una dolencia estomacal que motivó la no reincorporación a su Unidad durante el tiempo que duró la baja. El recurrente, siendo evidente que no se encontraba presente en su Unidad durante las fechas indicadas, trata en definitiva de demostrar que la ausencia reprochada se encontraba justificada y amparada en una baja médica. Sin embargo no concreta los documentos de los que se desprende tal dato, refiriéndose sin mayor precisión a las propuestas de baja médica expedidas por el facultativo de la Seguridad Social, y sin señalar -como bien apunta el Ministerio Fiscal- los particulares de dichos documentos que evidenciarían el alegado error valorativo.
Porque hemos de recordar que, al utilizar la vía recursiva por infracción de ley, que autoriza el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente además de individualizar los documentos acreditativos de la equivocación del juzgador de instancia, ha de precisar los extremos del documento invocado que demuestran claramente el error, debiendo ser este evidente, por desprenderse de un documento que pueda calificarse de "literosuficiente", esto es, que tenga valor demostrativo bastante por sí mismo, sin necesitarse prueba adicional alguna, y sin que además el dato que muestre el error se encuentre contradicho por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad, requiriéndose finalmente que el hecho contradictorio y la equivocación palmaria, sean significativos por relevantes a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.
No obstante lo anterior, y apurando la tutela judicial que debemos otorgar al recurrente, hemos de precisar, siguiendo también aquí el informe de la Fiscalía Togada, que los documentos en los que podría albergarse el invocado error, son los partes de baja médica obrantes en los folios 83 al 86, librados todos ellos por el Dr. D. Jose Daniel , en los que se señalan las fechas en las que fueron expedidos, la enfermedad que motivaba la baja y la probable duración de la misma. Tales partes se encuentran extendidos con fechas 27 y 31 de diciembre de 2010 y 11 de enero de 2011, haciéndose figurar en éste último -único relevante a los efectos del presente recurso- como enfermedad causa de la baja "ulcera - pruebas médicas" y fijándose en él 7 días como tiempo de duración probable de la dolencia, por lo que, como antes señalamos, tan sólo podría servir para justificar la ausencia hasta el siguiente día 18 de enero, sin que exista cualquier otro documento que pudiera amparar la falta de presencia del acusado en su Unidad más allá de dicha fecha.
Pero es que, además, y como también significa el Ministerio Fiscal y dejó señalado el Tribunal de instancia al redactar la sentencia impugnada, el citado facultativo en el juicio oral después de confirmar la autenticidad de los referidos partes, reconoció que "con posterioridad a 11 de enero de 2011, la última baja, le perdió como paciente", lo que deja claramente sin cobertura médica el periodo comprendido entre el 19 de enero y el 4 de enero de 2011, al que viene referida la ausencia reprochada, y en el que evidentemente no ha quedado acreditada por el recurrente la existencia de una situación de enfermedad.
Consiguientemente, al no haberse producido el error alegado no cabe sino rechazar también el presente motivo de casación y con él la totalidad del recurso.
TERCERO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación número 101/69/2012, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Sandra Osorio Alonso, en nombre y representación de Don Florentino , contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, en las Diligencias Preparatorias número 11/05/11, el día 29 de mayo de 2012, en la que se le condenaba como autor de un delito de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias legales. Sentencia que confirmamos y declaramos firme.
Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento.
Póngase esta Sentencia, que será publicada en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal Militar Territorial Primero al que se remitirán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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