STS 188/2013, 22 de Febrero de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella, instruyó Procedimiento Abreviado nº 53/2012, contra Benigno , Pedro Jesús y Tomás , por delitos de receptación, tenencia ilícita de armas, detención ilegal y lesiones, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 28 de diciembre de 2011, en el rollo nº 28/2011, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Del análisis de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen: El día 21 de febrero de 2003, sobre las 20:30 horas, en las inmediaciones del Restaurante Bora Bora de San Pedro de Alcántara, los acusados, Tomás y Pedro Jesús , este último con antecedentes penales y con el rostro ocultado bajo un pasamontañas, junto con al menos otro individuo no identificado, abordaron a Fermín , golpeándolo por todo el cuerpo u le encerraron en la furgoneta matrícula TM-....-OH tras introducirle en ella a la fuerza. Agentes de la Policía Local, que habían recibido noticia de la agresión a Fermín , localizaron la furgoneta cuando abandonaba el lugar iniciándose una persecución al darse a la fuga los acusados pese a recibir el alto de los agentes. En el transcurso de la persecución, colisionaron con tres vehículos no identificados hasta que fueron interceptados. una vez detenida la furgoneta el conductor de la misma emprendió la huida sin poder ser localizado ni detenido en las inmediaciones. De la parte trasera de la misma salieron Tomás y Pedro Jesús , que intentó huir siendo inmediatamente detenido por los agentes; y Fermín que en un estado de gran agitación refirió a los policías que le ayudaran porque le querían matar, siendo liberado en dicho acto por los agentes, presentando diversas poli contusiones de las que no consta que precisara para su sanidad más de una sola asistencia facultativa. En la furgoneta fueron hallados, una pistola marca STAR de color negra, con silenciador y cargador con ocho balas de nueve milímetros en su interior, también un descargador e inmovilizador eléctrico de marca Security Plus de color negro, unos grilletes, tres pasamontañas, dos gorros, un guante de color blanco y azul y otro de látex roto, sin que conste probado que el arma hallado fuera utilizada por los acusados en la detención de la víctima, ni que la tuvieran a su disposición para su uso. De las pesquisas posteriormente realizadas por los agentes se determinó que la furgoneta era propiedad de Raimundo quien había denunciado su sustracción en la Comisaría de Granada-Norte el 29 de enero de 2003, no resultando probado que los acusados, en cuanto ocupantes de la misma, conocieran de su ilícito origen. Tampoco ha resultado probado la participación del acusado Benigno en los hechos declarados probados."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Tomás como autor criminalmente responsable de un delito de detención ilegal, con la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de DOS AÑOS Y CINCO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y como autor de una falta de lesiones a la pena de MULTA DE DOS MESES razón de una cuota diaria de quince euros, a que indemnice solidariamente a la víctima en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las lesiones que le profirieron, y al pago de las costas judiciales. Que debemos absolver y absolvemos a Tomás de los delitos de receptación y de tenencia ilícita de armas, de los que ha sido acusado, con todos los pronunciamientos favorables.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Pedro Jesús , como autor criminalmente responsable de un delito de detención legal con las agravantes de disfraz y reincidencia, y la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS Y CINCO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de una falta de lesiones a la pena de MULTA DE DOS MESES a razón de una cuota diaria de quince euros, a que indemnice solidariamente a la víctima en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las lesiones que le profirieron, y al pago de las costas judiciales.- Que debemos absolver y absolvemos a Pedro Jesús de los delitos de receptación y de tenencia ilícita de armas, de los que ha sido acusado, con todos los pronunciamientos favorables.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Benigno de los delitos de receptación, de detención ilegal, de tenencia ilícita de armas, y de una falta de lesiones, de los que ha sido acusado, con todos los pronunciamiento favorables, declarando de oficio las costas.- Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.- Tramítese pieza de responsabilidades pecuniaria conforma a derecho.- Comuníquese esta sentencia a la Secretaría de Estado para la seguridad y a la Junta Electoral Central." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los condenados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Pedro Jesús

Único.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 de la CE , ya que ninguna prueba de cargo válidamente obtenido, con suficiente entidad, se ha practicado en el acto del juicio, sin que quede, por tanto, demostrada la autoría del recurrente en el delito y falta por los que ha sido condenado.

Recurso de Tomás

Único.- 1º- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim .

2. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional, concretamente el art. 24 de la CE por conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

3. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim ., por resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados o que se consignen como hecho probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 19 de febrero de 2013.

Acude este condenado a la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pese a ser hoy vigente a esos efectos la específica del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para denunciar la falta de "legalidad" de la declaración de D. Fermín . En consecuencia justificará su pretensión de casación en la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

La ilegalidad de la declaración devendría de que el testimonio se depuso en sede policial, pero no ante autoridad judicial, ni siquiera en la instrucción. Y en la manifestación no participó la defensa de los acusados. Así a falta de inmediación judicial se une la ausencia de contradicción.

No se darían los condicionamientos que la Convención Europea de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales establece para el juicio justo (artículo 6.3 ) al que todos tienen derecho. El mismo obliga a conferir a la defensa la posibilidad de interrogar a quien dirige cargos contra el acusado.

El motivo culmina con la consecuencia que extrae de esa premisa. Al no ser utilizable lo que dicho testigo manifestó, no existiría prueba de cargo alguna contra el recurrente por lo que, no habiéndose enervado su presunción de inocencia, la condena resulta contraria a esta garantía y procede casar la sentencia absolviéndolo.

2. - Respecto a la garantía de presunción de inocencia, resulta necesario recordar ahora su contenido constitucional y relevancia como canon de legitimidad de la resolución impugnada.

   Al respecto hemos dicho en nuestra Sentencia nº 188/13 de 19 de febrero , que constituye contenido de ese derecho fundamental el siguiente:

   1. - En primer lugar la doctrina constitucional y jurisprudencial ha incluido en el contenido de la presunción de inocencia la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación.

      Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad.

   2. - Que, con independencia de esa convicción subjetiva del juzgador, pueda asumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación . Tal objetividad concurre cuando y sólo si: a) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio , porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador y b) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permite predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica que excluya la mendacidad de la imputación., partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas .

   3. - Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.

   4. - Aunque aquella objetividad no implique exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

      Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

      Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

   5. - Cuando se trata de prueba indiciaria , la prueba directa no se traduce en tal caso en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos. En tal caso merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

      La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes". Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada".

      Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

      ( Sentencias TS núms. 1059/12 de 20 de diciembre , 1024/12 de 19 de diciembre , 1002/12 de 4 de diciembre , 991/12 de 27 de noviembre , 915/12 de 15 de noviembre , 871/12 de 25 de octubre , 820/12 de 24 de octubre , 819/12 de 10 de octubre , 762/12 de 26 septiembre , 638/12 de 16 de julio y 648/12 de 17 de julio , reiterando lo dicho en la núm. 542/12 de 21 de junio, resolviendo el recurso nº 1358/2011 y SSTS núms. 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ).

3. - Pues bien, el examen de la sentencia permite conocer que la justificación de la declaración de hechos probados no se funda en aquél testimonio depuesto en sede policial.

   Muy al contrario la sentencia parte de lo que denomina una "serie de indicios directos y objetivos" tras reconocer, precisamente, que no dispone de ningún testigo directo de la acción de la inicial detención de la víctima, cuyo supuesto testimonio se impugna inútilmente en el recurso.

   En efecto la conclusión se establece partiendo de la siguiente secuencia: a) sobre las 20.30 horas se recibe un aviso en la sede policial dando cuenta de que varios individuos dan una paliza a una persona y lo suben a la furgoneta que identifica el aviso por su matrícula; b) como el aviso dice hacia dónde se dirige el automóvil, los agentes pueden instaurar un dispositivo y lograr interceptarla en la dirección indicada a los 2 ó 3 minutos; c) en ese momento los agentes, tras accidentada persecución, logran detener el vehículo y observan: una persona que huye, (el conductor) dos que yendo en la parte trasera, lo intentan (una de estas el recurrente) y una tercera policontusionada y en estado de gran excitación y miedo ¬según relatan los agentes por su percepción directa¬ proclamando aquella persona haber sido secuestrada; d) esta tercera es identificada como el Sr. Fermín y e) en el interior del vehículo es hallado un pasamontañas con restos biológicos correspondientes al perfil genético del recurrente en la parte que toma contacto con la boca cuando es colocado siendo también hallada un arma, cuya disponibilidad, dada la prueba utilizada, ni siquiera se imputa a los condenados.

   Vincular el hallazgo en tales condiciones de esas personas con la noticia inmediata anterior, que había sido transmitida a los policías, resulta de una lógica tan ortodoxa que enoja tener que añadir argumentos que la justifiquen.

   Por otra parte también resulta obvio hasta la saciedad que lo que el testigo, y ya inequívoca víctima, diga no es más que mera corroboración de lo percibido por los agentes y acredita la imputación sin atisbo de ninguna duda, que no sea fruto de la pura arbitrariedad. Y aquella percepción es la que el Tribunal traslada al hecho probado. Prescindiendo incluso de otras eventuales imputaciones que los hallazgos podrían sugerir.

   De lo anterior deriva la intrascendencia del supuesto testimonio de la víctima. Sin embargo no es superfluo recordar que, si ésta no declara como tal testigo, se debe a su posterior fallecimiento. Y que su miedo y excitación al tiempo de ser liberada consta por percepción directa de los agentes. Así como es un hecho que su reacción al ser liberado es expresarse como víctima, tal como la situación dejaba por otra parte en evidencia.

   Por si esto no bastase, la sentencia aún relata otros elementos de juicio que le reportaron la certeza que plasma en el hecho probado. El coacusado D. Tomás reconoce que un tercero, que la sentencia a falta de corroboraciones absuelve, golpeó a un marroquí que le debía dinero y que si D. Tomás entró en la furgoneta fue por miedo a ese tercero. De lo que deriva como probado al menos el hecho de la agresión y privación de libertad de ese marroquí (D. Fermín ), sin que el Tribunal asuma la matización del coacusado en el juicio oral sobre la ausencia de amenaza a la víctima para entrar en el vehículo. Tampoco D. Pedro Jesús , recurrente, niega ese incidente. Como D. Tomás , apenas alcanza a matizar el relato en lo que concierne a su participación. Pero como con prudencia elemental advierte la sentencia recurrida, esas matizaciones no casan lógicamente con su intento de huida.

   En conclusión, la sentencia es fruto de prueba no cuestionada en su validez que autoriza una certeza objetiva sobre la verdad de la imputación, fruto de las vinculaciones entre los hechos observados directamente por los testigos, y la inferencia concluyente, frente a la que no se erigen objeciones que susciten una duda que pueda calificarse de razonable.

En el motivo se añade una queja, ahora como vulneración de precepto legal, al aplicarse la agravante de reincidencia al acusado penado. Estima que no deriva del hecho probado el presupuesto de dicha agravante.

El hecho probado solamente deja constancia de que el recurrente tiene antecedentes penales. No especifica el delito ni la fecha de la sentencia. Sin tales referencias no cabe estimar la concurrencia de los presupuestos de la agravante de reincidencia.

Con razón apoya el Ministerio Fiscal la estimación de este motivo, con las consecuencias que se dirán en la segunda sentencia dictada a continuación de esta de casación.

El motivo se estima.

Recurso de Tomás

1.- En el primero de los motivos, sin indicar el cauce casacional, el recurrente pretende que los hechos no sean calificados como detención ilegal por no constar el tiempo en que la víctima estuvo privada de libertad.

A lo sumo pretende que sean calificados dichos hechos como constitutivos de una delito de coacciones.

2. - En nuestra Sentencia TS de 18 de diciembre de 2012, resolviendo el recurso 10706/2012 , recodábamos lo dicho en la nº 808/2011 de 15 de julio que, a su vez, recordaba la doctrina establecida, entre otras, en la Sentencia nº 123/09 de 3 de Febrero, resolviendo el recurso: 1462/ 2007 conforme a la cual " entre los delitos de coacciones y el de detención ilegal existe una relación de género (coacciones) a especie (detención ilegal). .....

   La especificidad típica de la detención ilegal exige encerrar o detener a otro privándole de su libertad, detención o inmovilización que puede ser más o menos duradera , y que puede abarcar también el supuesto en el que se obliga al sujeto pasivo a trasladarse a un determinado lugar, o de un lugar a otro, pues en este caso se le está impidiendo realmente trasladarse desde donde se encuentra hasta donde querría encontrase ( STS núm. 465/94, de 1 de marzo ).

   Cuando concurre esa específica conducta, puede surgir un concurso de posibilidades de subsunción, ya que cabe considerar cometido el delito de detención ilegal y el de coacciones. Tal conflicto lo es de normas y se dirime conforme al artículo 8 del Código Penal acudiendo al criterio de la especialidad.

   Pero en el bien entendido de que la especialidad deriva, no del elemento meramente cronológico del tiempo en que la libertad ha sido afectada, sino atendiendo a los elementos típicos -objetivos y subjetivos- de la detención, cuya concurrencia ha de valorarse prescindiendo del citado dato de la duración.

   Así cuando, objetivamente, la manifestación del bien jurídico atacado, libertad, es la que concierne a la posibilidad de trasladarse la víctima en el espacio y, subjetivamente, esa es la voluntad del autor , el delito cometido es el de detención ilegal, sin que la duración de la limitación de la libertad de la víctima implique variación alguna del tipo penal.

   Ciertamente el delito puede excluirse en los supuestos de cobertura jurídica de la conducta del agente -caso de detenciones legales- o en supuestos en que por su entidad pueda considerarse absorbida la lesión al bien libertad en la sanción que el comportamiento merece como constitutivo del otro delito, cual es el caso de las privaciones de libertad deambulatoria poco relevantes con ocasión del delito de robo violento.

   Cuando la lesión a la libertad de trasladarse en el espacio de la víctima es tan fugaz que cabe valorarla como insignificante, la conducta no habrá satisfecho la exigencia típica objetiva y, por ello, será penalmente impune, salvo que la conducta, además, haya afectado a otro bien jurídico, incluida la libertad genérica. En tal caso podrá ser objeto de sanción bajo la tipicidad que corresponda, incluida la de coacciones . Pero la exclusión del tipo de detención ilegal no habrá ocurrido tanto por razón de la medida cronológica cuanto por la inexistencia de lesión del bien jurídico que dicho tipo penal protege".

   En la Sentencia nº 192/11 de 18 de Marzo, resolviendo el recurso: 2125/2010 , reiteramos esos criterios diciendo:

   1. Desde la perspectiva del bien jurídico protegido. La ofensa de la libertad de la víctima, es más genérica en la coacción y más específica en la detención ilegal. En este se refiere a la libertad de deambulación o traslado en el espacio , tanto si se obliga al sujeto a permanecer en un lugar como si le obliga a abandonarlo, trasladándose a otro. Sentencias de este Tribunal Supremo ; 7/4/2006 ; 20/1/2009 ; 10/02/2009 y 27/10/2010 .

   2. En cuanto al comportamiento tipificado se han subrayado diversas características en lo objetivo: 1ª.- la acción típica de la detención implica generalmente un acto material de encierro o internamiento , siquiera no de manera necesaria , pues también puede consistir en el impedimento para moverse en el espacio abierto, la detención por mera inmovilización ( Sentencia del TS de 01/10/2009 ); 2ª.- para lo que no es ineludible el uso de fuerza o intimidación que debe concurrir en la coacción. ( Sentencias del TS de 02/11/1992 y 22/12/2009 ). Pero lo ineludible es que el constreñimiento de la libertad del sujeto pasivo provenga de una acción del sujeto activo, de tal suerte que el comportamiento de éste sea la causa de aquél por estar objetivamente y, como luego veremos, también subjetivamente, ordenada a tal específico fin. 3ª.- Lo que se relaciona con el parámetro tiempo que, en la detención suele traducirse en una cierta persistencia de la privación de libertad, siendo más propio de la coacción su manifestación como actuación de efectos instantáneos. Siquiera aquél factor tampoco es ineludible en la detención ilegal, en cuanto se admite que es de consumación instantánea, diluyéndose entonces, en la práctica, la línea de separación entre ambas figuras delictivas ( Sentencias del TS 27/03/2006 y 22/12/2009 ). Por ello suele exigirse una duración que alcance el indeterminado canon de un mínimo relevante ( Sentencia del TS 08/10/2007 ).

   3. Cobra por ello relevancia el factor subjetivo que da sentido al comportamiento del sujeto activo. La funcionalidad del comportamiento a la estrategia del autor en cuanto ésta va precisamente encaminada a privar de la específica libertad de deambulación del sujeto pasivo . Ese proyecto criminal es el único exigido y debe diferenciarse de cualesquiera otros motivos concurrentes en el autor.

3. - Indiscutida la detención, e incluso el encierro de la víctima en un vehículo , así como el traslado de la víctima de un lugar a otro , contra su voluntad, es claro que concurre el elemento objetivo de la privación específica de la libertad de deambulación. Incluso en su triple manifestación de inmovilización , encierro en un lugar, y traslado compelido a otro lugar.

   Cualquiera que fuera el tiempo invertido en tal comportamiento y consecuencias, es claro que rebasó sobradamente la insignificancia y supera cualquier canon de mínima relevancia.

   También está claro que la causa de esa privación de libertad de la víctima es la voluntad de los autores dirigida a situar en el espacio a la víctima contra su voluntad libre. Los motivos de esa voluntad no privan a ésta de esa finalidad que caracteriza el tipo penal de la detención.

   La evidente aplicación de esa doctrina al caso aquí juzgado nos releva de cualquier otra consideración, para rechazar el motivo.

En el segundo y último motivo el recurrente pretende ampararse en la garantía constitucional de presunción de inocencia. Apenas, sin embargo, va más allá en su argumentación de señalar que no acudieron a declarar al juicio ni la víctima (fallecida) ni quien dio el aviso a la policía, ni quien lo recibió en la oficina de ésta. O en que las contradicciones en sus declaraciones, las del recurrente, se explican por la enorme tardanza en celebrarse el juicio.

No discute, eso sí, que estaba en la furgoneta cuando intervino la policía.

Contrasta el celo en señalar tales ausencias de medios probatorios con, por un lado la omisión de toda referencia a la fuerza de los indicios que antes dejamos expuestos y, por otro lado, la ausencia de cualquier explicación sobre su presencia y la de la víctima en el vehículo, así como del comportamiento observado ante la intervención policial.

Basta pues dar por reproducido lo antes dicho para estimar satisfecho el canon constitucional que la invocada garantía impone y, por ello, rechazar el motivo que en la misma busca amparo.

Procede declarar de oficio las costas causadas por el recurso de D. Pedro Jesús ante la parcial estimación del mismo e imponer a D. Tomás las derivadas de su rechazado recurso, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación formulado por Pedro Jesús , contra la sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincialde Málaga, con fecha 28 de diciembre de 2011 , cuya resolución casamos sustituyéndola por la que dictaremos a continuación de esta de casación cuyas costas en cuanto derivadas de ese recurso se declaran de oficio.

Y debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso formulado por Tomás , contra la misma resolución que en cuanto al mismo confirmamos, con imposición al recurrente de las costas derivadas de su recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil trece.

En la causa rollo nº 28/2011, seguida por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 53/2012, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella, por delitos de receptación, tenencia ilícita de armas, detención ilegal y lesiones, contra Benigno , nacido en Casares (Málaga), el NUM000 de 1972, con DNI nº NUM001 Pedro Jesús , nacido en Teramo (Italia) el NUM002 de 1957, con NIE nº NUM003 y Tomás , nacido en Marbella (Málaga) el NUM004 de 1959, con DNI nº NUM005 , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 28 de diciembre de 2011 , que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.