STS, 26 de Febrero de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha26 Febrero 2013
EmisorTribunal Supremo, sala cuarta, (Social)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el BANCO PASTOR, S.A., representado por el Procurador Sr. Garrido Moya y defendido por Letrado, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga), de 19 de enero de 2012, en el recurso de suplicación nº 1724/11 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 17 de marzo de 2011 por el Juzgado de lo Social nº 13 de Málaga , en los autos nº 280/10, seguidos a instancia de D. Mariano , contra RESIDENCIA LAS DUNAS, S.L., LAS DUNAS GARDENS, S.L., LAS DUNAS PALACE, S.A., LAS DUNAS PARK MANAGEMENTS, S.L., Roberto , sobre despido.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrida LAS DUNAS PALACE, S.A., representada y defendida por la Letrada Sra. Jiménez Tejada, D. Mariano , representado y defendido por el Letrado Sr. Flores Pedregosa.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete ,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 19 de enero de 2012 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga) dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 13 de Málaga, en los autos nº 280/10, seguidos a instancia de D. Mariano , contra RESIDENCIA LAS DUNAS, S.L., LAS DUNAS GARDENS, S.L., LAS DUNAS PALACE, S.A., LAS DUNAS PARK MANAGEMENTS, S.L., Roberto , sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga) es del tenor literal siguiente: "Que estimando el recurso de suplicación formulado por D. Mariano y por la entidad LAS DUNAS PALACE, S.A., debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Málaga, dictada en los autos nº 280/10 promovidos por D. Mariano frente a la entidad recurrente indicada y frente a LAS DUNAS GARDENS S.L., RESIDENCIAL LAS DUNAS S.L., LAS DUNAS PARK MANAGEMENT, S.L., D. Roberto y BANCO PASTOR, S.A., y en consecuencia, declaramos a la entidad BANCO PASTOR S.A., solidariamente responsable junto a los restantes demandados condenados de las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad del despido del trabajador demandante, manteniendo los restantes pronunciamientos de la misma".

SEGUNDO

La sentencia de instancia, de 17 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Málaga , contenía los siguientes hechos probados: ""1º.- El actor ha venido prestando servicios en el hotel "Las Dunas Beach Hotel & SPA" sito en Estepona con la antigüedad de 13-06-08 categoría profesional de cocinero, fijo discontinuo, y salario mensual incluida prorrata de pagas extra de 1580,90 €. Los periodos trabajados por el actor fueron:

13.06.2008 hasta el 12.01.2009

26.01.2009 hasta el 11.09.2009

Total días: 443 días.

La prestación de servicios se realizó bajo contrato suscrito con la entidad Las Dunas Palace SA. La empresa adeuda a la actora el 30% de la mensualidad de mayo de 2009, el 60% de junio de 2009 y las mensualidades íntegras de los meses de julio, agosto y septiembre de 2009, además de los atrasos de Convenio de 2009.

----2º.- Las Dunas Palace, S.A. tiene por objeto social la tenencia, cesión alquiler, restauración, de bienes inmuebles y explota el hotel denominado "Hotel Las Dunas Beach Hotel & SPA", de categoría 5 estrellas, Gran Lujo, sito en Carretera de Cádiz, kilómetro 163,500, en Estepona (Málaga). El capital social es de 100.000,00 euros, dividido en 10.000 acciones, de las que 10 son propiedad de don Roberto , y las 9.990 restantes, de Residencia Las Dunas, S.A.

----3º.- Residencia Las Dunas, SA, es una sociedad dedicada a la compraventa de inmuebles así como a su administración, explotación, arrendamiento, etc.. El capital social es de 2.632.432,56 euros, dividido en acciones, de las que el 49 por 100 de las mismas son propiedad del don Roberto .

----4º.- Las Dunas Gardens, S.L está dedicada a la promoción inmobiliaria. El capital social es de 1.934.498,80 euros, dividido en participaciones, de las que el 0,33 por 100 son propiedad de don Roberto , y el restante 299,67 por 100, de Residencia Las Dunas, SA.

----5º.-- Las Dunas Park Management, S.L. es una sociedad dedicada a la construcción y promoción de cualquier tipo de vivienda, locales y edificaciones, en general. El capital social es de 30.000,00 euros, dividido en participaciones, de las que el 96,67 por 100 son propiedad de Las Dunas, S.A., y el restante 3,33 por 100, de Las Dunas Management, S.A.

----6º.- El domicilio de las sociedades anteriores se halla en la Avenida del Pirata, número 1, Urbanización "El Pirata", en Estepona (Málaga). Y el administrador único de las mismas es D. Roberto .

----7º.- Las citadas sociedades han abonado indistintamente a los trabajadores sus nóminas.

----8º.- El 14 de marzo de 2006 D. Roberto en nombre de Residencia Las Dunas, SA, y autorizando a D.C.L.S en nombre de Las Dunas Palace, S.A suscribieron un contrato de arrendamiento sobre "Las Dunas Beach Hotel & SPA, Estepona", afirmando Residencia Las Dunas S.A. ser "legítima propietaria". El contrato de explotación se extendía hasta el año 2016.

---9º.- Por auto de fecha 22.04.10 deI Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga se acordó el embargo de bienes muebles del hotel Las Dunas sito en Estepona propiedad de D. Roberto administrador de Las Dunas Land S.L sociedad declarada en concurso.

----10º.- En el mes de mayo de 2009, la Tesorería General de la Seguridad Social inició los trámites para la declaración de responsabilidad solidaria en el pago de deudas de Seguridad Social contraídas por Las Dunas Park Management SA., Las Dunas Palace S.A y Las Dunas Land S.L. y D. Roberto , por ser un grupo de empresas.

----11º.- Que el día 14.09.09 se llegó a un acuerdo en el SERCLA entre la empresa y el comité por el cual entre otros extremos, se acordó que el abono de los salarios pendientes de toda la plantilla correspondientes a resto de Mayo de 2009 y 1000 euros de junio se realizaría antes del próximo día 16 y el resto de la nómina de junio, julio y nómina de agosto y septiembre en la primera quincena de octubre, la elaboración de un ERE temporal por un periodo de cuatro meses los trabajadores fijos estarían de vacaciones hasta la aprobación del expediente y una vez agotadas pasarán a estar en situación de licencia retribuida, causando baja los trabajadores fijos discontinuos por terminación de periodo de actividad con fecha 11.09.09.

----12º.- El 23 de septiembre de 2009, Las Dunas Palace, S.A, presentó solicitud de expediente de regulación de empleo ante la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, para la suspensión temporal de los contratos de trabajo de sus empleados. El 8.10.09 la empresa y los representantes de los trabajadores alcanzaron un acuerdo, entre cuyos extremos figuraban los siguientes: La suspensión de los contratos desde el 20 de octubre de 2009 al 20 de febrero de 2010. El Expediente de suspensión temporal afectará exclusivamente a los trabajadores fijos, exceptuando de ellos a los no afectados que se recogen como tal en la documentación presentada, que se realizarán tareas de mantenimiento y atenciones mínimo de los departamentos de jardinería y mantenimiento (3 personas), limpieza (tres personas), cocina y restaurante (6 personas), mayordomía (1 persona), reserva (1 persona) y lavandería (2 personas). Los trabajadores no afectados por el expediente deberán recibir los salarios antes del 5 del mes siguiente al de devengo. El incumplimiento de dicho pago conllevará el pase a la situación de afectados y por tanto incluidos en la suspensión de contratos.

----13º.- Por resolución del Delegado Provincial de la Consejería de Empleo de fecha 23.10.09 se autorizó a la empresa a la suspensión de la relación laboral que le une con cincuenta trabajadores desde el 23.10.09 al 20.02.010 y se homologó el acuerdo suscrito entre empresa y trabajadores de 9.10.09. Que se instó la prórroga del expediente de suspensión y por resolución del citado Delegado de fecha 19.02.010 se autorizó a la empresa Las Dunas Palace S.A a la suspensión de la relación laboral desde el 21.02.010 al 31.05.010 de cincuenta trabajadores.

----14º.- Por resolución de 23.03.010 del Delgado Provincial de la Consejería de Empleo se autorizó la suspensión de la relación laboral de los dieciséis trabajadores desde la fecha de la resolución hasta el 31.05.010.

----15º.- Que por escritura pública de fecha 13.01.04 las entidades Residencial Las Dunas S.A y Las Dunas Gardens S.L concertaron con el Banco Pastor un contrato de préstamo con garantía hipotecaria de determinadas fincas registrales entre ellas la nº 7.332, 37.257 y 51.532 del registro de la Propiedad nº 2 de Estepona, que forman parte del complejo inmobiliario conocido como "Las Dunas Park", por importe de treinta y ocho millones de euros el préstamo se destina a "reforma" del complejo hotelero "Las Dunas", la tasación se realizó sobre el Hotel 5 estrellas GL denominado "Las Dunas" situado en la carreta de Cádiz km 163,50 en Estepona.

----16º.- Que por auto de fecha 6.10.09 del Juzgado de primera instancia e instrucción nº 3 de Estepona , se adjudicó al Banco Pastor las siguientes fincas:

1) URBANA: Porción de terreno sito en el término municipal de Estepona, partido de la Boladilla, de superficie trece mil ciento veinte metros con setenta y cinco decímetros cuadrados, que linda: Norte, en una línea quebrada de tres trazos y longitudes, de 30, 30, 66 y 45 metros lineales, con finca propiedad de Residencia la Voladilla SA; Oeste, con don Calixto o sus sucesores, en línea de 92.50 metros; Sur, en línea de 93.30 metros con la zona marítimo terrestre; y Este, en línea de 140.40 metros mediante la mitad de un camino o carril de cinco metros de anchura, con parcela propiedad de don Eladio y otros sus sucesores. El referido camino que le sirve de lindero por el lado Este, es propiedad de esta finca y de la parcela que linda por dicho veinte, por haber construido los propietarios de ambas fincas a su construcción por mitad, dejando de cada una de ellas y en su parte divisoria, dos metros y medio de terreno, suponiendo una superficie de dicha mitad de camino de trescientos cincuenta y un metros cuadrados, que está incluida en la antes citada. Sobre dicha parcela se halla construido un edificio destinado a hotel de gran lujo, que consta de planta sótano segundo, que tiene una superficie construida de quinientos nueve metros ochenta y seis decímetros cuadrados, en la que radica sustancialmente una cocina gril, con bar, comedor y economato, la maquinaria de los climatizadores y aljibes, diversos aseos, cabinas telefónicas, y un guardarropa, y un almacén de muebles de jardín y diversos accesos y comunicaciones, planta sótano primero, que tiene una superficie construida de dos mil seiscientos noventa metros y nueve decímetros cuadrados, en la que radican sustancialmente diecisiete habitaciones dobles para huéspedes, la maquinaria del ascensor, una sala de maquinas, almacén de ropa, taller, lavandería, botiquín, cocina, aseos y vestuarios de personal, bodega, un coffe shop, un bar, un restaurante del beach, un restaurante para banquetes, diversos compartimentos para el servicio del hotel así como varios accesos y comunicaciones; planta baja, que tiene una superficie construida de dos mil ochocientos setenta y tres metros sesenta y nueve decímetros cuadrados, en la que radican sustancialmente veintiocho habitaciones dobles para huéspedes, hall recepción, conserjería, secretariado, un bar, peluquería de señoras y diversos compartimentos para el servicio del hotel, así como varios accesos y comunicaciones, planta primera, que tiene una superficie construida de mil ochocientos setenta y ocho metros cincuenta y seis decímetros cuadrados en la que radica sustancialmente veinticinco habitaciones dobles para huéspedes y local para oficina, así como otros diversos compartimentos para el servicio del hotel, así como varios accesos y comunicaciones, y planta segunda que tiene una superficies construida de ochocientos cuarenta y un metros veintiocho decímetros cuadrados, en la que radican sustancialmente nueve habitaciones dobles para huéspedes, así como diversos compartimentos para el servicio del hotel, así como varios accesos y comunicaciones. En Junta, el hotel tiene setenta y nueve habitaciones dobles para huéspedes y una total superficie construida de ocho mil setecientos noventa y cuatro metros veintiocho decímetros cuadrados, para el montacargas y varias escaleras. Todo ello enclavado dentro de la finca que lo circunda, en el terreno de la cual existe una piscina para el servicio del hotel y una zona de esparcimiento y jardín.

lnscripción: inscrita en el registro de la propiedad número 2 de Estepona finca registra numero 7332, folio 1978, libro 678, Tomo 926.

2)URBANA: NUMERO TREINTA Y CINCO. Local destinado a aparcamientos en la planta de sótano del edificio denominado LAS SUITES DE LAS DUNAS, en termino de Estepona, partido de la Boladilla. Es diáfano y comprende ochenta y cinco plazas de aparcamiento abiertas, grafiadas y en el suelo y señaladas con los números 1 al 85, ambos inclusive. Tiene una superficie total de dos mil trescientos cuarenta metros cuadrados, de los que novecientos cincuenta y seis metros veinticinco decímetros cuadrados corresponden a las plazas de aparcamientos propiamente dichas y el resto a zona de maniobra y circulación, en la que también existe acceso peatonal; también se comunica con el Hotel Las Dueñas. Linda: Norte, Este y Oeste con subsuelo del resto de parcela y al Sur, con sótanos del edificio destinados a los trasteros anexos a los apartamentos en los accesos 1 al 6, ambos inclusive. Cuota 12.000 por ciento. Inscrita en el registro de la Propiedad número 2 de Estepona, al folio 202, libro 723, tomo 972, finca número 37.257.

3) URBANA: NUMERO CIENTO SETENTA Y UNO, DEPENDENCIA que forma parte del Complejo Inmobiliario, conocido con el nombre de "LAS DUNAS PARK" sito en los partidos de la Boladilla, Arroyo de las Cañas y Guadalailla, UEN-C2 denominada "PLAYASELLA" (Area de reparto SU.Cl Velenin), al sur de la CN 340 Cádiz Málaga, término municipal de Estepona. Consta de dos cuerpos comunicados entre sí, justo sobre pasante y el otro bajo ella, o en otros términos de planta baja y planta sótano. La planta baja o cuerpo sobre rasante está ubicada en el sector Noreste de la parcela, junto a las casas señaladas con los números cinco y seis. La planta sótano o cuerpo bajo rasante, se sitúa en el subsuelo de las dos casas referidas.

SUPERFICIES: A.- En planta baja; trescientos cincuenta y ocho metros, ciento siete decímetros cuadrados construido, de los que trescientos veintitrés metros, cuarenta y dos decímetros cuadrados corresponden a superficie cerrada y los treinta y otro metros ochenta y cinco metros cuadrados restantes, a porche. B.- En planta sótano Norte Noroeste, subsuelo de la parcela y rampa. La orienta. De acceso a la planta sótano; Sur, trastero numero setecientos cinco, en la misma planta subsuelo de la parcela en el limite de la misma con los terrenos del referido HOTEL LAS DUNAS y Oeste Suroeste, de Noroeste a Sureste, zona peatonal común trastero numero quinientos diez en la misma planta subsuelo de la casa número cinco, zona trastero de la plaza de aparcamiento trastero numero seiscientos uno, en la misma planta subsuelo de la casa número seis, zona ajardinada común (patio inglés) zona de trastero de la plaza de aparcamiento trastero número seiscientos cuatro, en la mismo planta subsuelo de la referida casa número seis y tramo de la zona de rodadura y maniobra, que une el subsuelo de la casa número seis y el de la casa número siete. Y en todos sus puntos cardinales, salvo lógicamente en sus entradas o accesos, muro por medio. Accesos. A la planta baja se accede directamente desde terreno sobrante de edificación elemento común, por su viento Norte. Esta entrada dispone del correspondiente porche. En planta sótano tiene cuatro entradas, tres desde la zona de rodadura y maniobra y una cuarta, situada en su viento este en las proximidades del punto donde este viento confluye, haciendo vértice, con su viento sur. Esta última entrada esta comunicada con el exterior a través de la correspondiente escalera, la cual, en superficie, enlaza con un pasaje, que conecta esta dependencia con el HOTEL LAS DUNAS. En cuanto a carácter, el presente acceso, que incluidas escalera y calzada ocupa una superficie de ciento trece metros, sesenta y dos decímetros cuadrados, tendrá a todos los efectos la consideración de elemento privativo de la dependencia que nos ocupa y en esta línea la que asignada como anejo, con la lógica contrapartida de satisfacer los gastos que origina la conservación, reparaciones y mantenimiento del mismo. Folio 202 723, tomo 972, finca número 37.257.

3) URBANA: NUMERO CIENTO SETENTA Y UNO, DEPENDENCIA que forma parte del complejo inmobiliario, conocido con el nombre de "LAS DUNAS PARK" sito en los partidos de la Boladilla, Arroyo de las Cañas y Guadalailla, UEN.C2 denominada "PLAYABELLA" (Area de reparto Sl.Cl Velenin), al sur de la en 340 Cádiz Málaga, termino municipal de Estepona. Consta de dos cuerpos comunicados entre si, uno, sobre pasante y el otro bajo ella, o en otros términos, de planta baja y planta sótano, la planta baja o cuerpo sobre rasante esta ubicada en el sector Noreste de la parcela, junta a las casas señaladas con los números cinco y seis. La planta sótano o cuerpo bajo rasante, se sitúa en el subsuelo de las dos casas referidas.

SUPERFICIES: A.- en planta baja, trescientos cincuenta y ocho metros, veintisiete decímetros cuadrados construidos, de los que trescientos veintitrés metros, cuarenta y dos decímetros cuadrados, corresponden a superficie cerrada y los treinta y cuatro metros, ochenta y cinco metros cuadrados restante, a porche.

D.- En planta sótano Norte Noroeste, subsuelo de la parcela y rampa, la oriental, de acceso a las planta sótano, Sur, trastero numero setecientos cinco, en la misma planta subsuelo de la casa número siete y terrenos del HOTEL LAS DUNAS, Este, subsuelo de la parcela en el límite de las misma con los terrenos del referido HOTEL LAS DUNAS y Oeste Suroeste. De Noroeste a Sureste, zona peatonal común trastero número quinientos diez en la misma planta subsuelo de la casa numero cinco, zona trastero de la plaza de aparcamiento trastero numero seiscientos uno, en la misma planta subsuelo de la casa número seis, zona ajardinada común (patio ingles), pieza en el subsuelo de la casa numero seis que aloja diversos cuartos para servicios y la escalera de acceso de dicha casa a la plata sótano, zona de trastero de la plaza de aparcamiento trastero numero seiscientos tres en la misma planta subsuelo de la dicha casa seis, zona ajardinada común (patio ingles) zona de trastero de la plaza de aparcamiento trastero numero seiscientos cuatro, en la misma planta subsuelo de la referida casa número seis y tramo de la zona de rodadura y maniobras, que une el subsuelo de la casa numero seis y el de la casa numero siete. Y en todos sus puntos cardinales, salvo Iógicamente en sus entradas y accesos, muro por medio. Accesos. A la planta baja se accede directamente, desde terreno sobrante de edificación elemento común, por su viento norte. Esta entrada dispone del correspondiente porche. En planta sótano tiene cuatro entradas, tres desde la zona de rodadura y maniobre de una cuarta situada en su viento este en los proximidades del punto donde este viento confluye, haciendo vértice, con su viento sur. Esta última entrada esta comunicada con el exterior a través de la correspondiente escalera, la cual en superficie enlaza con un pasaje, que conecta esta dependencia con el HOTEL LAS DUNAS. En cuanto a carácter, el presente acceso, que incluidas escalera y calzada ocupa una superficie de ciento trece metros, sesenta y dos decímetros cuadrados, tendrá a todos los efectos la consideración de elemento privativo de la dependencia que nos ocupa y en esta línea le que asignado como anejo con la lógica contrapartida de satisfacer los gastos que origine la conservación, reparaciones y mantenimiento del mismo. DESTINO PREVISTO. Hay proyectado destinar el presente elemento independiente a recepción del complejo, en su planta baja y a centro de conferencias y dos centros de belleza, en su planta sótano, amén de la otras salsa auxiliares, cuartos técnicos y a las preceptivas y necesarias zonas de paso y transito. CUOTA: Seiscientos seis milésimas de un entero por ciento, sujeta a la propiedad horizontal de la finca registral numero 51190 obrante al folio 487 del libro 787 de Estepona. Inscrita en el Registro de la Propiedad numero 2 de Estepona, folio 165, libro 792, tomo 1.042. finca registral 51.532.

----17º.-- El 10 de marzo de 2010, tras un primer intento el 24 de febrero de 2010, se extiende diligencia de toma de posesión, para lo que se hubo de recurrir a auxilio policial y desalojar a los trabajadores que se encontraban manifestándose en la sede del Hotel para llevar dicha diligencia de toma de posesión. En la diligencia de toma de posesión participan el representante del Banco y de la empresa, el depositario de bienes muebles embargados, Sr. Juan Ramón , en el cambiario 387/09 del Juzgado Num. Tres de Estepona y miembros del comité de empresa. Se hace constar en el acta de toma de posesión: "por el nuevo depositario se quiere hacer constar que no desea hacerse cargo en este caso y prefiere mantenerlos en el hotel, con el consentimiento de la parte ejecutante si bien no se hace responsable de su estado y conservación, sin perjuicio de solicitar al juzgado plazo límite para la retirada de los bienes."

----18º.- El 14 de septiembre de 2009 en el seno del proceso cambiario 387/09 del Juzgado Número Tres de Estepona seguido a instancia de la entidad Corporación Financiera Iberoamericana se habían embargados los bienes muebles que se encuentran el interior del hotel, extendiéndose diligencia de embargo que alcanza al mobiliario de todas las habitaciones, maquinarias de las dos cocinas, esculturas y elementos decorativos y vehículos. En subasta celebrada el 20 de julio de 2010 y agrupados los muebles en cuatro lotes, en tres de ellos (decoración, vehículos y mobiliario de fas habitaciones) no concurre puja adjudicándoselo al 30 % de su valor el ejecutante respectivamente de 441.337,62, 158.712,49 y 962.514,26 euros, existiendo licitadores para el lote restante (cocinas) se lo adjudica, por 821.000 euros, un licitador a la espera de depositar el resto del dinero por el que había estado la mejor oferta.

----19º.- La entidad Las Dunas Palace S.A acreditaba un patrimonio negativo en las cuentas del año 2008 de casi 9 millones euros, sin haber presentado las cuentas anuales en el Registro mercantil de los años 2008 y 2009. En febrero de 2009, la totalidad de la plantilla que prestaba servicios en el hotel, presentó sendas demandas de extinción voluntaria del contrato por impago y falta de ocupación efectiva. La Compañía Endesa suspendió el suministro eléctrico del Hotel en fecha 09 de noviembre de 2009 y el de su lavandería el 25 de noviembre del mismo año.

----20º.- El 24 de septiembre de 2010, Banco Pastor, SA., solicitó al Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Estepona, que se requiriese a Corporación Financiera Iberoamericana, S.L., como adjudicataria de tales bienes muebles, para que procediese a la inmediata retirada de las instalaciones de su propiedad así como para que se le abonase la cantidad de 142.250,04 euros en concepto de gastos de vigilancia y seguridad de dichos bienes muebles (folios 533 a 536). Por providencia del juzgado nº 3 de Estepona se señala el 20-5-10 para que sean retirados los bienes inmuebles que hubieran sido embargados.

----21º.- Las Dunas Palace S.A fue declarada en concurso por auto de fecha 15 de julio de 2010, deI Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad . Doña Miriam fue nombrada administradora concursal, sustituyendo a la deudora en las facultades de administración y disposición, que le quedaban suspendidas.

----22º.- Que Las Dunas Palace S.A mediante carta de fecha 31.05.010 comunica a la actora y a la totalidad de trabajadores de la empresa "la decisión de esta empresa de despedirle con fecha 31.05.010 en base a los siguientes hechos: Primero. Que se ha extinguido el contrato de explotación que unía a la mercantil Las Dunas Palace S.A donde Vd tiene su contrato de trabajo y el anterior propietario del Hotel Las Dunas debido a la ejecución hipotecaria del Banco Pastor sobre el mencionado hotel. Segundo. Que como consecuencia de esta ejecución hipotecaria es el Banco Pastor el nuevo propietario y explotador del Hotel Las Dunas donde Vd presta sus servicios ya que en la actualidad el Banco Pastor realiza las labores de limpieza mantenimiento y vigilancia de las instalaciones del hotel para su posterior explotación. Por este motivo, la empresa se ve en la obligación de rescindir su contrato por despido, reconociendo la improcedencia del mismo con fecha 31 de mayo de 2010".

----23º.- Por Auto de 30 de abril de 2010 el Juzgado de lo Mercantil Número 1 de Málaga , en proceso concursal de las Dunas Palace SA, acordó el embargo preventivo de todos los bienes muebles e inmuebles hasta cubrir la suma de 12 millones de euros de todas las sociedades codemandadas, así como de Dayloind Islan Española S.A y Kriptonita SA.

----24º.- El contrato de explotación del Hotel no fue denunciado por ninguna de las partes, constando el primer requerimiento para seguir con la explotación, al Banco Pastor, en fecha de 4 de noviembre de 2010, por la Administración concursal.

----25º.- En la actualidad el Hotel se encuentra cerrado, no habiendo sido explotado desde que cerrara sus puertas en octubre de 2009.

----26º.- La actora no es ni ha sido durante el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores.

----27º.- Se agotó el trámite de intento de conciliación".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda sobre extinción voluntaria formulada por DON Mariano , contra Residencia Las Dunas S.L., Las Dunas Gardens S.L., Las Dunas Park Managements S.L., Roberto , Las Dunas Palace S.A. y Banco Pastor S.A. debo absolver y absuelvo a los citados demandados de los pedimentos de la actora. Que estimando la demanda por despido formulada por DON Mariano contra Residencia Las Dunas S.L., Las Dunas Gardens S.L., Las Dunas Park Managemenis S.L., y Las Dunas Palace S.A. debo declarar y declaro la nulidad del despido de la actora, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, y a que readmita, a la actora, en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, abonando asimismo los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido 31.05.10 y hasta la notificación de la presente resolución, a razón de salario declarado probado en el hecho primero, con la correspondiente alta en la S.S. y resto de obligaciones inherentes al pronunciamiento. Se absuelve a Roberto , sin perjuicio de que pueda accionarse en el orden mercantil por la responsabilidad adquirida en su cargo. Se absuelve al Banco Pastor S.A. de las peticiones de la parte actora".

TERCERO

El Procurador Sr. Garrido Moya, en representacion del BANCO PASTOR, S.A., mediante escrito de 26 de marzo de 2012, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2004 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de los artículos 44 y 55.11 del Estatuto de los Trabajadores . .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 20 de febrero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión que se suscita en el presente recurso se concreta en determinar si concurren las condiciones legales para que se produzca la sucesión de empresa y la consiguiente subrogación como empresario del Banco Pastor, al que el 6 de octubre de 2009 se le adjudicó en procedimiento de ejecución hipotecaria la finca en la que se encontraba instalado el Hotel las Dunas, de la que tomó posesión en marzo de 2010. Consta que los bienes muebles afectados al funcionamiento de la actividad del hotel fueron embargados en otros procedimientos y que el 24 de septiembre de 2010 el Banco Pastor requirió a la Corporación Financiera Iberoamericana SL para que, como adjudicataria de tales bienes muebles, procediese a su retirada (hecho probado 20 en relación con los hechos 17º y 18º). En octubre de 2009, en febrero y marzo de 2010 se autorizó la suspensión de los contratos de trabajo de la plantilla. La empresa titular del hotel comunicó a los trabajadores el 31 de mayo de 2010 el despido, informándoles que el Banco Pastor se había hecho cargo de la explotación, al realizar "labores de limpieza, mantenimiento y vigilancia de las instalaciones".

La sentencia de instancia desestimó la demanda en lo relativo a la pretensión de resolución de contrato, pero declaró la nulidad del despido, condenando a los demandados, con la excepción del Sr. Roberto y del Banco Pastor. La sentencia recurrida, con estimación del recurso del actor y el de la demandada Las Dunas Palace, ha extendido la condena al Banco Pastor. Para esta resolución concurren los supuestos necesarios para que se produzca una sucesión de empresa, ya que lo que se garantizó con la hipoteca fue una explotación hotelera y el inmueble ejecutado era susceptible de ser explotado de manera inmediata al contar con la infraestructura necesaria para ello. Se añade que algunas de las causas o manifestaciones de la interrupción de la actividad hotelera (por ejemplo, corte del fluido eléctrico) carecían de entidad suficiente para impedir la reanudación de la misma y que los elementos personales de la empresa, es decir, sus empleados, estaban también a disposición de la misma una vez concluido el período autorizado de suspensión de los contratos de trabajo.

Contra este pronunciamiento recurre el Banco Pastor, aportando como sentencia contradictoria la de esta Sala de 23 de noviembre de 2004 , que decide un caso de venta judicial de un inmueble, en el que había estado funcionando una empresa dedicada a la producción y envasado de harinas, perteneciente a una sociedad declarada en quiebra, y en el que se había acreditado que el comisario de la quiebra dio posesión del inmueble al acreedor hipotecario que lo había adquirido, quien no se hizo cargo de los enseres y maquinaria existentes en dicho establecimiento. La Sala excluye la aplicación del art. 44 del ET , porque lo que se ha transmitido en venta judicial es simplemente una nave industrial, que por sí sola no permite la continuidad de la actividad empresarial, al no contarse con la maquinaria y los otros instrumentos necesarios, dado que la subasta y el remate alcanzaron solo al bien inmueble, habiendo quedado los enseres y la maquinaria a disposición del comisario de la quiebra para ser retirados del local.

La contradicción ha de apreciarse. Es cierto que la identidad no es absoluta, pero sí es sustancial y así ha sido apreciada por la Sala en las sentencias anteriores que se mencionarán en el fundamento siguiente, sin que las consideraciones que en relación con la sentencia de contraste realiza la resolución impugnada vinculen a esta Sala: el que los bienes muebles no salieran del hotel no es elemento diferencial relevante, ni tampoco el que se pudieran ejercitar acciones por el Banco para hacer valer su derecho a los bienes muebles, apreciación que responde a una valoración jurídica de aquella resolución.

Las partes recurridas cuestionan también la existencia de contradicción. Por una parte, se alega, siguiendo a la propia sentencia recurrida, que lo que se ha adjudicado no es simplemente una finca, sino un explotación hotelera -un hotel de gran lujo- con todos los elementos necesarios para su explotación. Por otra parte, se afirma que en el momento en que se produjo la adjudicación, el 6 de octubre de 2009, la empresa estaba en actividad y que incluso cuando se toma posesión el 10 de marzo de 2010 los contratos de trabajo no se habían extinguido. Pero los términos de la adjudicación son los que derivan del auto de 6 de octubre de 2009 y en él no se comprenden los bienes muebles de explotación, siendo irrelevante a los efectos que aquí interesan que tales bienes pudieran ser reivindicados por el acreedor en virtud de los términos del contrato de constitución de la garantía. Una situación similar se produjo también en la sentencia de contraste, en la que se afirma en el fundamento jurídico 2º punto 3 que "la representación de los demandantes arguye que la hipoteca de la que derivó la venta del inmueble incluía también en garantía del préstamo hipotecario concedido a la empresa quebrada la maquinaria y los enseres que se contenían en su interior basándose en ello para sostener que se produjo en realidad la transmisión de todos los elementos necesarios para continuar la producción, pero con independencia de que la escritura de hipoteca contuviera o no aquellas especificaciones, afirmación de la que no existe constancia de su realidad a partir de los hechos probados de la sentencia, de lo que no cabe duda alguna a partir de la especifica y prolija relación contenida en tales hechos probados es que la subasta y el remate alcanzó exclusivamente al bien inmueble". En cuanto a la existencia de actividad en la empresa y la vigencia de los contratos de trabajo, es cuestión que, aparte de no suscitarse en la sentencia de contraste, no es relevante en el presente caso en orden a la sucesión, pues, si ésta no existe por falta de transmisión de un conjunto productivo, la subsistencia en régimen de suspensión de los contratos con una actividad residual no alteraría la conclusión sobre la aplicación del artículo 44 del ET . Pero es que además habría que tener en cuenta que la suspensión se solicita ya el 23 de septiembre de 2009, antes de la adjudicación, y hay continuidad entre la situación que entonces se inicia y la que desembocó en la extinción de los contratos de trabajo, con independencia de la estrategia seguida por la empresa para hacer frente a esa situación.

SEGUNDO

Como propone el Ministerio Fiscal, el recurso debe ser estimado porque la Sala ya ha unificado doctrina en sus sentencias de 24 de septiembre de 2012 (r. 3252/2011 ), 25 de septiembre de 2012 (r. 3023/2011 ), 26 de septiembre de 2011 (r. 4150/2011 ), 26 de septiembre de 2011 (r. 3666/2011 ), 6 de noviembre de 2012 (r. 3660/2011 ), 7 de noviembre de 2012 (r. 4138/2011 ), 14 de noviembre de 2012 (r. 3937/2011 ) y 20 de diciembre de 2012 (r. 527/2012 ), entre otras.

El razonamiento de estas sentencias puede resumirse en los siguientes puntos: 1º) de acuerdo con la legislación comunitaria, seguida por la actual redacción del art. 44 ET (Ley 12/2001), el elemento característico de la sucesión de empresa es la transmisión " de una persona a otra " de " la titularidad de una empresa o centro de trabajo ", entendiendo por tal " una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente " ( STS/IV 23 de noviembre de 2004 , citada); 2º) en el supuesto particular de la venta judicial, el art. 55.11 ET (redacción anterior a la Ley 3/2012) precisa que la venta judicial de bienes productivos exige, para ser considerada sucesión de empresa a efectos jurídico-laborales, la transmisión de un conjunto organizado de elementos materiales que sean suficientes " por sí mismos " para " seguir " con la " explotación empresarial " ( STS/IV 23-noviembre-2004 , citada); y 3º) en el caso enjuiciado no cabe hablar en rigor de " continuidad " y de disponibilidad de la explotación empresarial puesto que, de un lado, dicha explotación estaba interrumpida en el momento de la toma de posesión por parte del Banco Pastor del inmueble adquirido, y, de otro lado, los elementos materiales adjudicados no bastaban por sí solos para la actividad empresarial de hostelería al no disponerse de los enseres atribuidos a la Corporación Financiera Iberoamericana mencionados en los hechos.

Como señalan las sentencias de 6 y 14 de noviembre de 2012 , con cita del informe del Ministerio Fiscal, "si determinados " bienes muebles del establecimiento pertenecían a un tercero, los trabajadores habían visto sus contratos suspendidos y el edificio carecía de energía eléctrica, es difícil pensar que el hotel se encontraba en situación de explotación ", dotado de una organización empresarial operativa o en funcionamiento. Y, por otra parte, "la adquisición en venta judicial de los bienes productivos se produce por hipótesis no por libre decisión de los sujetos implicados, sino " como consecuencia de un impago hipotecario ", por lo que no parece factible una interpretación laxa de los requisitos legales establecidos en el art. 51.11 ET , cuyo fundamento último es el principio de libertad de empresa reconocido en el art. 38 de la Constitución . La referencia a " la totalidad de la empresa o parte de la misma " como objeto de la adjudicación, así como los requisitos de " suficiencia " de los elementos transmitidos y de continuidad o tracto inmediato, sin interrupciones significativas, entre la actividad del empresario anterior y del nuevo responden a esta lógica de libre iniciativa empresarial, según la cual solo se puede obligar a una entidad adquirente de bienes en venta forzosa a dedicar los bienes adquiridos a la misma actividad productiva anterior cuando se trata de una empresa en funcionamiento cuya continuación no encuentra obstáculo alguno; y esta exclusión de la exigencia de continuación de la actividad productiva es la que corresponde apreciar sobre todo cuando, como sucede en el presente caso, el objeto social de la empresa adquirente (finanzas) no es el mismo que el de la empresa anterior (hostelería).

Procede, por tanto, la estimación del recurso para casar la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación, desestimando el recurso del trabajador demandante y de Las Dunas Palace, S.A.; confirmando la absolución del Banco Pastor establecida en la instancia. No procede la imposición de costas en este recurso y debe devolverse a la entidad bancaria recurrente el depósito realizado para recurrir, así como cancelar el aval. Las costas de suplicación deben imponerse a Las Dunas Palace, S.A., por la desestimación de su recurso.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el BANCO PASTOR, S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga), de 19 de enero de 2012, en el recurso de suplicación nº 1724/11 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 17 de marzo de 2011 por el Juzgado de lo Social nº 13 de Málaga , en los autos nº 280/10, seguidos a instancia de D. Mariano , contra RESIDENCIA LAS DUNAS, S.L., LAS DUNAS GARDENS, S.L., LAS DUNAS PALACE, S.A., LAS DUNAS PARK MANAGEMENTS, S.L., Roberto , sobre despido. Casamos la sentencia recurrida, anulando sus pronunciamientos, y, resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimamos el recurso de esta clase interpuesto por D. Mariano y el interpuesto por LAS DUNAS PALACE, SA, confirmando también la sentencia de instancia. Sin imposición de costas en este recurso. Devuélvanse a la entidad bancaria recurrente el depósito realizado para recurrir, acordándose la cancelación del aval constituido por esta entidad en garantía del cumplimiento de la condena. Condenamos a Las Dunas Palace, S.A. al abono de las costas del recurso de suplicación; costas que consistirán en los honorarios de los Letrados de las partes recurridas en la cuantía que fijará la Sala de suplicación si a ello hubiere lugar.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga) ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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