STS 164/2013, 13 de Marzo de 2013

PonenteFRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS
ECLIES:TS:2013:1047
Número de Recurso1191/2010
ProcedimientoCasación
Número de Resolución164/2013
Fecha de Resolución13 de Marzo de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil trece.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en recurso de apelación núm. 616/2009 por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, como consecuencia de autos de juicio ordinario núm. 303/2008, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Getxo, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la procuradora doña Patricia Lanzagorta Mayor en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la Casa nº NUM000 de la CALLE000 , de Getxo, compareciendo en esta alzada en su nombre y representación el procurador don José Luis Martín Jaureguibeitia en calidad de recurrente y el procurador don Guillermo García San Miguel Hoover en nombre y representación de la Compañía Mercantil Residencia Ikusi Ederra, S.L., en calidad de recurrido.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- 1.- El procurador don Óscar Muñoz Mendía, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la casa señalada con el nº. NUM000 de la CALLE000 , de Las Arenas, interpuso demanda de juicio ordinario, contra la entidad residencia Ikusi Ederra S.L., de cuantía indeterminada y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia «por la que se condene a la demandada a ejecutar por su cuenta, a su cargo y bajo su responsabilidad las obras tendentes a reponer a su primitivo estado los elementos comunes del edificio que conforma la Comunidad de Propietarios actora, procediendo a:

  1. - Retirar el ascensor, el montacargas y las dos nuevas escaleras colocadas, cerrando los huecos del forjado abiertos para su instalación y reponiendo la antigua escalera existente.

  2. - Retirar los anclajes metálicos colocados en la estructura de madera del inmueble.

  3. - Destinar el sótano al uso de trastero, eliminando el servicio de lavandería, vestuario y cuartos de baño colocados en el mismo, así como las instalaciones de fontanería y saneamiento.

  4. - Cambiar el sentido de apertura de las puertas de acceso a las plantas baja y primera, de forma que se abra hacía el interior de dichas plantas.

  5. - Retirar el cierre metálico y de cristal de la fachada principal del edificio, recuperando el vestíbulo de acceso a dicha planta colocando una carpintería de madera de color marrón como la anteriormente existente.

    Todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas causadas».

  6. - La procuradora doña Amaia del Pozo Cabia, en nombre y representación de Residencia Ikusi Ederra S.L., contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que «DESESTIME ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA, ABSOLVIENDO A MI REPRESENTADA DE LA MISMA, con expresa imposición de costas a la parte actora».

  7. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Getxo (Bizkaia), dictó sentencia con fecha 15 de julio de 2009 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO

    Estimar íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Muñoz Mendía en nombre y representación de la comunidad de Propietarios de la Casa nº NUM000 de la CALLE000 de Las Arenas asistida por el letrado Sr. Vidorreta contra la entidad Residencia de Ikusi Ederra S.L. por la procuradora Sra. del Pozo y defendido por el letrado Sr. Díaz González y en consecuencia condeno a la demandada Residencia Ikusi Ederra a 1º Retirar el ascensor, el montacargas y las dos escaleras colocadas, cerrando los huecos del forjado abiertos para su instalación y reponiendo la antigua escalera existente. 2º Retirar los anclajes metálicos colocados en la estructura de madera del inmueble. 3º Destinar el sótano al uso de trastero, eliminando el servicio de lavandería, vestuario y cuartos de baño colocados en el mismo, así como las instalaciones de fontanería y saneamiento. 4º Cambiar el sentido de apertura de las puertas de acceso a las plantas baja y primera, de forma que se abra hacia el interior de dichas plantas. 5º Retirar el cierre metálico y de cristal de la fachada principal del edificio, recuperando el vestíbulo de acceso a las plantas baja y primera, de forma que se abra hacia el interior de dichas plantas. 6º Retirar el cierre metálico y de cristal de la fachada principal del edificio, recuperando el vestíbulo de acceso a dicha planta colocando una carpintería de madera color marrón como la anteriormente existente y en consecuencia le condeno al pago de las costas causadas.

    SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, dictó sentencia con fecha 29 de Abril de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS

    Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de RESIDENCIA IKUSI EDERRA, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Getxo en autos de Procedimiento Ordinario 303/08 de fecha 15 de Julio de 2009, debemos revocar como revocamos la resolución recurrida, dictando otra por la que desestimando la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE GETXO contra RESIDENCIA IKUSI EDERRA S.L., debemos absolver como absolvemos al demandado de los pedimentos que se contienen en la demanda; no se efectúa expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancia.

    TERCERO .- 1.- Por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE GETXO se interpuso recurso de casación fundado en los siguientes motivos:

  8. "Infracción de los arts. 396 y 397 del C. Civil y 3 b ), 7-1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ), que definen los componentes de un edificio que tiene la consideración de elementos comunes del mismo y prohíben al condueño realizar sin el consentimiento de los demás, alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieren resultar ventajas para todos, en relación con el art. 7-2 del Código Civil en cuanto establece que la Ley no ampara el abuso de derecho y la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras en las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 18/2010, de 17 de febrero, recaída en el recurso nº 1958/2005 , nº 1159/2008, de 28 de noviembre, recaída en el recurso nº 750/2005 , nº 20/2006, de 1 de febrero de 2006, recaída en el recurso nº 1820/2000 nº 389/2004, de 6 de mayo de 2004, recaída en el recurso nº 1783/1998 , nº 84/2003, de 6 de febrero de 2003, recaída en el recurso nº 1928/1997 , nº 171/2000 de 29 de febrero, recaída en el recurso de casación nº 1674/1995 y 3 de abril de 1990 , con arreglo a la cual no cabe apreciar abuso de derecho a quien actúa dentro de las previsiones legales, siendo dicha figura de índole excepcional y alcance singularmente restrictivo, no pudiendo ser invocada a favor de quien es responsable de una acción antijurídica".

  9. "Infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el consentimiento tácito, contenida en las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 649/2009, de 23 de Octubre, recaída en el recurso de casación nº 313/2005 , nº 600/2002, de 10 de Junio, recaída en el recurso nº 3779/1996 , nº 30/1995, de 1 de febrero, recaída en el recurso nº 3155/1991 , nº 660/1993, de 26 de Julio, recaída en el recurso nº 2619/1990 y la de 19 de noviembre de 1990 ".

  10. Infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo números 996/2007, de 20 de septiembre, recaída en el recurso nº 3788/2000 , nº 123/2006, de 23 de febrero, recaída en el recurso nº 1374/1999 , nº 666/2002, de 2 de julio, recaída en el recurso 94/1997 y nº 1088/2001, de 22 de noviembre, dictada en el recurso nº 1053/1996, con arreglo a la cual las autorizaciones administrativas para realizar obras no conllevan la facultad de obligar a la Comunidad de Propietarios a admitir su ejecución".

    Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 11 de enero de 2011 se acordó admitir el recurso de casación interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

  11. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el procurador don Guillermo García San Miguel Hoover, en nombre y representación de Residencia Ikusi Ederra S.L. presentó escrito de impugnación al mismo.

  12. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día veintisiete de febrero del 2013, en que tuvo lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

De la prueba practicada, resulta que la mercantil Residencia Ikusi Ederra S.L. es propietaria de los dos inmuebles 1º dcha. y del 2º izqda. en el edificio que conforma la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 de Las Arenas doc. 1 y 2 de la demanda, notas simples informativas del Registro.

Que la sociedad Residencia Ikusi Ederra S.L. se constituyó en Diciembre de 2002 por D. Leonardo y por D. Rodrigo , sociedad propietaria de los inmuebles antes descritos y que en fecha de 22 de enero de 2003 se constituyó la mercantil Residencia Ondo Izán S.L., doc. nº 2 acompañado en el acto de la Audiencia Previa, sociedades que a su vez celebran el contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda de fecha 1 de Abril de 2004, doc. 1 de la contestación a la demanda.

Que con fecha de 22 de diciembre de 2004 el Ayuntamiento de Getxo concedió a D. Rodrigo que actuaba en nombre y representación de la residencia Ondo Izán S.L. licencia para efectuar obras de reforma en la planta primera y semisótano con arreglo al proyecto del arquitecto Sr. Luis Pablo visado por el Colegio de Arquitectos con fecha de 7 de mayo de 2004.

Siendo la cuestión objeto de controversia si las obras realizadas afectaron a elementos comunes del edificio y si la Comunidad de Propietarios de CALLE000 NUM000 de Las Arenas autorizó dichas obras.

Consta que en el edificio, cuya construcción data de 1927, se han efectuado huecos en el forjado para instalación de ascensores, retirando la escalera existente, anclajes metálicos en la estructura de madera, adaptación del trastero a lavandería, vestuario y cuartos de baño, instalación de cierres con aluminio y cristal en la fachada, realización de instalaciones de fontanería y saneamiento en la lavandería, se ha llevado a cabo un refuerzo del forjado en algunas zonas y en otras se ha ejecutado un nuevo forjado de hormigón. En el edificio lo que en principio eran viviendas hoy son oficinas (FDD cuarto de la sentencia de la Audiencia Provincial).

El Ayuntamiento y el aparejador de la comunidad informó que las obras no afectaban a la seguridad del edificio y que se ajustaban a la legalidad.

Al anterior propietario del piso (una escuela de música) se le permitió por la Comunidad la apertura de hueco a la fachada para el acceso desde el exterior e instalación de escaleras, habiéndose efectuado por la demandada el cerramiento de huecos con materiales más duraderos y fuertes, protegiéndose la madera con chapas de metal, redundando en beneficio del edificio.

La Comunidad en acta de Junta Ordinaria de 14 de febrero de 2005, a la que acudió el representante de la demandada se acordó que las obras de la Residencia "no pueden estar sin acabar sine die y se aprueba por unanimidad de los presentes que la fecha tope de la finalización de la obra deberá ser antes del 31 de agosto de 2005, generándose a partir de esa fecha una penalización de 90 (euros) por cada día de retraso". También se planteó en la misma reunión pedir una indemnización complementaria, por las molestias, a propuesta de la administradora, pero no se llegó a ningún acuerdo.

El Juzgado estimó la demanda de la Comunidad acordando que se dejaran sin efecto, la mayor parte de las obras, al entender que afectaban gravemente a elementos comunes y que se habían efectuado sin autorización.

Por la Audiencia Provincial se dictó sentencia en la que desestimando la demanda, se declaraba que las obras efectuadas lo habían sido con consentimiento de la Comunidad, la que también había autorizado numerosas obras como las referidas al anterior propietario, segregaciones, así como diversas obras de modificación de los pisos, por lo que incurriría en abuso de derecho.

SEGUNDO

Motivo primero. "Infracción de los arts. 396 y 397 del C. Civil y 3 b ), 7-1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ), que definen los componentes de un edificio que tiene la consideración de elementos comunes del mismo y prohíben al condueño realizar sin el consentimiento de los demás, alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieren resultar ventajas para todos, en relación con el art. 7-2 del Código Civil en cuanto establece que la Ley no ampara el abuso de derecho y la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras en las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 18/2010, de 17 de febrero, recaída en el recurso nº 1958/2005 , nº 1159/2008, de 28 de noviembre, recaída en el recurso nº 750/2005 , nº 20/2006, de 1 de febrero de 2006, recaída en el recurso nº 1820/2000 nº 389/2004, de 6 de mayo de 2004, recaída en el recurso nº 1783/1998 , nº 84/2003, de 6 de febrero de 2003, recaída en el recurso nº 1928/1997 , nº 171/2000 de 29 de febrero, recaída en el recurso de casación nº 1674/1995 y 3 de abril de 1990 , con arreglo a la cual no cabe apreciar abuso de derecho a quien actúa dentro de las previsiones legales, siendo dicha figura de índole excepcional y alcance singularmente restrictivo, no pudiendo ser invocada a favor de quien es responsable de una acción antijurídica".

Motivo segundo. "Infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el consentimiento tácito, contenida en las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 649/2009, de 23 de Octubre, recaída en el recurso de casación nº 313/2005 , nº 600/2002, de 10 de Junio, recaída en el recurso nº 3779/1996 , nº 30/1995, de 1 de febrero, recaída en el recurso nº 3155/1991 , nº 660/1993, de 26 de Julio, recaída en el recurso nº 2619/1990 y la de 19 de noviembre de 1990 ".

Se desestiman los dos motivos, que se analizan conjuntamente por su subordinación e interrelación .

Alega el recurrente que no ha incurrido en abuso de derecho, pues se ha limitado a ejercer acciones en defensa de elementos comunes y que las modificaciones efectuadas por otros propietarios carecen de la entidad de las efectuadas por la demandada.

En el segundo motivo mantiene que no hubo consentimiento tácito para aceptar las obras y que no puede deducirse del acta de 14 de febrero de 2005, pues en ese momento desconocían la entidad de las obras. Que la disconformidad se deduce de los escritos remitidos al Ayuntamiento y de posteriores actas de la comunidad.

El primero de los motivos pone el acento en un tema que nadie discute, cual es que la alteración de los elementos comunes precisa de consentimiento de los comuneros. En la sentencia recurrida se acepta que las alteraciones son de gran trascendencia (FDD 4º) pero entiende que se efectuaron con consentimiento de la comunidad.

Ciertamente la sentencia recurrida hace referencia al abuso de derecho, pero tras la mención al consentimiento, con lo que la argumentación sobre el abuso de derecho se constituye en argumento de refuerzo, mientras que la anuencia de la comunidad es el eje central de la sentencia, tras el que todos los razonamientos sobran, por lo que en él hemos de centrarnos, antes de pasar al análisis de cualquier otro, que quedaría excluido de aceptarse la existencia de aprobación de las obras.

Plantea la recurrente que no hay consentimiento tácito.

Esta Sala ha declarado que:

El desarrollo argumental de este motivo omite precisamente el hecho probado en virtud del cual la sentencia recurrida aprecia la existencia de consentimiento tácito tras la inicial oposición de la comunidad de propietarios, es decir, el que esta misma comunidad comenzara a girar de forma separada e independiente los recibos de los gastos comunes que correspondían a ambos locales, actuación expresa que considera reveladora de una aquiescencia por acto propio.

  1. ) No es cierto, por tanto, que la sentencia impugnada equipare el consentimiento al mero conocimiento ni a la mera inactividad, en cuyo caso sí habría podido darse la alegada oposición a la doctrina jurisprudencial invocada, sino que, muy al contrario, aprecia una actividad de la propia comunidad como reveladora del consentimiento, lo cual resulta autorizado por las propias sentencias de esta Sala citadas en el motivo y por otras posteriores como la de 5 de julio de 2011 (rec. 1434/08 ).

STS, Civil sección 1 del 28 de Marzo del 2012, recurso: 349/2009 .

El consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito, tal y como esta Sala tiene declarado. No obstante el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. En definitiva, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado por esta Sala que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2008 [RC n.º 1332/2003 ] y 5 de noviembre de 2008 [RC n.º 1971/2003 ] 26 de noviembre de 2010 [RC n.º 2401/2005 ]).

STS, Civil sección 1 del 29 de Febrero del 2012, recurso: 1163/2009 .

Aplicando esta doctrina al caso de autos puede declararse, de acuerdo con la sentencia recurrida que estamos ante un supuesto de consentimiento expreso, más que tácito, pues los comuneros, por unanimidad de los presentes, incluido el representante de la hoy demandada acordaron que la fecha tope de la finalización de la obra debería ser antes del 31 de agosto de 2005, generándose a partir de esa fecha una penalización de 90 (euros) por cada día de retraso.

Es decir, asumen que las alteraciones de los elementos comunes se están realizando, no se oponen a las mismas, y como muestra de su aquiescencia, fijan una penalización por retraso, dada la lentitud de las obras.

No puede aceptarse que la Comunidad ignorase la trascendencia de las obras, pues como consta en el Acta referida, la Comunidad designó un aparejador que revisó las obras, examinó la licencia y el proyecto y concluyó que las obras ejecutadas diferían escasamente de las concedidas en la licencia y que podrían legalizarse y que no existía riesgo para la seguridad del edificio, lo que nos lleva a entender que la Comunidad decidió con conocimiento de causa y con el asesoramiento técnico especializado conveniente.

Por lo expuesto, no procede declarar infringidos los preceptos denunciados en los motivos del recurso ni tampoco la jurisprudencia relacionada, en cuanto que las obras fueron consentidas expresamente por la Comunidad de Propietarios, lo que también hace innecesario analizar la doctrina del abuso de derecho y el tercer motivo de recurso invocado.

TERCERO

Desestimado el recurso de casación procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE GETXO representada por el Procurador D. José Luis Martín Jauregibeitia contra sentencia de 29 de abril de 2010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Vizcaya .

  2. Confirmar la sentencia recurrida en todos sus términos.

  3. Procede imposición en las costas del recurso de casación al recurrente.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Francisco Javier Orduña Moreno, Xavier O'Callaghan Muñoz. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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