STS, 1 de Marzo de 2013

En el recurso contencioso-administrativo nº 1061/2008 se impugnaba el Acuerdo de 24 abril 2008 del Pleno Ayuntamiento de Bilbao de aprobación definitiva de la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana en el área de Zorrotzaurre

La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó Sentencia con fecha 31 de octubre de 2008 , cuya parte dispositiva establece:

Que ESTIMANDO el presente recurso nº 1061/2008 , interpuesto por Kanala Auzo Elkartea - Asociación de Vecinos El canal, contra al acuerdo de 24 abril 2008 del Ayuntamiento de Bilbao de aprobación definitiva de la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana ea el área de Zorrotzaurre (BOB de 17 junio 2008), Debemos: (...) Primero: Declarar la disconformidad a derecho del acuerdo recurrido que, consecuentemente, anulamos. (...) Segundo: Sin imposición de costas

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La representación procesal de la Comunidad Autónoma del País Vasco, del Ayuntamiento de Bilbao y de la "Comisión Gestora para el desarrollo urbanístico de la Península de Zorrotzaurre" prepararon sendos recursos de casación contra dicha sentencia ante la Sala de instancia, e interpusieron el recurso ante esta Sala Tercera, invocando diversos motivos de casación. Se solicita en dichos escritos que se case la sentencia recurrida, se dicte otra desestimando el recurso contencioso-administrativo y se declare conforme a Derecho el acuerdo impugnado.

Por su parte, la representación procesal de la "Asociación de Vecinos El Canal" presenta escrito de oposición al recurso solicitando que se confirme la sentencia recurrida al desestimarse el recuso de casación, con imposición de costas a las partes recurrentes.

Mediante Auto de esta Sala, Sección Primera, de fecha 5 de mayo de 2011 se acordó lo siguiente:

Declarar la inadmisión de los recursos de casación interpuestos por la representación procesal de la Comunidad Autónoma del País Vasco, el Ayuntamiento de Bilbao y la Comisión Gestora para el desarrollo urbanístico de la península de Zorrotzaurre contra la Sentencia de 17 de marzo de 2010, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictada en el recurso número 1061/2008 , en cuanto al motivo segundo de los respectivos escritos de interposición, fundados en el artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción , así como inadmitir igualmente el motivo tercero de los escritos de interposición presentados por la Comunidad Autónoma del País Vasco y por la Comisión Gestora para el desarrollo urbanístico de la península de Zorrotzaurre; y admitir a trámite los recursos respecto los restantes motivos del escrito de interposición

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Admitido a trámite el recurso de casación respecto de algunos de los motivos invocados y remitido a esta Sección Quinta, se sustanció por sus trámites legales.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 26 de febrero de 2013, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia que se impugna estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la asociación ahora recurrida, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Bilbao de aprobación definitiva de la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana en el área de Zorrotzaurre.

Muchas fueron las cuestiones sobre las que basaba, el recurso contencioso-administrativo, la asociación entonces recurrente. Ahora bien, como quiera que únicamente se estimaron tres de esas cuestiones y que los recurrentes ahora en casación fueron los entonces recurridos, fácilmente se infiere que sólo tienen relevancia casacional los tres motivos de impugnación estimados por la sentencia, que ahora han pasado a ser los tres motivos de casación que seguidamente concretamos.

La estimación del indicado recurso contencioso-administrativo que integra la discrepancia, por tanto, de las tres partes recurrentes en esta casación se fundamenta por la sentencia en tres razones: (I) la omisión del Informe preceptivo del Consejo Asesor de Planeamiento Municipal, en tanto que trámite esencial del procedimiento seguido para la aprobación de la modificación del Plan General impugnado; (II) la vulneración por la modificación del planeamiento impugnada de la normativa sectorial autonómica en materia de Carreteras y, en concreto, de la Ley 4/1990, de 31 de Mayo de Ordenación del Territorio y de la Ley 2/1989, de 30 de Mayo Reguladora del Plan General de Carreteras del País Vasco; y (III) la nulidad en la que habría incurrido el Plan General modificado al remitir a un ulterior plan especial la ordenación detallada de los sistemas generales, cuando tales determinaciones de ordenación deben, inexcusablemente, establecerse en el planeamiento general.

A la primera cuestión --la omisión del Informe preceptivo del Consejo Asesor de Planeamiento Municipal, en tanto que trámite esencial del procedimiento seguido para la aprobación de la modificación del Plan General impugnado-- se refiere en extenso el fundamento jurídico quinto de la sentencia que tras estudiar con detenimiento la normativa de aplicación y resaltar la necesidad y relevancia de dicho informe, establece la siguiente conclusión:

la emisión del informe preceptiva del Consejo Asesor de Planeamiento Municipal constituye un trámite esencial en el procedimiento de elaboración de dicho instrumento de planeamiento, y su omisión es determinante de nulidad, sin que quepa relativizar su importancia argumentando que se trata de un defecto meramente formal y que materialmente hubo un verdadero proceso de participación ciudadana, toda vez que de conformidad con los arts. 109 y 110 LSU no queda al libre albedrío de los ayuntamientos la forma en que debe hacerse efectiva la participación social en el procedimiento de elaboración del planeamiento, sino que han reconstituir dicho órgano y articular la participación precisamente a través del mismo.

Cuanto queda razonado conduce a la estimación del recurso, en la medida en que es disconforme a derecho el acuerdo recurrido por infracción del Art. 109 LSU por omisión del informe del Consejo Asesor de Planeamiento Municipal.

En relación con la vulneración, por la modificación de planeamiento impugnada, de la normativa sectorial autonómica en materia de Carreteras --en concreto, de la Ley 4/1990, de 31 de Mayo de Ordenación del Territorio y de la Ley 2/1989, de 30 de Mayo Reguladora del Plan General de Carreteras del País Vasco-- la sentencia, en su Fundamento Jurídico undécimo, razona que

es forzoso concluir que la aprobación de la modificación del PGOU de Bilbao impugnada contra las previsiones del Plan General de Carreteras del País Vasco es disconforme a derecho al infringir la disposición adicional segunda de la Ley 2/1989, de 30 de mayo , y la disposición adicional cuarta de la Ley 4/1990, de 31 de mayo , sin que quepa admitir que la modificación del Plan Parcial de Bilbao Metropolitano por el Decrete del Gobierno Vasco 179/2006, de 26 de septiembre comporte la tácita derogación del Plan General de Carreteras, toda vez que la modificación de dicho plan está sujeta, a un procedimiento especial de acuerdo con el Art. 12 de la Ley 2/1989 , que no consta que haya sido observado.

Finalmente, la Sala de instancia declara la nulidad de la modificación del Plan General impugnado por remitir a ulterior plan especial la ordenación detallada de los sistemas generales, señalando a tal efecto, en el Fundamento de Derecho decimotercero de la sentencia, lo siguiente:

es disconforme a derecho el acuerdo impugnado al remitir al plan especial la ordenación en detalle de los sistemas generales, por tratarse de una determinación que necesariamente ha de realizar el plan general, debiéndose significar que no se ha introducido una cuestión nueva en el escrito de conclusiones, ya que si la denuncia efectuada en la demanda es que es contraria a derecho la provisionalidad de la ordenación de los sistemas generales, berros de entender que implícitamente se está sosteniendo la inadecuación del plan especial para completarla ordenación estructural en relación con los mismos, puesto que son dos perspectivas distintas de la misma infracción legal, que como hemos visto concurre.

Tras el paso del recurso de casación por la Sección Primera de esta Sala, en los términos recogidos en el antecedente quinto, el panorama de los motivos de casación de las partes recurrentes es el siguiente.

El único motivo de casación admitido de los recursos de casación interpuestos tanto por la Comunidad Autónoma del País Vasco como por la "Comisión Gestora para el desarrollo urbanístico de la Península de Zorrotzaurre" se formula al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA y denuncia la infracción de los artículos 62.1 e ) y 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , por considerar que la omisión del Informe del Consejo Asesor de Planeamiento Municipal no constituye la de un trámite esencial del procedimiento de aprobación de la modificación del Plan General.

El recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Bilbao, por su parte, se sustenta sobre dos motivos admitidos.

El motivo primero del recurso de casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , denuncia la infracción de los artículos 63.1 y 2 , 64 , 66 , 67 , 71 , 76 , 82.1 y 83.1 , 3 y 4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y ello, al igual que en el único motivo de casación admitido de los recursos interpuestos por la Comunidad Autónoma del País Vasco y por la Comisión Gestora para el desarrollo urbanístico de la Península de Zorrotzaurre, por haber considerado la sentencia que el Informe del Consejo Asesor de Planeamiento Municipal, constituía un trámite esencial del procedimiento seguido para la aprobación de la modificación del Plan General impugnado.

El motivo tercero del recurso, igualmente formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , invoca la infracción del artículo 23 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana; y los artículos 14 , 33 , 76 y 77 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de Junio , por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento y la jurisprudencia aplicable, en la medida en que los preceptos estatales que se dicen infringidos habilitan al Plan General a remitir a un ulterior Plan Especial el establecimiento de las determinaciones de detalle relativas a los sistemas generales concernidos.

Antes de nada, debemos reparar que la representación de la Asociación de Vecinos el Canal plantea la inadmisibilidad del motivo tercero del recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Bilbao por oponerse a lo dispuesto en el artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Se sostiene que la invocación en casación de diversos artículos del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana, del Reglamento de Planeamiento y la jurisprudencia aplicable, se hace con un mero carácter instrumental pues, lo que en realidad pretende la citada Administración recurrente, es denunciar la infracción del artículo 53.1 f) de la Ley 2/2006, de 30 de junio del Suelo y Urbanismo del País Vasco , y por tanto, de una norma autonómica.

La causa de inadmisión debe ser estimada en lo que se refiere al tercer motivo alegado por el Ayuntamiento de Bilbao. En efecto, este tercer motivo de casación denuncia la infracción del artículo 23 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, y de los artículos 14 , 33 , 76 y 77 del Reglamento de Planeamiento , aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio y la jurisprudencia aplicable. La razón de esta estimación se produce porque la invocación formal de normas estatales infringidas se hace de modo instrumental, pues no responde al debate procesal suscitado en la instancia en este extremo, ni al contenido de la sentencia, ni al desarrollo de dicho motivo de casación.

En concreto, la sentencia, declara la nulidad de «Los arts. 9.2.9-3 sobre "características, delimitación e inclusión a los efectos de su obtención, ejecución y asunción del coste de las dotaciones públicas de la red de sistemas generales" y 9.2.9.4 de "Tratamiento de los bordes urbanos de la Ría y del Canal. Protección de los cauces fluviales" la ordenanzas (folios 181 y 182 de la carpeta 10/10), (que) remiten al plan especial de ordenación urbana de Zorrotzaurre el trazado definitivo del Canal de Deusto, su trazado y anchura, así como las cetas de urbanización, y la definición del sistema general de comunicación viaria de la variante baja, de forma que será el plan especial el instrumento en que se concrete la forma y situación del sistema general portuario y la superficie definitiva, de tierra firme que constituye la Zona Mixta de Zorrotzaurre» por considerar que --a la vista de la definición del contenido necesario de la ordenación estructural en relación con la determinación de la red de sistemas generales efectuada por el citado precepto-- resulta vedada, por la citada norma autonómica, la posibilidad de remitir, al planeamiento de desarrollo la " reconsideración en detalle de dicha ordenación " como hace la modificación impugnada. En otras palabras, la Sala sentenciadora considera que siendo la determinación de la red de sistemas generales un contenido necesario de la ordenación estructural del Plan General no resulta admisible la remisión efectuada por la modificación impugnada al plan especial.

La cuestión controvertida no es, por tanto, la funcionalidad propia del plan especial en el ámbito de la legislación autonómica, sino el alcance que la Sala de instancia otorga a la ordenación estructural de " la determinación de la red de sistemas generales que asegure la racionalidad y coherencia del desarrollo urbanístico " a que se refiere el artículo 53.1 f) de la Ley del Suelo y Urbanismo del País Vasco . Precisamente por eso no resulta aplicable al caso la doctrina jurisprudencial invocada por el Ayuntamiento recurrente sobre el contenido y alcance de los planes especiales y su peculiar relación jerárquica con el planeamiento general. Es la interpretación de la regla contenida en el artículo 53.1. f) de la Ley 2/2006, de 30 de junio del Suelo y Urbanismo del País Vasco la que proporciona el soporte necesario al fallo anulatorio. Y sabido es que no nos corresponde confirmar ni corregir en casación tal interpretación realizada de la Sala de Bilbao, respecto de la aplicación de normas propias de la Comunidad Autónoma, por lo que el motivo ha de ser desestimado por falta de fundamento.

Dicho de otro modo, el discurso argumental en dicho motivo únicamente puede alcanzar la casación de la sentencia cuando se centra en el citado artículo 53.1.f) de la Ley de urbanismo vasca, porque la " ratio decidendi " de la sentencia en este punto se basa en la expresada norma . Por lo que las normas que finalmente se alegan como infringidas en este motivo tienen un carácter meramente instrumental para sortear la exigencia prevista en el artículo 86.4 de nuestra Ley jurisdiccional .

Nos corresponde ahora examinar los motivos alegados en primer lugar por las tres partes ahora recurrentes. La similitud existente entre el planteamiento y desarrollo del único motivo admitido de los recursos de casación interpuestos por la Comunidad Autónoma del País Vasco y la "Comisión Gestora para el desarrollo urbanístico de la Península de Zorrotzaurre" de un lado, y, el motivo primero del recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Bilbao, de otro, determinan que abordemos conjuntamente el análisis de esos tres motivos.

Los motivos no pueden prosperar porque se sustentan sobre una doctrina que esta Sala expresamente ha desautorizado en sendas Sentencias de 28 de septiembre de 2012 dictadas en los recursos de casación nº 2092/2011 y nº 1009/2011 , y en los precedentes que en ella se citan.

Así es, venimos declarando desde antiguo que los planes de urbanismo son normas de carácter general aunque de rango reglamentario, pues, " el Plan, que tiene una clara naturaleza normativa - sentencias de 7 de febrero de 1987 , 17 de octubre de 1988 , 9 de mayo de 1989 , 6 de noviembre de 1990 , 22 de mayo de 1991 , etc .", por todas, STS de 9 de julio de 1991 (recurso de apelación nº 478 / 1989).

Si esto es así, nuestro ordenamiento jurídico reserva para las disposiciones generales que hayan vulnerado la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de superior rango, es decir, que incurran en un vicio de invalidez, la consecuencia más severa: la nulidad plena, ex artículo 62.2 de la Ley 30/1992 .

Esta naturaleza normativa de las determinaciones del plan que sólo consiente un vicio de invalidez: la nulidad plena, hace inviable la aplicación del régimen jurídico propio de la anulabilidad de los actos administrativos, así como de los principios de conservación y de convalidación, también reservado a los actos administrativos y no a las disposiciones de carácter general.

En efecto, la conservación prevista en el artículo 66 de la Ley 30/1992 se refiere a los " actos y trámites " y el presupuesto de hecho del que parte tal precepto es que se haya declarado la nulidad o se anulen " las actuaciones". Del mismo modo, la convalidación que se regula en el artículo 67 de la misma Ley se refiere a los " actos anulables ", permitiendo la subsanación, por su propia naturaleza, de los vicios de que adolezcan. Y las diferencias sustanciales entre el acto y la norma, su diferente régimen jurídico sobre la invalidez y el alcance de tales pronunciamientos, hace inviable la aplicación de las citadas normas, pues la solución contraria produciría no pocas distorsiones en el sistema.

En este sentido, venimos declarando, respecto de la convalidación de disposiciones generales y con motivo de la aplicación del artículo 67 de la Ley 30/1992 , que no procede respecto de los planes de urbanismo porque « En primer lugar, por tanto, porque está previsto para los actos administrativos y estamos ante una disposición general. En segundo lugar, porque los vicios de los que adolecen las disposiciones generales son vicios de nulidad plena respecto de los cuales carece de fundamento la convalidación invocada. Y, finalmente, y ligado al anterior, se hace preciso recordar que los vicios de invalidez en que pueden incurrir estas disposiciones generales son únicamente supuestos de nulidad plena, como revela el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 (...)"» ( STS 21 de mayo de 2010 dictada en el recurso de casación nº 2463/2006 ).

Igualmente, sobre la conservación y convalidación, hemos señalado que « no hay conservación ni convalidación de trámites necesarios en la aprobación de un instrumento de ordenación urbanística, dado que se trata de disposiciones de carácter general y la ausencia de requisitos formales, a diferencia de lo que sucede con los actos, acarrea su nulidad radical, según dispone categóricamente el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , de manera que no es aplicable lo establecido en los artículos 62.1 , 63.2 , 64 y 66 de la misma Ley. (...) Esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras en sus Sentencias de fechas 13 de diciembre de 2001 (recurso de casación 5030/1995 ), 3 de enero de 2002 (recurso de casación 4901/1995 ) y 10 de mayo de 2011 (recurso de casación 2072/2007 ), ha declarado que los preceptos contenidos en los artículos 64 y 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , no son de aplicación a los reglamentos, que se rigen por lo dispuesto en el artículo 62.2 de esta misma Ley , según el cual los defectos formales en el trámite para la aprobación de las disposiciones de carácter general, cual es un Plan General, tienen carácter sustancial y su deficiencia acarrea su nulidad de pleno derecho» ( STS de 31 de mayo de 2011 dictada en el recurso de casación nº 1221/2009 ).

En consecuencia procede desestimar dichos motivos de casación, teniendo en cuenta que los mismos se suman a otros ya relevantes, por sí mismos, para acordar la nulidad del plan según la sentencia recurrida, que ya resultaba firme al respecto, tras el auto de inadmisión de la Sección Primera, de fecha 5 de mayo de 2011 .

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a las partes recurrentes las costas procesales del recurso de casación ( artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de los honorarios del Letrado de la parte recurrida no podrá rebasar la cantidad de 3.000 euros.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,