STS, 7 de Marzo de 2013

PonenteJOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT
ECLIES:TS:2013:955
Número de Recurso6080/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución 7 de Marzo de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil trece.

VISTO el recurso de casación registrado bajo el número 6080/2009, interpuesto por la representación procesal de la mercantil AVANCES EN TELEFONÍA, S.L. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 28 de septiembre de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 226/2003 , interpuesto por la mercantil AVANCES EN TELEFONÍA, S.L. contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 16 de enero de 2003, que resolvió el conflicto suscitado entre Avances de Telefonía, S.L. y Telefónica de España, S.A.U., relativo a la restricción de acceso a determinados números 906 de la red inteligente de Telefónica de España, S.A.U. Han sido partes recurridas la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, y la mercantil TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., representada por la Procuradora Doña María Rodríguez Puyol.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso-administrativo número 226/2003, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 28 de septiembre de 2009 , cuyo fallo dice literalmente:

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo formulado por la entidad "AVANCES EN TELEFONÍA, S.L.", contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 16 de enero de 2003 a que se contraen las presentes actuaciones.

SEGUNDO.- No formular expreso pronunciamiento sobre las costas producidas .

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SEGUNDO

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la mercantil AVANCES EN TELEFONÍA, S.L. recurso de casación, que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante providencia de fecha 27 de octubre de 2009 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la representación procesal de la mercantil AVANCES EN TELEFONÍA, S.L. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 18 de diciembre de 2009, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que tenga por presentado este escrito con sus copias, y tenga al Procurador que suscribe por personado en tiempo y forma en la representación que ostento, y TENGA POR COMPARECIDO ante la Sección Tercera así como POR INTERPUESTO Recurso de Casación contra la Sentencia de la Ilustre Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Octava- de la Audiencia Nacional de fecha 28 de septiembre de 2009 desestimatoria del Recurso Contencioso Administrativo nº 226/2003 interpuesto en su día, admitiéndolo y dándole el curso que la Ley establece y, previos los trámites preceptivos, dicte Sentencia por la que estimando el presente, Case y anule la Sentencia impugnada y resuelva:

A.-) Mandando reponer las actuaciones al estado y momento en que se encontraban cuando se cometió la infracción procesal denunciada y no se practicó la prueba solicitada y admitida por la Ilustre sala a quo por causas solo imputables a TME, por ser la prueba pertinente y necesaria para el esclarecimiento de los hechos en pro del derecho a la defensa y el principio de contradicción.

B.-) De no admitirse el anterior pronunciamiento, se resuelva sobre el fondo del asunto declarando contraria a derecho y anulando la resolución de 16 de enero de 2003 en sus dos pronunciamientos, declarando la ilegalidad de las dos desconexiones efectuadas por TME de su red a los nº 906422769 y 906513592, con todo lo demás que en Ley corresponda.

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CUARTO

Por providencia de fecha 5 de marzo de 2010, se admitió el recurso de casación.

QUINTO

Por providencia de fecha 9 de abril de 2010 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y la mercantil TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U.) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuaron con el siguiente resultado:

  1. - El Abogado del Estado, en escrito presentado el día 18 de mayo de 2010, expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

    que tenga por impugnado el presente recurso de casación y, previos los trámites legales, lo desestime, confirmando íntegramente la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la actora.

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  2. - La Procurador Doña María Rodríguez Puyol, en representación de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., en escrito presentado el día 1 de junio de 2010, expuso, asimismo, los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

    se sirva admitir el presente escrito y tener por formalizada oposición al Recurso de Casación interpuesto por AVANCES DE TELEFONÍA, S.L. y en su día dictar Sentencia desestimando íntegramente dicho Recurso confirmando en su integridad la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava) de fecha 23 (sic) de septiembre de 2009, dictada en el recurso contencioso administrativo nº. 226/2003 , por ser conforme a derecho, todo ello con imposición de costas a la parte recurrente.

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SEXTO

Por providencia de fecha 7 de noviembre de 2012, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. Don Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 26 de febrero de 2013, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la representación procesal de la mercantil AVANCES EN TELEFONÍA, S.L. contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 28 de septiembre de 2009 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 16 de enero de 2003, que resolvió el conflicto suscitado entre Avances en Telefonía, S.L. y Telefónica Móviles España, S.A.U., relativo a la restricción de acceso a determinados números 906 de la red inteligente de Telefónica de España, S.A.U.

La Sala de instancia fundamenta la decisión de desestimación del recurso contencioso-administrativo con base en los siguientes argumentos jurídicos:

[...] La demanda incurre en el error de dirigir su imputación contra la empresa privada que interrumpe la interconexión, a la que atribuye carencia de competencia para decidir la interrupción de aquellos, a partir de lo que construye el resto de su argumentación, afirmando que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, (TME) ha actuado, aún con otras expresiones, "manu militari".

Lo relevante aquí es que, como se deduce de la propia resolución, no versó la vía administrativa sobre la calificación de fraude que, en el orden civil o penal, pueda merecer la conducta que se describe y cuya apreciación condujo a la decisión de interrumpir el servicio correspondiente, calificación que, expresamente, la resolución impugnada se abstiene de emitir, salvo los comprensibles efectos a título prejudicial que este irregular proceder -el de utilizar pack de "Movistar Activa" disociados como medio para descargar o blanquear el crédito de las tarjetas mediante llamadas a números que prestan servicios meramente ficticios o aparentes, sin contenido alguno.

Desde esta perspectiva, se juzga adecuada y conforme a Derecho la resolución de la Comisión, atendida la grave sospecha, que compartimos atendida la copiosa prueba practicada, cuya valoración no supone prejuzgar civil o penalmente el alcance de la responsabilidad correspondiente, que respalda la interrupción del servicio efectuada por TME para prevenir un grave perjuicio económico para sus intereses, más que probable, siendo así que no se causaría menoscabo alguno a los potenciales usuarios de estos número, puesto que los servicios no existían, a menos que la utilización no tuviera como finalidad legítima el acceso a servicios de nula utilidad, sino otros más espurios e incalificables, como el de trasladar el crédito de la tarjeta al beneficio que se obtiene por la recepción de llamadas a estos números.

[...] Obviamente, todas las relaciones jurídicas deben desenvolverse bajo los auspicios del principio de buena fe, que en modo alguno puede amparar la utilización de la red y la invocación de los principios de la interconexión para la prestación o recepción de servicios puramente ficticios. Desde esta perspectiva, cobra todo su sentido la invocación hecha al artículo 4.2 del Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio , por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el Título II de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo a la interconexión y al acceso a las redes públicas y a la numeración, a cuyo tenor "los operadores de redes públicas de telecomunicaciones que tengan conocimiento de que las conectadas a las suyas perturban el funcionamiento de éstas, o de los servicios, o no cumplen los requisitos esenciales, lo comunicarán a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, para que ésta, en ejercicio de sus facultades, adopte las medidas oportunas. En el supuesto de que dichas medidas conlleven la supresión de la interconexión, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones informará a las partes y determinará las condiciones para su restablecimiento", pudiendo calificarse, a tal efecto, como conducta perturbadora la que deriva hacia esta finalidad antijurídica la comunicación efectuada para el propósito de vaciar las tarjetas, actitud que, valorada con suficientes elementos de juicio, justifica la interrupción del servicio -en realidad, no es tal-, sin que se produzca perjuicio para nadie, a no ser que por tal se entendiese el que se fundamenta en un proceder ilícito, el cual no puede obtener el amparo del ordenamiento jurídico.

En el caso de que las perturbaciones supongan riesgos para las personas o para la integridad de las redes, los operadores podrán proceder a la desconexión temporal de la red que produce el daño, informando de ello, en el plazo máximo de veinticuatro horas, a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, para que ésta confirme o deje sin efecto la decisión adoptada. En el supuesto de que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones anule la decisión adoptada por el operador, éste será responsable de los daños y perjuicios causados por dicha desconexión.

[...] A mayor abundamiento, conviene subrayar los siguientes extremos, una vez acotados los límites de la "litis" en los apartados precedentes y aceptada la total legitimidad de la actuación de "TME":

a) Carece ya de virtualidad cualquier alegación relativa a indefensión, cuando la parte ha podido nuevamente, en sede jurisdiccional, analizar los documentos confidenciales 1, 2 y 3 (como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Supremo, incluso tomando las notas que consideró oportunas), que describen los distintos tipos de fraude detectados por TME, con el detalle de los mecanismos para su prevención y de los perjuicios irrogados.

b) Por tanto, como con acierto en su momento advertía la Abogacía del Estado, la resolución ahora recurrida no analiza si ha habido fraude o no por parte de "AVANCES", sino que lo que ha comprobado es si TME respeta el procedimiento interno correspondiente, derivado del acuerdo de la CMT de 28 de febrero de 2002, circunstancia justificada suficientemente en la resolución de 16 de enero de 2003, en forma no desvirtuada por la promovente.

c) Todo lo cual ha sido verificado con pleno respecto al marco jurídico vigente, en los términos razonados en el Fundamento de Derecho Segundo de la resolución impugnada:

"En la Resolución que puso fin al expediente 2001/5736, de continua referencia, ya se manifestó que "la actuación de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. consistente en desconectar parcialmente su red con la de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. encajaba conceptualmente dentro del supuesto de supresión de la interconexión a que alude el párrafo primero del artículo 4.2 del Reglamento de Interconexión en la medida en que la práctica consistente en disociar el pack comercializado para descargar después el saldo de la tarjeta en un número de tarifación adicional, perturba el funcionamiento de un servicio que, en el ejercicio de su libertad empresarial, TME ha decidido poner en el mercado".

d) El artículo 4.2 del Reglamento de Interconexión vigente en el momento de los hechos no constituye, bajo ningún concepto, una norma de carácter sancionador, lo que hace es aparejar unas determinadas consecuencias para los casos de incumplimiento de los requisitos existentes para la conexión de redes de terceros a las de los operadores dominantes, como es el caso, en el que se detecta una perturbación de las redes. Siendo así, no es dable predicar al expediente ahora analizado los principios y garantías propias del procedimiento administrativo sancionador.

e) Nula incidencia ha de tener en este proceso la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Valencia, cuando claramente tiene un objeto distinto (controversia sobre unos cobros) y ni siquiera consta haya adquirido firmeza.

f) Tampoco puede operar la alegación relativa a una hipotética vulneración del secreto de las comunicaciones, cuando en el supuesto ponderado ni se escuchan ni se transcriben conversaciones, lo que se hace es computar duración de llamadas a unos números 906 que lógicamente se identifican.

y g) En el ramo de prueba, tanto la CMT como TME aportan información esclarecedora sobre la acción ejecutada, en forma y manera que refuerzan la justeza de la decisión combatida, en particular concretando TME las llamadas realizadas en las fechas en que se produjo la conducta perturbadora, sin que resulte relevante la operatividad actual de las líneas en cuestión.

[...] Por último, como ya se expuso, el Tribunal Supremo ha confirmado el criterio de esta Sala sobre la cuestión debatida. Así, en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia de 29 de mayo de 2007 (en términos similares a la de 20 de junio de 2006), se indica:

"Pues bien, la utilización de los "pack de Mosvistar Activa" disociados como medio para descargar o blanquear el crédito de las tarjetas mediante llamadas a números que prestan servicios meramente ficticios o aparentes, sin contenido alguno, constituye una perturbación en el funcionamiento normal de las redes públicas de telecomunicaciones, cuya función primordial es prestar servicios de comunicación entre terminales, pero no servir de instrumento de descarga ilegal de tarjetas prepago. Y es esta perturbación, la que se ha tenido en cuenta para aplicar el artículo 4.2 permitiéndose la desconexión temporal.

Es cierto que los preceptos que se mencionan en el motivo garantizan la interoperabilidad entre redes e imponen la interconexión como instrumento para permitir el acceso de operadores al mercado de la telefonía, pero ello no impide que cuando concurran circunstancias excepcionales como las que se han examinado, se pueda interrumpir esa interoperabildiad con apoyo en el precepto mencionado, pues como se indica por la CMT "la práctica denunciada perturba el funcionamiento normal de un servicio que no sólo se ha revelado en España como motor de la introducción de la telefonía móvil, sino que también se espera que juegue un importante papel en la telefonía móvil de tercera generación y en los servicios de telefonía y datos conocidos como GPRS"." .

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El recurso de casación se articula en la formulación de dieciséis motivos de casación.

En el primer motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, se imputa a la sentencia recurrida la infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 80 LJCA , al haber incurrido en incongruencia omisiva, en cuanto no se pronuncia sobre la convalidación del corte del número 906422769, ni sobre la contradicción entre lo establecido en la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 16 de enero de 2003, con la resolución de 15 de noviembre de 2001 y el Reglamento de Interconexión, aprobado por Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio.

El segundo motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , denuncia la incorrecta aplicación del artículo 52, apartados 1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en cuanto la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 28 de febrero de 2002 no puede considerarse disposición de carácter general, al no haber sido publicada en el Boletín Oficial del Estado, y contraviene el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos.

Se aduce que dicha resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones es contraria al principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, en cuanto es contraria al artículo 4.2 del Reglamento por el que se desarrolla el Título II de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , en lo relativo a la interconexión y al acceso a las redes públicas y a la numeración, aprobado por Real Decreto. 1561/1998, de 24 de julio.

El tercer motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , imputa a la sentencia recurrida la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , que garantiza el derecho a utilizar los medios de prueba, en cuanto la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y Telefonía Móviles de España, S.A.U. se negaron a contestar a los requerimientos que la Sala de instancia había formulado en el Auto acordando la admisión de pruebas.

El cuarto motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de Jurisdicción Contencioso- Administrativa , reprocha a la sentencia recurrida la infracción de los artículos 9.3 y 103 de la Constitución , por incorrecta aplicación del artículo 4.2 del Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio , por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el Título II de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo a la interconexión y al acceso a las redes públicas y a la numeración, en cuanto admite como válida la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 28 de febrero de 2002, a pesar de que los cortes realizados por TME incumplen los dos únicos procedimientos establecidos en el Reglamento de Interconexión.

El quinto motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , denuncia la vulneración de los artículos 9.3 y 103 de la Constitución , por incorrecta aplicación de la resolución de la Comisión del Mercados de las Telecomunicaciones de 15 de noviembre de 2001, en la que se prohíbe a TME realizar cortes de interconexión sin recabar autorización previa.

El sexto motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , denuncia la no aplicación del artículo 62.1.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por cuanto se le privó del derecho de defensa y de un procedimiento con todas las garantías, reconocido en el artículo 24 de la Constitución .

El séptimo motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , denuncia la vulneración en la sentencia de los artículos 9.3 y 103 de la Constitución , por incorrecta aplicación de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 28 de febrero de 2002, por cuanto TME no ha cumplido con los procedimientos establecidos en dicho acuerdo, que le exige pruebas concretas y tasadas sobre el hecho de que las líneas que efectuaron llamadas a las numeraciones de tarificación adicional fueron tarjetas prepago de la marca Movistar Activa.

El octavo motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , denuncia la incorrecta aplicación en la sentencia del artículo 18.3 de la Constitución , al no tener en cuenta que el control de listado de llamadas, su duración, intensidad y destino, que articula la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 28 de febrero de 2002, sólo puede realizarse previa autorización judicial.

El noveno motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , imputa a la sentencia recurrida la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , que garantiza el derecho a un procedimiento con todas las garantías y carente de pruebas obtenidas de forma irregular, por cuanto las pruebas obtenidas por la operadora TME lo han sido sin previa autorización judicial.

El décimo motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , denuncia la incorrecta aplicación en la sentencia del artículo 24 de la Constitución y del artículo 132 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por cuanto se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, al restringirles sus derechos sin pruebas de cargo que acrediten las imputaciones formuladas que justificaron el corte de interconexión.

El undécimo motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , denuncia la infracción de las reglas de la valoración de la prueba conforme a la sana crítica, contenidas en los artículos 316 , 326 , 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El duodécimo motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , denuncia la inaplicación de los artículos 217.3 y 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto no existe en el procedimiento administrativo ni en autos una sola prueba que demuestre una hipotética disociación de packs.

El decimotercero motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.,1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , denuncia la inaplicación del artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto se le denegaron pruebas que versaban sobre hechos que guardaban relación con la tutela que se pretende obtener en el proceso, en relación con la disociación de los packs de Movistar.

El decimocuarto motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , denuncia la inaplicación del artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prescribe la obligación del Tribunal de valorar el silencio de la parte demandada como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales.

El decimoquinto motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , denuncia la inaplicación del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al deber partir de los hechos probados por la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 23 de Valencia de 9 de diciembre de 2005 , en la que se reconoce que TME no ha demostrado que las llamadas recibidas en números de tarificación adicional explotadas por Avances en Telefonía, S.L. procedieran de tarjetas disociadas.

El decimosexto motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , denuncia la incorrecta aplicación del artículo 50 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , del que se desprende que la competencia de control sobre las numeraciones de tarificación adicional de prestadores de servicio de telecomunicaciones corresponde al Ministerio de Ciencia y Tecnología.

Antes de proceder al examen de los concretos motivos de casación articulados, en razón de las diversas objeciones de carácter procesal, formuladas por las partes recurridas, resulta oportuno recordar la consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, concerniente a determinar los deberes y cargas procesales que asumen las partes, derivadas de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, que permite delimitar el alcance del control ejercido por este Tribunal Supremo referente a la procedibilidad de los escritos de interposición.

En la sentencia de esta Sala de 5 de abril de 2006 (RC 5506/2003 ), declaramos:

El artículo 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, prescribe como requisito formal, cuya carga corresponde a la parte recurrente, que el escrito de interposición del recurso de casación exponga razonablemente el motivo o motivos en que se ampara, citando las normas o la jurisprudencia que considere infringidas, de modo que el incumplimiento de estos presupuestos puede dar lugar a la inadmisibilidad del recurso como establece el artículo 93.2 b) de la referida Ley procesal , o a su desestimación por apreciar que el recurso de casación carece de fundamento.

Estos deberes procedimentales que exigen al recurrente cumplimentar con rigor jurídico los requisitos formales que determinan el contenido del escrito de interposición descansan en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, que, según de forma unánime y reiterada viene sosteniendo esta Sala, como se refiere en la sentencia de 15 de julio de 2002 (RC 5713/1998 ), interesan las siguientes directrices jurisprudenciales:

"

a) Que la naturaleza del recurso de casación es la de un recurso extraordinario, sólo viable por motivos tasados y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia de instancia, contribuyendo con ello a la satisfacción de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación del ordenamiento jurídico mediante la doctrina que, de modo reiterado, establezca este Tribunal al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre o los principios generales del derecho, - artículo 1.6º del Código Civil -. No es, por consiguiente, un recurso ordinario, como el de apelación, que permite un nuevo total examen del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal " a quo " resuelve el caso concreto controvertido. No puede ser, y no lo es, pues, suficiente el vencimiento para abrir la entrada a un recurso de casación, como sucede en el ámbito de otros medios de impugnación de resoluciones judiciales, en concreto la apelación.

b) Siendo por tal naturaleza, de motivos tasados, y no estableciéndose como motivo de casación el de "error de hecho en la apreciación de la prueba", una, también, consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala declara que cuando de resolver un recurso de casación se trata, este Tribunal ha de basarse siempre en los hechos que el Tribunal de Instancia haya declarado probados, salvo que las conclusiones alcanzadas por aquel hayan sido combatidas correctamente por infringir normas o jurisprudencia o principios generales del derecho al valorar las pruebas, o se hubiesen establecido tales conclusiones de manera ilógica, irracional o arbitraria".

Debe, asimismo, manifestarse que los deberes procesales que exige la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa a la parte recurrente están indicados para preservar el derecho a un proceso con todas las garantías en que se respeten los principios de bilateralidad y contradicción que garantiza el artículo 24.2 de la Constitución , porque la formalización de escritos en que no se expresen con el necesario rigor jurídico los motivos en que se funde el recurso de casación puede impedir el adecuado ejercicio del derecho a defensa de las partes opositoras .

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Refiere esta Sala en la sentencia de 9 de mayo de 2001 (RC 1049/1996 ), en relación con la precedente regulación procesal debida a la Ley 10/1992, de 30 de abril, aplicable a la regulación establecida en la Ley 29/1998, de 13 de julio, « que en el recurso de casación, es necesario: en primer lugar, que los preceptos o la jurisprudencia que se citen como infringidos, tanto en los motivos formales como los de fondo, guarden relación con la cuestión o cuestiones debatidas en la instancia, como se desprende de la lectura del artículo 100.2.b) de la Ley Jurisdiccional , que permite declarar la inadmisión del recurso "cuando no se citan las normas o la jurisprudencia que se reputan infringidas" y cuando las citas hechas "no guardan relación alguna con las cuestiones debatidas"; y, en segundo término, que no se introduzcan a través de los motivos casacionales, del 4º del art. 95.1 fundamentalmente, cuestiones jurídicas que no hayan sido planteadas ni debatidas en la instancia, esto es, "cuestiones nuevas", entendiendo por tales aquellas en que se postule una nueva calificación jurídica o la aplicación de un precepto o de una doctrina jurisprudencial, hasta el momento no invocada, que comporte unas consecuencias jurídicas que en la instancia no se hayan planteado ni debatido. Este último requisito es fundamental para no confundir la "cuestión nueva" en casación con la simple aportación de nuevos argumentos o, incluso, la cita de nuevos preceptos o nuevas sentencias que sirvan para sustentar la misma calificación o consecuencia jurídica, esto es, que no supongan la alteración del punto de vista jurídico. Téngase presente que, siendo la pretensión principal que se hace valer en un proceso contencioso administrativo una pretensión de anulación, la "causa petendi" está integrada no solo por los hechos individualizadores de esa pretensión, sino también por el título jurídico en virtud del cual se solicita la anulación. Por consiguiente, si la cita de un distinto precepto como infringido comporta un cambio del título o motivo de nulidad esgrimido en la instancia, que no ha sido debatido en ella ni ha podido ser considerado en la sentencia que le hubiera puesto fin, se estaría ante una "cuestión nueva" no susceptible de articulación en un recurso de casación, situación distinta a la de cambios que signifiquen una ampliación, matización o complemento del punto de vista jurídico mantenido en la instancia ».

Esta doctrina jurisprudencial sobre la comprensión de los presupuestos procesales que disciplinan el recurso de casación, no lesiona el derecho de acceso a los recursos, que se integra en el contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución , porque, como observa el Tribunal Constitucional en la sentencia 248/2005, de 10 de octubre , el derecho a la revisión de las resoluciones judiciales, dejando a salvo el ámbito del orden jurisdiccional penal, en que se garantiza el derecho a la doble instancia, es un derecho de configuración legal en el que no resulta aplicable con la misma intensidad el principio pro actione, por lo que la inadmisión de los recursos de forma motivada, o en su caso de algún motivo, en base a la aplicación de una causa legal y a la interpretación de las normas procesales que las regulan, constituye una función jurisdiccional de exclusiva competencia de los Jueces y Tribunales, que sólo transciende al plano constitucional cuando el Tribunal incurra en error patente, arbitrariedad o en manifiesta irracionalidad.

SEGUNDO

Sobre el primer motivo de casación: la alegación de infracción de las normas reguladoras de la sentencia contenidas en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 67 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

El primer motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, fundado en la infracción del artículo 359 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , que, con base en el principio pro actione, cabe entender referida al artículo 218 de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que denuncia que la sentencia recurrida no ha juzgado dentro de los límites de las pretensiones formuladas por las partes, no puede prosperar, pues no compartimos la tesis de que la Sala de instancia haya eludido pronunciarse sobre la convalidación del corte del número 906422769, en cuanto de la lectura de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se desprende, inequívocamente, que ha desestimado implícitamente este motivo de impugnación, al declarar que la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 16 de enero de 2003, que procede a convalidar el vicio de falta de autorización administrativa previa, por concurrir los requisitos del artículo 4.2 del Reglamento de Interconexión , es conforme a Derecho, por lo que no apreciamos que se haya producido un desajuste sustancial entre los términos en que las partes plantearon la controversia y el fallo judicial lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva.

Al respecto, cabe poner de relieve que en el escrito de demanda formalizado ante la Sala de instancia el 30 de mayo de 2008, la defensa letrada de la mercantil recurrente articula un motivo de impugnación basado en la nulidad de pleno derecho de la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 16 de enero de 2003, por infracción de los dispuesto en el artículo 62.1 e ) y 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en el que exponía que era necesario distinguir los dos cortes efectuados por TME, tratando de justificar que se había prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido y que se habría vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, resolviendo la Sala de instancia que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha respetado el procedimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 4.2 del Reglamento de Interconexión , que no tiene «carácter sancionador», tras excluir, «acotados los límites de la litis», que ésta tenga por objeto enjuiciar la conducta de Telefónica Móviles España, S.A.U. ni dilucidar si en la práctica de Avances en Telefonía, S.L., hubiese un componente fraudulento.

Tampoco apreciamos que la sentencia haya incurrido en el vicio procesal de incongruencia por no resolver acerca de la contradicción entre lo establecido en la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 16 de enero de 2003 impugnada, con la resolución del Regulador de 15 de noviembre de 2001, y el Reglamento de Interconexión, porque cabe entender que la Sala de instancia ha rechazado este motivo de impugnación, al sostener, en los fundamentos jurídicos séptimo y octavo de la sentencia recurrida, que se ha respetado el procedimiento de supresión de la interconexión, descartando que la actuación de Telefónica Móviles España, S.A.U., aunque pudiera ser inadecuada, desde un punto de vista procedimental, no resulte convalidable, ya que considera que se ha acreditado una práctica perturbadora de la integridad del servicio, consistente en la disgregación de los componentes de los packs Movistar, que justificaría la desconexión realizada por el operador.

En este sentido, cabe advertir que el letrado de la mercantil recurrente argumentó en su escrito de demanda, en sede de este motivo de impugnación, que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en su resolución de 15 de noviembre de 2001, había instituido un procedimiento contrario absolutamente al legalmente establecido, poniendo en cuestión la legalidad de esta resolución del órgano regulador, que desborda el ámbito objetivo del recurso contencioso-administrativo, ya que en el suplico se formulaba exclusivamente la pretensión de que se declare no ajustada a Derecho la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 16 de enero de 2003.

En este sentido, resulta adecuado consignar la doctrina del Tribunal Constitucional, formulada respecto del principio de congruencia de las resoluciones judiciales, expuesta en la sentencia 30/2007, de 12 de febrero , que se reitera, sustancialmente, en las sentencias 53/2009, de 23 de febrero , 83/2009, de 25 de marzo y 24/2010, de 27 de abril :

En particular, respecto de la congruencia de las resoluciones judiciales, y a salvo las singularidades del ámbito penal, desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , venimos recordando que la misma se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la Sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida.

Siendo ello así, la incongruencia procesal puede revestir tres modalidades. Existe, en primer lugar, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio que tendrá lugar "cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución" ( SSTC 202/1998, de 14 de octubre, FJ 5 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 85/ 2006, de 27 de marzo , FJ 5). La denominada incongruencia extra petitum se produce, en segundo lugar, cuando el pronunciamiento judicial recae "sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción" ( SSTC 311/1994, de 21 de noviembre, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 8). La incongruencia por error acontece, en tercer lugar, cuando se dan al unísono las dos anteriores clases de incongruencia, tratándose, por tanto, de supuestos "en los que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta" ( SSTC 369/1993, de 13 de diciembre, FJ 4 ; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3 ; y 152/2006, de 22 de mayo , FJ 5) .

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Y, asimismo, resulta oportuno referir que, en la sentencia constitucional 204/2009, de 23 de noviembre, se delimitan los presupuestos de vulneración del principio de congruencia, distinguiendo entre lo que son pretensiones y alegaciones de orden sustancial deducidas por las partes, de los argumentos no relevantes planteados, en los siguientes términos:

« Este Tribunal ha tenido ocasión de desarrollar una amplia y consolidada doctrina la cuestión. En lo que ahora interesa la reciente STC 73/2009, de 23 de marzo , resume esta doctrina señalando que «el vicio de incongruencia omisiva existe cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales por todas, STC 218/2003, de 15 de noviembre , FJ 4 b). La exposición de esta conocida doctrina exige reiterar la precisión de que la congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales, pues, tal como recordábamos en la STC 85/2006, de 27 de marzo : ``el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva `no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994 , y lo han reconocido nuestras SSTC 85/2000, de 27 de marzo ; 1/2001, de 15 de enero ; 5/2001, de 15 de enero ; 148/2003, de 14 de julio , y 8/2004, de 9 de febrero , entre otras (FJ 3)``. Finalmente, la circunstancia de que la pretendida incongruencia omisiva se considere producida en una Sentencia que resuelve un recurso de apelación, hace necesario recordar que la relevancia constitucional de la omisión de respuesta judicial a una pretensión o alegación fundamental exigirá que la concreta alegación forme parte del debate procesal que imperativamente ha de resolver el órgano judicial, bien porque haya sido expresamente reiterada o planteada ex novo por alguna de las partes en la fase de apelación, bien porque, pese a aquella falta de reiteración de la petición subsidiaria en los sucesivos grados jurisdiccionales, la configuración legal del recurso de que se trate obligue a dar respuesta a todas las cuestiones controvertidas que hayan sido objeto del litigio, lo que implicará entonces, en defecto de una respuesta judicial completa, un vicio de incongruencia STC 218/2003, de 15 de diciembre , FJ 4.b), que recuerda que así ocurría en el supuesto resuelto por nuestra STC 53/1991, de 11 de marzo , en relación con la casación por infracción de Ley» .».

Cabe, asimismo recordar, que el cumplimiento de los deberes de motivación y de congruencia, conforme es doctrina de esta Sala, formulada en la sentencia de 30 de septiembre de 2009 (RC 1435/2008 ), se traduce, en síntesis, en una triple exigencia: de un lado, la exteriorización de un razonamiento que, siendo jurídico, por discurrir sobre aquello que en Derecho pueda ser relevante, se perciba como causa de la decisión a la que llega el juzgador; de otro, la extensión de tal razonamiento, explícita o implícitamente, a las cuestiones que, habiendo sido planteadas en el proceso, necesiten ser abordadas por depender de ellas la decisión; y, en fin, una decisión cuyo sentido abarque, inequívocamente, todas las pretensiones deducidas

En suma, en aplicación al caso litigioso examinado de las doctrinas del Tribunal Constitucional y de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo expuestas, concluimos el examen del primer motivo de casación confirmando el criterio de que la Sala de instancia no ha incurrido en el vicio procesal de incongruencia omisiva o ex silentio, puesto que, como hemos constatado, en la fundamentación de la sentencia recurrida se responde a la pretensión deducida en el escrito de demanda, de modo que descartamos que se haya producido un desajuste entre los términos en que quedó planteada la controversia y la decisión judicial, que sea determinante para apreciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la Constitución .

TERCERO

Sobre el tercer motivo de casación: la alegación de infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

El tercer motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales que haya producido indefensión para la parte, que denuncia que la Sala de instancia ha dejado de practicar medios de prueba concretos que tienen relevancia para la resolución del proceso, con vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , no puede prosperar, pues consideramos que la censura casacional, que se sustenta en el argumento de que los documentos presentados por TME y por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para cumplimentar las pruebas documentales admitidas, acerca de que informen sobre diversas cuestiones relativas al conflicto de acceso a determinados números 906, suscitado entre Avances en Telefonía, S.L. y Telefónica Móviles España, S.A.U., carece de fundamento, porque en su planteamiento subyace en realidad la discrepancia con la valoración de las pruebas realizada por la Sala de instancia, que considera acreditada la existencia de una práctica imputable a la mercantil recurrente, consistente en la inadecuada utilización de los packs de Movistar Activa, perturbadora del adecuado funcionamiento de prestación del servicio, que justificaría la supresión parcial de la interconexión.

Al respecto, cabe reseñar que la Sala de instancia, en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida, aprecia que tanto Telefónica Móviles España, S.A.U., como la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, han aportado la información requerida en el marco de la prueba, que reforzaría, desde el punto de vista fáctico, la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 16 de enero de 2003, en cuanto a la determinación de conductas inapropiadas detectadas por TME en llamadas efectuadas desde tarjetas prepago Movistar Activa a números de tarificación adicional 906.

En este sentido, cabe significar que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, que consagra el artículo 24.2 de la Constitución , según refiere el Tribunal Constitucional en la sentencia 74/2004, de 22 de abril , que es objeto de reiteración, en términos sustanciales, en las sentencias 165/2004, de 4 de octubre , 3/2005, de 17 de enero , 244/2005, de 10 de octubre , 30/2007, de 12 de febrero y 22/2008, de 31 de enero , tiene el siguiente significado y contenido constitucionales:

a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye solo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC 168/1991, de 19 de julio ; 211/1991, de 11 de noviembre ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 351/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de enero ; 116/1997, de 23 de junio ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 198/1997, de 24 de noviembre ; 205/1998, de 26 de octubre ; 232/1998, de 1 de diciembre ; 96/2000, de 10 de abril , FJ 2), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi ( STC 26/2000, de 31 de enero , FJ 2).

b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre ; 212/1990, de 20 de diciembre ; 87/1992, de 8 de junio ; 94/1992, de 11 de junio ; 1/1996 ; 190/1997 ; 52/1998, de 3 de marzo ; 26/2000 , FJ 2), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( SSTC 101/1989, de 5 de junio ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 89/1995, de 6 de junio ; 131/1995 ; 164/1996, de 28 de octubre ; 189/1996, de 25 de noviembre ; 89/1997, de 10 de noviembre ; 190/1997 ; 96/2000 , FJ 2).

c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, este Tribunal sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial ( SSTC 233/1992, de 14 de diciembre, FJ 2 ; 351/1993, de 29 de noviembre, FJ 2 ; 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2 ; 35/1997, de 25 de febrero, FJ 5 ; 181/1999, de 11 de octubre, FJ 3 ; 236/1999, de 20 de diciembre, FJ 5 ; 237/1999, de 20 de diciembre, FJ 3 ; 45/2000, de 14 de febrero, FJ 2 ; 78/2001, de 26 de marzo , FJ 3).

d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa" ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre, FJ 3 ; 101/1999, de 31 de mayo, FJ 5 ; 26/2000, FJ 2 ; 45/2000 , FJ 2). A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo. ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000 , FJ 2).

e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre, FJ 3 ; 131/1995, de 11 de septiembre , FJ 2); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre, FJ 3 ; 147/1987, de 25 de septiembre, FJ 2 ; 50/1988, de 2 de marzo, FJ 3 ; 357/1993, de 29 de noviembre , FJ 2), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo ( SSTC 30/1986, de 20 de febrero, FJ 8 ; 1/1996, de 15 de enero, FJ 3 ; 170/1998, de 21 de julio, FJ 2 ; 129/1998, de 16 de junio, FJ 2 ; 45/2000, FJ 2 ; 69/2001, de 17 de marzo , FJ 28).

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CUARTO

Sobre el noveno motivo de casación: la alegación de infracción del derecho a un procedimiento con todas las garantías y carente de pruebas obtenidas de forma irregular.

El noveno motivo de casación, que por razones de orden lógico-procesal examinamos prioritariamente, fundado al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución , por haberse vulnerado el derecho a un procedimiento con todas las garantías y carente de pruebas obtenidas irregularmente, debe ser rechazado, porque, como aduce el Abogado del Estado en su escrito de oposición, el reproche a las pruebas aportadas por la operadora TME para demostrar «las acusaciones vertidas» contra la mercantil recurrente no resulta convincente, pues no deriva en la apreciación de que la Sala de instancia haya quebrantado las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, produciendo indefensión a la parte, ni, concretamente, haya conculcado el invocado derecho a la presunción de inocencia, atendiendo a las características del procedimiento de resolución de conflictos en materia de restricción de acceso a las redes y servicios de telecomunicaciones.

QUINTO

Sobre el decimosexto motivo de casación: la alegación de infracción del artículo 50 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones .

El decimosexto motivo de casación, fundamentado en la infracción del artículo 50 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , no puede prosperar, por razones formales y sustantivas, porque se trata de una cuestión nueva no suscitada en la instancia, y porque no consideramos que de esta disposición legal, que establece que el Ministerio de Ciencia y Tecnología es competente en relación con la inspección de los servicios y de las redes de telecomunicaciones, de sus condiciones de prestación, de los equipos, de los aparatos, de las instalaciones y de los sistemas civiles, se desprenda que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones carezca de facultades para resolver conflictos relativos a interconexión suscitados entre operadores privados.

En efecto, cabe poner de relieve, que el artículo 1.dos.2.f) de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones , establece que es función de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones "adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la pluralidad de oferta de servicios, el acceso a las redes de telecomunicaciones por los operadores, la interconexión de las redes y suministro de red en condiciones de red abierta y la política de precios y comercialización por los operadores de los servicios. Asimismo, en esta disposición legal se estipula que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá ejercer la competencia de la Administración General del Estado para interpretar las cláusulas de los títulos habilitantes para la prestación de servicios de telecomunicaciones que protejan la libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones".

SEXTO

Sobre el segundo motivo de casación: la alegación de infracción del artículo 52 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

El segundo motivo de casación, fundamentado en la infracción del artículo 52 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que reprocha a la Sala de instancia que ha aplicado la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 28 de febrero de 2002 como si fuera una disposición general sin tener en cuenta que carece de eficacia jurídica al no haber sido publicada en el Boletín Oficial del Estado, no puede ser acogido, por cuanto se trata también de una cuestión nueva no planteada en la instancia, y porque advertimos que la parte recurrente incurre en desviación procesal, pues el objeto del recurso contencioso-administrativo no concierne a la impugnación de dicha resolución.

También debemos rechazar el extremo de este motivo de casación que se sustenta en el argumento de que la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 28 de febrero de 2002 contraviene el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, por vulnerar el artículo 4.2 del Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio , por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el Título II de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo a la interconexión y al acceso a las redes públicas y a la numeración, en cuanto que no apreciamos, como expondremos en los posteriores fundamentos jurídicos, que se produzca contravención alguna.

SÉPTIMO

Sobre el cuarto motivo de casación: la alegación de infracción de los artículos 9.3 y 103 de la Constitución , por incorrecta aplicación del artículo 4.2 del Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio , por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el Título II de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo a la interconexión y al acceso a las redes públicas y a la numeración.

El cuarto motivo de casación, que se fundamenta en la infracción de los artículos 9.3 y 103 de la Constitución , basado en la incorrecta aplicación en la sentencia del artículo 4.2 del Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio , por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el Título II de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, no puede prosperar, pues en su formulación se cuestiona la validez de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 28 de febrero de 2002, por ser contraria, según se aduce, al Reglamento de Interconexión, sin efectuar una crítica rigurosa y convincente sobre por qué la Sala de instancia había vulnerado, al estimar correcta «la actividad administrativa enjuiciada», el principio de legalidad, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones limitativas de derechos, la seguridad jurídica y la interdicción de los poderes públicos.

Al respecto, en razón de la genérica crítica formulada a la sentencia recurrida y al planteamiento casacional en que se reiteran los argumentos expuestos en la instancia, no resulta superfluo insistir en el recordatorio de los presupuestos que determinan el carácter extraordinario del recurso de casación, que exige preservar la función revisora del Tribunal Supremo, cuyo ámbito objetivo de enjuiciamiento se circunscribe al caso resuelto y a la interpretación del Derecho aplicable que haya sido determinante de la decisión judicial.

En efecto, en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2002 , hemos precisado el alcance del recurso de casación en los siguientes términos:

[...] a) Que la naturaleza del recurso de casación es la de un recurso extraordinario, sólo viable por motivos tasados y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia de instancia, contribuyendo con ello a la satisfacción de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación del ordenamiento jurídico mediante la doctrina que, de modo reiterado, establezca este Tribunal al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre o los principios generales del derecho, - artículo 1.6º del Código Civil -. No es, por consiguiente, un recurso ordinario, como el de apelación, que permite un nuevo total examen del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal " a quo " resuelve el caso concreto controvertido. No puede ser, y no lo es, pues, suficiente el vencimiento para abrir la entrada a un recurso de casación, como sucede en el ámbito de otros medios de impugnación de resoluciones judiciales, en concreto la apelación.

b) Siendo por tal naturaleza, de motivos tasados, y no estableciéndose como motivo de casación el de "error de hecho en la apreciación de la prueba", una, también, consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala declara que cuando de resolver un recurso de casación se trata, este Tribunal ha de basarse siempre en los hechos que el Tribunal de Instancia haya declarado probados, salvo que las conclusiones alcanzadas por aquel hayan sido combatidas correctamente por infringir normas o jurisprudencia o principios generales del derecho al valorar las pruebas, o se hubiesen establecido tales conclusiones de manera ilógica, irracional o arbitraria.

Debe, asimismo, manifestarse que los deberes procesales que exige la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa a la parte recurrente están indicados para preservar el derecho a un proceso con todas las garantías en que se respeten los principios de bilateralidad y contradicción que garantiza el artículo 24.2 de la Constitución , porque la formalización de escritos en que no se expresen con el necesario rigor jurídico los motivos en que se funde el recurso de casación puede impedir el adecuado ejercicio del derecho a defensa de las partes opositoras .

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En todo caso, debe referirse que la Sala de instancia, en relación a la aplicación del artículo 4.2 del Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio , por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el Título II de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, se basa en los criterios sustentados por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en las sentencias de 20 de junio de 2006 (RC 9740/2003 ), y de 29 de mayo de 2007 (RC 8213/2004 ), que justifican que en supuestos excepcionales, como el que deriva de la disociación inadecuada de los packs de Movistar Activa, se pueda interrumpir la interoperabilidad entre redes con apoyo en dicha resolución reglamentaria.

En la mencionada sentencia de esta Sala jurisdiccional de 29 de mayo de 2007 , dijimos:

[...] Dejando a un lado las alegaciones referentes a los hechos que la sentencia de instancia ha declarado probados, que no pueden ser revisados en casación, por ser ésta un recurso extraordinario dirigido exclusivamente a constatar la corrección en la aplicación que de las normas ha efectuado el Tribunal de instancia, se debe comenzar el análisis del recurso por el examen de si esos presupuestos de hecho encajan en el precepto que sirvió de base a la CMT para adoptar la interrupción de los números 906, y que no es otro que el artículo 4.2 del Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio , conocido como Reglamento de Interconexión, en el que se expresa que:

"Los operadores de redes públicas de telecomunicaciones que tengan conocimiento de que las conectadas a las suyas perturban el funcionamiento de éstas, o de los servicios, o no cumplen los requisitos esenciales, lo comunicarán a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, para que ésta, en ejercicio de sus facultades, adopte las medidas oportunas. En el supuesto de que dichas medidas conlleven la supresión de la interconexión, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones informará a las partes y determinará las condiciones para su restablecimiento.

En el caso de que las perturbaciones supongan riesgos para las personas o para la integridad de las redes, los operadores podrán proceder a la desconexión temporal de la red que produce el daño, informando de ello, en el plazo máximo de veinticuatro horas, a la Comisión del mercado de las Telecomunicaciones, para que ésta confirme o deje sin efecto la decisión adoptada. En el supuesto de que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones anule la decisión adoptada por el operador, éste será responsable de los daños y perjuicios causados por dicha desconexión".

Pues bien, la utilización de los "pack de Movistar Activa" disociados como medio para descargar o blanquear el crédito de las tarjetas mediante llamadas a números que prestan servicios meramente ficticios o aparentes, sin contenido alguno, constituye una perturbación en el funcionamiento normal de las redes públicas de telecomunicaciones, cuya función primordial es prestar servicios de comunicación entre terminales, pero no servir de instrumento de descarga ilegal de tarjetas prepago. Y es esta perturbación, la que se ha tenido en cuenta para aplicar el artículo 4.2 permitiéndose la desconexión temporal.

Es cierto que los preceptos que se mencionan en el motivo garantizan la interoperabilidad entre redes e imponen la interconexión como instrumento para permitir el acceso de operadores al mercado de la telefonía, pero ello no impide que cuando concurran circunstancias excepcionales como las que se han examinado, se pueda interrumpir esa interoperabilidad con apoyo en el precepto mencionado, pues como se indica por la CMT "la práctica denunciada perturba el funcionamiento normal de un servicio que no sólo se ha revelado en España como motor de la introducción de la telefonía móvil, sino que también se espera que juegue un importante papel en la telefonía móvil de tercera generación y en los servicios de telefonía y datos conocidos como GPRS" .

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OCTAVO

Sobre el quinto motivo de casación: la alegación de infracción de los artículos 9.3 y 103 de la Constitución basada en la incorrecta aplicación de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 15 de noviembre de 2001.

El quinto motivo de casación, fundamentado en la vulneración de los artículos 9.3 y 103 de la Constitución , en relación con la incorrecta aplicación de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 15 de noviembre de 2001, no puede ser acogido, porque en su formulación la defensa letrada de la parte recurrente se limita a denunciar el incumplimiento de esta resolución, que prohíbe expresamente a TME cualquier corte de interconexión sin recabar autorización previa por parte de la operadora TME y la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, sin exponer ningún argumento sobre por qué la Sala de instancia habría infringido estos preceptos constitucionales, eludiendo la naturaleza extraordinaria que caracteriza al recurso de casación, según hemos expuesto en los precedentes fundamentos jurídicos.

NOVENO

Sobre el sexto motivo de casación: la alegación de infracción del artículo 62.1.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

El sexto motivo de casación, fundamento en la infracción del artículo 62.1.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en que se cuestiona el pronunciamiento de la Sala de instancia de considerar que no se ha producido indefensión en la tramitación del expediente administrativo por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a pesar de que se le privó del derecho de defensa y del derecho a un procedimiento con todas las garantías, al restringirle el acceso al expediente y la notificación de la existencia del procedimiento, no puede prosperar, porque, poniendo de relieve que en la referida Ley procedimental no existe ningún precepto que pueda identificarse con el invocado artículo 62.1.2, al constar esta disposición de dos apartados, no apreciamos que la sentencia haya vulnerado dicha disposición legal, al rechazar la concurrencia de causa de nulidad de pleno derecho que fuere determinante de la declaración de invalidez de la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 16 de enero de 2003.

DÉCIMO

Sobre el séptimo motivo de casación: la alegación de infracción de los artículos 9.3 y 103 de la Constitución , basada en la incorrecta aplicación de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 28 de febrero de 2002.

El séptimo motivo de casación, fundamentado en la infracción de los artículos 9.3 y 103 de la Constitución , por la incorrecta aplicación de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 28 de febrero de 2002, no puede ser acogido, pues apreciamos que está defectuosamente formulado, al limitarse a exponer que la compañía Telefónica Móviles España, S.A.U., había incumplido los procedimientos confidenciales establecidos en dicha resolución y en los procedimientos internos, y que no se había probado que las líneas que se supone efectuaron llamadas a las numeraciones de tarificación adicional 906 fueron tarjetas prepago de la marca Movistar Activa, sin realizar ninguna crítica convincente a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

UNDÉCIMO

Sobre el octavo motivo de casación: la alegación de infracción del artículo 18.3 de la Constitución .

El octavo motivo de casación, basado en la infracción del artículo 18.3 de la Constitución , no puede prosperar, porque consideramos que la crítica casacional al pronunciamiento de la Sala de instancia, que concierne a rechazar que el control de las llamadas realizado por la operadora TME vulnerase el secreto de las comunicaciones, carece de fundamento, por cuanto no apreciamos que se haya afectado, en el supuesto enjuiciado, por parte de TME, a la esfera de intimidad constitucionalmente garantizada.

En efecto, no compartimos la tesis que propugna la defensa letrada de la mercantil recurrente, de que sea exigible orden judicial para llevar a cabo el control del listado de llamadas con el exclusivo fin de garantizar la correcta prestación de servicios por los operadores de telecomunicaciones y detectar los fraudes que pudieran producirse como consecuencia de prácticas irregulares desarrolladas por otros operadores vinculados con contratos de interconexión, por cuanto consideramos que esa intervención fiscalizadora está prevista en la Ley General de Telecomunicaciones, que encomienda a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la realización de estas funciones inspectoras, que, en estos estrictos términos, no pueden considerarse que constituyan una injerencia en el ámbito de privacidad de los usuarios de los servicios telefónicos.

DUODÉCIMO

Sobre el décimo motivo de casación: la alegación de infracción del artículo 24 de la Constitución , y del artículo 132 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

El décimo motivo de casación, fundamentado en la infracción del artículo 24 de la Constitución , y del artículo 132 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que cuestiona el pronunciamiento de la Sala de instancia de considerar que el corte de interconexión de la numeración controvertida no es una sanción, no puede prosperar, en cuanto que no consideramos que en el procedimiento de resolución del conflicto de acceso suscitado entre Avances en Telefonía, S.L. y Telefónica Móviles España, S.A.U. sea aplicable, con la intensidad que se expone, el derecho a la presunción de inocencia, aunque ello no obste a que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en el ejercicio de sus funciones de inspección y control de las redes de telecomunicaciones, vele por la regularidad del procedimiento.

DECIMOTERCERO

Sobre el decimoprimero motivo de casación: la alegación de infracción de los artículos 316 , 326 , 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El decimoprimer motivo de casación, fundamentado en la vulneración de las reglas de valoración de la prueba, establecidas en los artículos 316 , 326 , 348 y 376 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , no puede prosperar, porque la recurrente insiste en cuestionar la legalidad de la actuación de TME, por incumplir el procedimiento establecido en el artículo 4.2 del Reglamento de Interconexión , y en denunciar que en las actuaciones no había ninguna prueba que acreditase qué tarjetas prepago de TME llamaran a números de Avances en Telefónica, S.L., sin concretar de forma rigurosa y convincente en qué medida la valoración de las pruebas documental, pericial y testifical practicadas, se hubieren vulnerado las reglas de la sana crítica.

A estos efectos, resulta pertinente volver a recordar la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo sobre interdicción de revisar en casación la valoración de las pruebas realizadas por la Sala de instancia:

Según dijimos en la sentencia de esta Sala de 15 de julio de 2002 (RC 5713/1998 ), doctrina que reiteramos en la sentencia de 5 de abril de 2006 (RC 5506/2003 ):

a) Que la naturaleza del recurso de casación es la de un recurso extraordinario, sólo viable por motivos tasados y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia de instancia, contribuyendo con ello a la satisfacción de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación del ordenamiento jurídico mediante la doctrina que, de modo reiterado, establezca este Tribunal al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre o los principios generales del derecho, - artículo 1.6º del Código Civil -. No es, por consiguiente, un recurso ordinario, como el de apelación, que permite un nuevo total examen del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal " a quo " resuelve el caso concreto controvertido. No puede ser, y no lo es, pues, suficiente el vencimiento para abrir la entrada a un recurso de casación, como sucede en el ámbito de otros medios de impugnación de resoluciones judiciales, en concreto la apelación.

b) Siendo por tal naturaleza, de motivos tasados, y no estableciéndose como motivo de casación el de "error de hecho en la apreciación de la prueba", una, también, consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala declara que cuando de resolver un recurso de casación se trata, este Tribunal ha de basarse siempre en los hechos que el Tribunal de Instancia haya declarado probados, salvo que las conclusiones alcanzadas por aquel hayan sido combatidas correctamente por infringir normas o jurisprudencia o principios generales del derecho al valorar las pruebas, o se hubiesen establecido tales conclusiones de manera ilógica, irracional o arbitraria.

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DECIMOCUARTO

Sobre el decimosegundo motivo de casación: la alegación de infracción del artículo 217.3 y 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El decimosegundo motivo de casación, fundamentado en la vulneración del artículo 217.3 y 6 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , basado en el argumento de que se han violado las reglas de aportación de las pruebas, por cuanto «no existe en el expediente administrativo ni en autos ninguna prueba que demuestre una hipotética disociación de packs», no puede prosperar, porque, en realidad, en el planteamiento formulado subyace la discrepancia con la valoración de las pruebas aportadas por TME, que, a su entender, no serían suficientes para constatar que la mercantil Avances en Telefonía, S.L. ha descargado tarjetas de packs de Movistar Activa, lo que está vedado al recurso de casación.

A estos efectos, debemos recordar que, conforme es doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo expuesta en las sentencias de 23 de junio de 2004 (RC 1544/2000 ) y de 15 de noviembre de 2005 (RC 4184/2003), siguiendo las directrices jurisprudenciales elaboradas por la Sala Primera, la invocación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para fundar un motivo de casación está sometida a los siguientes límites:

a) No contiene normas valorativas de la prueba sino que opera para distribuir su carga entre los contendientes procesales ( STS 25 de junio de 2000 ).

b) Su invocación por medio del recurso de casación solo procede cuando se ha alterado la regla del "onus probandi" ( SSTS 24 y 27 de octubre de 2000 ), es decir que no ha tenido en cuenta la sentencia de instancia la regla distributiva de la carga de la prueba y ha atribuido a una parte las consecuencias de la falta de prueba de lo que, en atención a la regla, debió serlo por la contraria ( STS 22 de septiembre de 2000 ). O en términos de la sentencia de 2 de diciembre de 2003 el art. 1214 del C. Civil se vulnera si el juzgador invierte las reglas del "onus probandi" ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2001 , 5 de junio de 2002 y 22 de noviembre de 2002 ), al parificar las consecuencias de la insuficiencia probatoria, sin obligar a soportar sus efectos negativos a la parte que debiendo probar no lo hizo. Es decir que solo se permite el recurso de casación por infracción del artículo 1214 cuando el órgano judicial modifique, altere o invierta la estructura de la regla allí establecida ( Sentencia de 14 de julio de 2003 con cita de otras anteriores de 19 de febrero de 1988 , 11 de diciembre de 1997 , 17 de octubre y 12 de noviembre de 2002 y 17 de febrero de 2003 ).

c) Nunca se infringe cuando se resuelve con el material probatorio aportado ( STS 22 de septiembre de 2000 ).

d) Solo tiene sentido en casación cuando en caso de pruebas dudosas o insuficientes se hacen recaer las consecuencias perjudiciales de la falta de probanza sobre la parte no concernida por la carga de probar, pero no cuando la falta de prueba se imputa correctamente a quién debió probar ( STS 25 de junio de 2000 ).

e) Es invocable cuando no se ha practicado prueba alguna ( sentencia de 28 de octubre de 2003 )

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Cabe significar que las reglas sobre el «onus probandi» contempladas en los apartados 2 y 3 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establecen que corresponde al actor la carga de probar los hechos de los que se desprenda el efecto jurídico que se postula y al demandado la carga de probar los hechos que enerven la eficacia jurídica de los hechos que pretenda probar el actor, deben aplicarse en el proceso contencioso-administrativo con las modulaciones exigidas por la estructura del recurso contencioso-administrativo, conforme a lo dispuesto en los artículos 60 y 61 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, ya que necesariamente la Administración ha fundado sus resoluciones con base en la exposición de hechos que considera acreditados, que son objeto de revisión en el marco del proceso judicial.

En la sentencia de esta misma Sala de 20 de abril de 2006 (RC 1321/2003 ), en este sentido, hemos declarado:

La interpretación de los preceptos, en concreto, invocados por esta Sala es también sobradamente conocido; así, en la STS de 22 de enero de 2000 expresamos que "compete en todo caso a cada parte la carga de probar sus pretensiones. En efecto la carga de la prueba es un concepto no demasiado perfilado en el proceso contencioso, que se limita a ser tributario de la doctrina civilista nacida de los artículos 1214 y siguientes del Código Civil . La importancia del expediente administrativo en nuestra jurisdicción explica la falta de relevancia de este tema. La carga de la prueba, paradójicamente tiene interés sólo cuando hay falta o ausencia de prueba de hechos relevantes. En ese caso, el Tribunal debe hacer la imputación lógica a la parte que quebrantó el "onus probandi".

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DECIMOQUINTO

Sobre el decimotercero motivo de casación: la alegación de infracción del artículo 281 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

El decimotercero motivo de casación, fundamentado en la vulneración, por inaplicación, del artículo 281.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que determina el objeto de la prueba, en cuya formulación se cuestiona que la Sala de instancia haya denegado pruebas sobre hechos que serían relevantes para la decisión del proceso, no puede prosperar, pues observamos que su formulación carece manifiestamente de fundamento, al no exponer de forma precisa en qué medida la práctica de dichas pruebas pudiera ser transcendente para la resolución de la controversia planteada.

DECIMOSEXTO

Sobre el decimocuarto motivo de casación: la alegación de infracción del artículo 405.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

El decimocuarto motivo de casación, sustentado en la infracción, por inaplicación, del artículo 405.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que prescribe que «el Tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales», no puede prosperar, por cuanto en su exposición no se ha desarrollado ningún argumento que pudiera llevar a esta Sala a considerar en qué medida la Sala de instancia habría vulnerado este precepto procesal, que resulte de aplicación matizada en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

DECIMOSÉPTIMO

Sobre el decimoquinto motivo de casación: la alegación de infracción del artículo 222.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

El decimoquinto motivo de casación, fundamentado en la infracción, por inaplicación, del artículo 222.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que cuestiona el pronunciamiento de la Sala de instancia de no considerar relevante, a los efectos de resolver el recurso contencioso-administrativo, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 23 de Valencia de 9 de diciembre de 2005 , no puede prosperar, pues resulta evidente que no cabe apreciar que dicha decisión judicial, dictada en el orden jurisdiccional civil, en el marco de un proceso de reclamación de cantidad, produzca fuerza de cosa juzgada, en relación con el enjuiciamiento de la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 16 de enero de 2003, pues no concurren los presupuestos de identidad exigidos en el artículo 1252 del Código Civil .

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente todos los motivos de casación articulados, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil AVANCES EN TELEFONÍA, S.L. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 28 de septiembre de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 226/2003 .

DECIMO OCTAVO

Sobre las costas procesales.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación las costas procesales causadas deben imponerse a la parte recurrente, conforme dispone el artículo 139 de la mencionada Ley jurisdiccional .

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , han de satisfacer a la parte contraria las condenadas al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de tres mil euros a cada una de las partes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Primero

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil AVANCES EN TELEFONÍA, S.L. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 28 de septiembre de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 226/2003 .

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, con su voto particular, en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.

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