STS 133/2013, 6 de Febrero de 2013

El primer motivo del recurso se apoya en el art. 849.2º. Su objetivo es muy específico: erradicar del relato de hechos probados el adjetivo "fuerte" con el que se califica el puñetazo desencadenante de la caída y las consiguientes lesiones. Narra así la sentencia ese instante central del episodio: "el acusado Carlos María , de 1,86 metros, y de fuerte complexión, al ver acercarse a Modesto -de 1,80 metros de altura-, y que se encontraba un poco apartado, tras darle un manotazo en un "cachi" que portaba en la mano, y sin darle tiempo a reaccionar, con ánimo de menoscabar su integridad física, le dio un fuerte puñetazo en la cabeza, quedando conmocionado...".

Para alcanzar esa meta sitúa como sustento de la argumentación el informe pericial médico forense; no tanto el texto escrito, cuanto las aclaraciones complementarias vertidas en el plenario al ratificarse oralmente. Al inquirir la defensa si en la hipótesis de que el puñetazo en la mejilla hubiese sido " de una intensidad muy fuerte o dado con considerable fuerza viva, la hinchazón de esta mejilla sería una consecuencia lógica" , uno de los peritos, con la anuencia tácita del otro, sostuvo que en ese caso se hubiese producido una equimosis, eritema o amoratamiento; y si hubiese impactado en la nariz habría quedado una lesión externa en la pirámide nasal. No visualizaron ninguno de esos signos.

A continuación, planteada la posibilidad de que la caída fuese consecuencia de un empujón no necesariamente muy intenso, asintieron con tal hipótesis en lo que era una apreciación no muy propia de una pericial médica: es una máxima de experiencia. Cualquiera conoce que un empujón, aún no muy intenso, puede hacer perder el equilibrio sin necesidad de poseer conocimientos sanitarios, anatómicos o físicos: para alcanzar esa conclusión es innecesario el auxilio de unos expertos en medicina.

Instantes después la defensa insiste en si se podía descartar in casu "un puñetazo muy fuerte dado en la mejilla o la nariz", precisando el forense que la caída hubiera sido posible por un puñetazo o empujón de menor intensidad, pues la "ausencia de esas..." ( lesiones externas visibles -hay que suponer-), lo excluirían.

A partir de ahí el recurrente considera que es una aseveración avalada por esa prueba científica que un puñetazo no puede ser fuerte si no ha dejado alguna huella visible en la zona de impacto. En este caso según los forenses no la dejaron.

En su estructura el planteamiento del motivo es correcto: el art. 849.2º permite variar los hechos probados de la sentencia -en este caso mediante la eliminación de un elemento descriptivo- siempre que se demuestre que la Audiencia se ha equivocado al valorar una prueba documental (única respecto de la que la posición de esta Sala es idéntica a la del Tribunal a quo). Aunque un informe pericial no es propiamente documental, una generosa interpretación jurisprudencial, especialmente en los casos en que opera pro reo , admite su asimilación a la prueba documental cuando es único, o plural, pero unánime, y el Tribunal se ha apartado de manera ilógica o inmotivada de la conclusión que la prueba pericial presenta como indubitada e incontrovertible.

De cualquier forma se requiere, como en todos los supuestos de error facti , que no confluyan otros elementos de prueba que desvirtúen lo que se que quiere deducir de la documental (o de la pericial), exigencia presente en la dicción del art. 849.2º y que guarda lógica con el sistema del recurso de casación: cuando concurren otras pruebas contradictorias la posición del Tribunal ad quem ya no es parificable a la de la Audiencia pues respecto de esas otras pruebas personales faltará la inmediación que sí tuvo el Tribunal de instancia. El Tribunal de casación puede conocer el documento (en el informe pericial la afirmación habría de ser matizada) con la misma inmediación que la Audiencia Provincial; pero carece de la posición que tuvieron los jueces a quibus para contrastar lo que se desprende de la documental con las manifestaciones que hicieron los testigos o el acusado contradiciendo el contenido del documento (o, la conclusión pericial).

Enlazando con esta última consideración podría rechazarse sin más el motivo dirigiendo la mirada a la prueba testifical practicada. " El puñetazo fue muy fuerte, porque sonó" afirmó el testigo presencial Rafael ; apostillando más adelante, " el golpe fue seco y en la cara y fuerte y con el puño cerrado".

Eugenio corroboró esa impresión: "... el puñetazo fue fuerte".

Pero esa forma de orillar el tema planteado no resulta ni convincente ni correcta. Y es que, en efecto, en abstracto no parece muy lógico enfrentar una opinión pericial alcanzada tras un examen profesional del lesionado; con la impresión de unos testigos sin conocimientos especiales.

Ahora bien, in casu lo que sucede es que, bien examinadas las cosas, la cuestión planteada ni tiene el relieve jurídico que se le pretende asignar, ni supone en rigor una auténtica conclusión pericial. Las expresiones "fuerte", "muy fuerte", "poco fuerte" "fortísimo" u otras similares referidas a un "puñetazo" contienen tales dosis de relativismo que ni su inclusión en el relato añade gran cosa, ni su exclusión modificaría los términos del debate, como en definitiva viene a reconocer el propio escrito de recurso al expresar que, con ese adjetivo o sin él, subsisten los argumentos que vierte a continuación en los ulteriores motivos.

Por dos veces aparece en el párrafo indicado el vocablo " fuerte" : para describir la complexión del acusado, y para categorizar el puñetazo que dirigió a la víctima. En ambos casos el término es prescindible a efectos de subsunción jurídica por su imprecisión e inexactitud. Encierra un escaso y casi despreciable valor descriptivo. No aporta gran cosa. En su forma adverbial en el mismo párrafo figura el mismo significante para caracterizar el golpe que se dio la víctima con la cabeza en el adoquín. La misma nula trascendencia jurídica contiene ese adverbio -"fuertemente"- que también podría suprimirse del relato, lo que no significa que su uso sea incorrecto. Un mismo golpe puede ser calificado por tres observadores imparciales con graduaciones diferentes -"muy fuerte", "fuerte", "no fuerte" "fortísimo"- dependiendo de factores que no tienen que ver con la veracidad, sino con sus propias categorías subjetivas. Es significativo que al efectuar el interrogatorio la defensa insistiese en el superlativo -"muy fuerte"-, aunque es verdad que en el diálogo con el perito éste en un momento dado sugiere que descarta un golpe "fuerte", eludiendo el superlativo. Eso también es sintomático de lo que se está argumentando. Esa terminología es tremendamente relativa: no expresa a conceptos claros y mucho menos criterios médicos. Es en cierta forma casi redundante con el sustantivo: hablar de puñetazo supone hablar de golpe propinado "con fuerza". Si se dijese exclusivamente "puñetazo" no parece correcto entender que era un puñetazo "flojo" (si es que cabe expresarse de esa manera). Añadir el adjetivo "fuerte" tiende a reforzar retóricamente la intencionalidad. Pero realmente no adiciona nada relevante. Si lo eliminamos (y vamos a prescindir de él para argumentar en relación a los motivos por infracción de ley) los términos del debate permanecen exactamente igual: se propinó un puñetazo en la cabeza idóneo para provocar la conmoción y hacer caer de espaldas al agredido. No es necesario "medir" el grado de fuerza del golpe con el puño; y, menos aun, enredarse en una discusión entre filológica y física sobre qué hay que entender por "fuerte", por "muy fuerte" o por "poco fuerte". Hay que aceptar, sí, la conclusión médica (eso sí que es característico de la pericial) de que el puñetazo no ocasionó ni eritema, ni amoratamiento, ni equimosis, ni lesión externa nasal visible. De hecho en la fundamentación jurídica de la sentencia se acoge de manera expresa tal ausencia de vestigio alguno de lesiones en la región frontal conforme al dictamen forense (fundamento de derecho primero al abordar el origen de las lesiones). No se puede ir más allá; lo que, por otra parte, en nada perjudica la posición del recurrente por la escasísima capacidad clarificadora de ese calificativo en ese contexto. Si "fuerte" es lo que se hace "con fuerza", un puñetazo por definición es "fuerte". Calificarlo como tal o es reiterativo o mera retórica encaminada a reforzar la idea otorgando mayor plasticidad al relato, pero sin enriquecerlo desde un prisma estrictamente jurídico. Y, desde luego, a los efectos de debatir sobre la intencionalidad del agente -núcleo real del debate suscitado en casación-, la decisión final en absoluto puede descansar sobre ese vocablo preñado de relativismo. Considerar si existía dolo o no respecto de los resultados lesivos no es algo que en último término pueda hacerse depender del adjetivo elegido en la narración por el Tribunal, o de la impresión o concepto que tengan unos peritos -o unos testigos- sobre la frontera que separa un "puñetazo" de un "fuerte puñetazo". Es absurdo enzarzarse en la estéril tarea de trazar esa línea. Sería como intentar hacer una raya en el agua. Como dice el Fiscal de forma tan sintética como irrebatible: " fuera o no fuerte el puñetazo propinado por el acusado a su víctima, lo cierto es que, tal y como se desprende del relato, tuvo la suficiente intensidad y energía como para provocar la caída al suelo -mide 1,80- y que se golpeara la cabeza contra el suelo...".

El motivo no tiene aptitud para prosperar.

Bajo el formato de un motivo por presunción de inocencia ( arts. 852 LECrim y 24.2 CE ) se reintroduce el tema abordado en el motivo anterior aunque ensanchado ahora con otras vertientes. Se discute que exista prueba suficiente tanto para sostener que el puñetazo fuese "fuerte", como para excluir como hipótesis alternativa igualmente posible que se tratase de un empujón y no un golpe con el puño.

En cuanto al nivel de intensidad del puñetazo, hay que reproducir aquí todo lo dicho en el fundamento de derecho anterior: la discusión tiene bastante de bizantina. No es un problema de "dinas".

En lo atinente a la posibilidad de que se tratase de un empujón, es solo una de las alternativas que los forenses conjeturan a tenor exclusivamente de los datos obtenidos a partir del examen de las lesiones. Pero no es esa la única prueba. Múltiples elementos probatorios diferentes a la pericial vienen a avalar y casi blindar la otra hipótesis que los peritos aducen (un golpe o puñetazo en la cabeza): se ha desarrollado una abundante testifical de la que la sentencia se hace eco en su fundamento de derecho primero. Muchos testigos, singularmente aquellos que carecían de cualquier relación anterior con víctima y agresor (a los que la Audiencia etiqueta como "neutrales") hablan de un puñetazo ( Rafael , Eugenio , Carlos Antonio , Basilio , Geronimo , Roman ). El propio recurrente en sus declaraciones iniciales admitió haber propinado un puñetazo; manifestación que es valorable, lo que efectúa el mismo fundamento de derecho, no sólo para graduar la credibilidad de la declaración discordante prestada en el juicio oral, sino también para considerarla como medio probatorio directo que puede acreditar el hecho al haberse traspasado al acto del juicio oral mediante su lectura o el interrogatorio sobre ella. Ese aprovechamiento de esa declaración sumarial es congruente con una conocida doctrina jurisprudencial, tanto de esta Sala como del TC, de la que la sentencia recoge alguna cita y que, por ser bien conocida, resulta superfluo reiterar.

La Audiencia hace un detallado examen de la rica prueba testifical y explica por qué en ese punto le han merecido crédito esos testigos concretos, en narración que coincidía en ese particular con las iniciales manifestaciones del ahora recurrente y que es coherente con los datos que proporciona el informe pericial. La motivación es no solo extensa, sino también densa, racional, minuciosa y clara. Tampoco la tutela judicial efectiva, indirectamente invocada, padece nada ante el pronunciamiento condenatorio.

En esas condiciones no puede hablarse con rigor de vulneración de la presunción de inocencia. Ante ese cuadro probatorio el motivo ha de capitular.

Los motivos tercero y cuarto se canalizan ambos por la vía del art. 849.1º: partiendo de los hechos probados se considera indebidamente aplicado el art. 149 del Código Penal y se postula la sustitución de la condena por tal delito por otra ubicable en los arts. 617.2 y 152.2 (concurso entre una falta de lesiones y un delito de lesiones graves culposas) o en su caso, únicamente por una falta de imprudencia (aunque se invoca otra vez el art. 617.2, hay que deducir que se está pensando en el art. 621.3 CP , por más que, luego, en la conclusión del argumento no se habla ya de la falta imprudencia sino de una falta dolosa: la oscuridad en este punto de la petición del recurrente es irrelevante a la vista de la respuesta que se va a dar a los motivos). En los dos motivos la petición es la misma, aunque el sustento argumentativo difiere. El cuarto gira en torno a la relación de causalidad (más riguroso sería hablar de imputación objetiva). El tercero, sobre el elemento volitivo: se niega la intención de causar unas lesiones graves. Ambos temas, aunque diferenciables en un nivel conceptual, en casos de la clásica "preterintencionalidad" como el que se presenta aquí (el resultado va más lejos de lo querido por el autor) tienen puntos de contacto, y de hecho, algunos de los temas que suscita el recurrente revisten cierta "transversalidad" en relación a esas dos materias. El Fiscal, con buen criterio, los aborda de manera unitaria. Siguiendo su pauta, también se unifica aquí, en alguna medida, el tratamiento.

La sentencia afirma la presencia de dolo eventual respecto del resultado efectivamente producido.

Frente a las razones de la sentencia, el recurrente de forma clara y consistente pretende convencer de que la solución ofrecida por la Audiencia abre la puerta a una responsabilidad basada en el resultado y de espaldas al principio de culpabilidad. Estaríamos ante una excrecencia del denostado y superado versari in re illicita felizmente expulsado de nuestro ordenamiento penal primero por la jurisprudencia (bajo la vigencia del CP de 1973) y luego por el legislador (en dos fases: la reforma de 1983, que al estar incrustada en un texto previo dejó subsistentes preceptos en cuyo seno se podía descubrir algún vestigio del versari; y luego en 1995 con un Código ya plenamente acorde con tal principio que no es ajeno al marco constitucional). Los arts. 5 y 10 del Código Penal representan la consagración legal de tal principio, a tenor del cual no puede imputarse un resultado si no ha existido dolo o culpa. Más allá de esa literalidad estricta, solo los resultados abarcados por el dolo podrán atribuirse por tal título; y solo los provocados como consecuencia de una imprudencia, como culposos. Padece del mismo modo el sacrosanto principio tanto si se hace responder penalmente por un resultado ajeno a la culpabilidad del autor, como si se imputa a título de dolo lo que solo se ocasionó imprudentemente.

El recurrente arguye:

1. Que el suceso duró escasos segundos. Es quimérico hablar como hace la sentencia de "representación" de cualquier resultado, lo que arrastra la imposibilidad de invocar la teoría del consentimiento de cuya mano podría afirmarse el dolo eventual. No tiene sentido que en esa situación nadie haya podido "imaginarse" que del golpe iba a derivarse una caída con tan desgraciadas consecuencias.

2. Que sólo que se produjo una agresión que por sí misma no ocasionó lesión visible según dictamen forense.

3. Que la agresión carecía de idoneidad para provocar tan graves lesiones.

4. Que no puede hablarse tampoco de probabilidad de causación de esas lesiones en un juicio ex ante , lo que también aboca a la exclusión del dolo eventual. Resulta exagerado, cualquiera que sea el punto de vista que se adopte, decir que es pronosticable que un puñetazo dirigido a la cara ocasione la caída, el golpe en la zona occipital y la lesión cerebral producida.

5. Invocando la STS 168/2008, de 29 de septiembre , estima que no puede imputarse objetivamente el resultado lesivo producido al riesgo doloso generado por el recurrente. En el escrito de contestación a la impugnación del Fiscal trae a colación de manera muy pertinente la STS 1415/2011, de 23 de diciembre . Y es que, en efecto, en la citada resolución que analiza un supuesto con significativos paralelismos con el aquí enjuiciado (puñetazo único que provoca un resultado que desborda lo naturalmente esperable) se contiene un meritorio y esclarecedor estudio de muchas de las cuestiones implicadas en casos como éste.

No sobra por lo ilustrativo de ese pronunciamiento que en una primera aproximación parecería respaldar la tesis del recurrente, transcribir algunos pasajes de la citada sentencia que rechazaba la pretensión del Ministerio Público de considerar que la pérdida de la visión podía ser achacada a título de dolo eventual a quien había propinado el puñetazo causante de tal resultado. "Por consiguiente -razona la citada sentencia- , aun siendo cierto que un puñetazo propinado sobre el rostro de una persona puede producir el estallido del globo ocular y la pérdida de un ojo, y se trata por tanto de un riesgo derivado de la acción agresora, lo relevante es determinar si la probabilidad de que se produzca ese resultado es muy elevada y entra por tanto dentro de lo probable, o si, por el contrario, es más bien escasa y solo entra dentro de lo posible. Y una vez esclarecido ese factor fáctico, se precisa dilucidar si ese nivel de riesgo era conocido por el acusado en el momento de ejecutar la acción, es decir, ex ante, y pese a ello la ejecutó, asumiendo y aceptando así el resultado.

Pues bien, aunque la cuestión planteada es compleja, ya que nunca resulta fácil cuantificar los niveles de riesgo que genera una conducta ni ponerlos en relación con un resultado (relación de riesgo), y tampoco lo es establecer después si -ya en el marco normativo- el nivel de riesgo declarado probado es suficiente o no para subsumir la acción en el ámbito del dolo o de la imprudencia consciente, debe, sin embargo, sopesarse en este caso que de un importante número de puñetazos impactados contra el rostro de una persona muy pocos acaban con el estallido del glóbulo ocular. De tal forma que si bien el uso de cierta clase de instrumentos agresivos peligrosos (palos, piedras, objetos punzantes, etc) generan con facilidad un riesgo elevado para la integridad física de los ojos, no puede decirse lo mismo sobre el impacto de un puñetazo en el rostro de una persona.

Y si ello es así en el curso de una pelea o agresión perpetrada en condiciones normales, mayores dificultades tendría uno de los intervinientes en conseguir impactar contra la zona del ojo de su víctima en el caso de que la riña tuviera lugar en una habitación en penumbra y cuando todo apunta a que el agresor no tenía la intención de ocasionar graves menoscabos en la integridad física de la víctima.

Por lo tanto, el grado de probabilidad de producción del resultado no era elevado, lo que permite hablar de un resultado posible más que probable . Y así lo viene a admitir implícitamente el propio Ministerio Público cuando en su escrito de recurso habla de forma reiterada de resultado "previsible" y de resultado "posible" (folios 3 y 4 de su escrito), expresiones que se vinculan con la culpa consciente y no con el dolo eventual, ya que este siempre requiere un resultado probable o altamente probable.

Siendo así, todo permite inferir que el grave resultado producido en el ojo de la víctima ha de atribuirse a un comportamiento imprudente y no doloso. Por lo cual, la conducta del acusado habría que considerarla como dolosa en cuanto a la acción de propinar el puñetazo a la víctima pero imprudente en lo que respecta al grave resultado final producido.

Esta clase de supuestos que en su día se resolvían acudiendo a la atenuante de preterintencionalidad, desaparecida en el C. Penal de 1995, actualmente se solventan mediante el concurso ideal de delitos. De forma que se considera que una misma acción (propinar el puñetazo) tiene un componente doloso en lo que atañe a la acción agresora y a su resultado natural, frecuente o habitual, y un componente culposo o imprudente en lo que atañe al resultadomás gravoso que resulta inhabitual o infrecuente atendiendo al acto agresor y el riesgo que conllevaba.

En el supuesto que nos ocupa, tal como ya se anticipó, a tenor del procedimiento utilizado para agredir a la víctima y a las circunstancias que concurrían en el interior del dormitorio en que se hallaban, se estima que la acción de propinar el puñetazo era idónea para generar un resultado subsumible en el art. 147 del C. Penal , pero no era una acción que ex ante conllevara el riesgo típico propio para generar las gravísimas lesiones que aparecen previstas en el art. 149 del C. Penal .

Por lo tanto, ha de considerarse que el acusado incurrió, de una parte, en una conducta dolosa prevista en el art. 147.1 del C. Penal , en cuanto al desvalor de su acción, y, al mismo tiempo, en un comportamiento culposo en lo que atañe al resultado que finalmente se produjo (pérdida de la visión de un ojo). Pues este resultado aunque se halla vinculado causalmente a la acción agresora (vínculo naturalístico u ontológico), no puede decirse lo mismo desde la perspectiva del requisito de la imputación objetiva, por cuanto, según ya se ha razonado, el riesgo ilícito que conllevaba ex ante su conducta no era el que requiere el tipo del art. 149 del C. Penal sino uno inferior. Y ello porque el grado de probabilidad del resultado de pérdida de un ojo en conductas como la ejecutada por el acusado no es suficiente para poder hablar del riesgo típico prohibido por el subtipo agravado del art. 149 del C. Penal , sino por el castigado en el art. 147 del mismo texto.

Así las cosas, para aprehender todo el grado de ilicitud de la conducta ejecutada por el acusado se precisa castigarle, de una parte, como autor del delito de lesiones básicas del art. 147.1 del C. Penal , y, de otra, también debe aplicársele en cuanto al riesgo generado negligentemente y a su materialización en un resultado lesivo muy grave el tipo penal imprudente del art. 152.1.2º del mismo texto legal .

Sobre ese último extremo, no concurren dudas de que nos hallamos ante una imprudencia grave, pues, como es sabido, la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

En este caso no cabe duda de que el riesgo no permitido era relevante; la conducta del acusado no tenía utilidad social alguna; y el bien jurídico amenazado y después menoscabado era de suma importancia, máxime si se pondera que a la víctima ya le faltaba la visión de un ojo.

De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración.

Desde esa perspectiva, también debe calificarse de grave la imprudencia, dado que el acusado conocía la situación de ceguera parcial de la víctima y la posibilidad de que el riesgo se incrementara en el supuesto de que el golpe propinado le alcanzara en la zona ya menoscabada de su cuerpo.

Así pues, procede aplicar en los términos en que lo ha hecho la sentencia impugnada el concurso ideal de los delitos de lesiones básicas dolosas y delito de lesiones agravadas del art. 149 del C. Penal cometidas por imprudencia ( art. 77 del C. Penal ).

Por lo demás, la línea seguida en la presente resolución ha sido adoptada en supuestos similares que han sido sentenciados por esta Sala también referidos a la pérdida de una visión del ojo por la víctima en el curso de una agresión (ver al respecto SSTS 1278/2006, de 22-12 ; 269/2007, de 29-3 ; 168/2008, de 29-4 ; y 232/2011, de 5-4 )".

Estas consideraciones aquí sintetizadas con el refrendo de ese precedente llevan al recurrente a negar la concurrencia de dolo eventual respecto del resultado y como corolario a sugerir la calificación de los hechos como una falta dolosa de malos tratos del art. 617.2 CP ; o, subsidiariamente, de la misma falta en concurso con un delito de lesiones culposas del art. 152.2 para el caso de considerarse que se produjo una imprudencia grave por su parte.

Asiste cierta razón al recurrente al criticar alguna de las formas de argumentar de la sentencia de instancia que en un subliminal afán de robustecer su punto de vista se desliza hacia terrenos resbaladizos rozando en alguna de sus afirmaciones los dogmas derivados del principio de culpabilidad. En ciertos pasajes parece beber de teorías superadas. Desde cualquier punto de

vista, resulta un voluntarioso exceso dar por sentado que el acusado " al agredir al lesionado tuvo necesariamente que representarse el resultado"; o afirmar, sin más matizaciones " que cuanto el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resultados propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico" (lo que pudiendo ser suscribible genéricamente si no se específica cómo debe responder, no lo es si con ello se quiere insinuar que siempre la responsabilidad por el resultado será dolosa).

Pero de cualquier forma, el recurso no presenta el problema en términos adecuados, como se razonará enseguida.

Ciertamente, tal y como hace el recurrente hay que distinguir dos cuestiones aunque en el orden inverso a como son propuestas en su escrito. Primeramente, decidir si existe relación de causalidad entre la acción y el resultado y si éste es objetivamente imputable. Si la respuesta es afirmativa, habrá que dilucidar si ese resultado es atribuible desde el punto de vista de la culpabilidad al recurrente y, en su caso, si lo es a título de dolo o a título de imprudencia.

El primero de los temas es abordado por la sentencia de manera correcta. No puede discutirse la causalidad natural. Ninguna duda hay, sea cual sea la perspectiva que adoptemos (teoría de la conditio sine qua non; relevancia de las condiciones; relevancia típica...).

Más holgura para el debate habría en sede de imputación objetiva. Nótese que esto no es un problema de intenciones ni de título de imputación. Si se niega la imputación objetiva, no habrá responsabilidad; ni dolosa, ni culposa. En ese punto se detecta un atisbo de incoherencia en el motivo cuarto del recurso. Se argumenta para negar la relación de causalidad, pero se acaba por reclamar una condena por imprudencia. Si no hay relación de causalidad o no puede "imputarse objetivamente" ese resultado al recurrente, habrá que negar toda responsabilidad penal. La ausencia de imputación objetiva no convierte en culposo lo doloso, rompe la vinculación desde el punto de vista jurídico entre acción y resultado.

Esta apreciación conduce intuitivamente a afirmar la imputación objetiva lo que luego se confirmará al diseccionar el suceso enjuiciado con las herramientas que proporciona tal teoría. El resultado deriva del riesgo no permitido provocado por la acción. Al propinar un puñetazo a otra persona se está activando un foco de riesgo de ocasionar lesiones tanto como consecuencia del golpe directo, como también como fruto de la caída que pueda sufrir. Esto no predetermina el título de imputación subjetiva. Sencillamente sirve para afirmar la imputación objetiva. Al prohibir esa agresión la norma quiere prevenir no solo las lesiones directas, sino también aquellas otras que pueden producirse "naturalmente" como consecuencia anudada a aquella, al no haber interferido factores causales ajenos e imprevistos e imprevisibles. La conducta, así pues, ha desencadenado un riesgo jurídicamente desaprobado en el que se incluyen todos los resultados lesivos que sean consecuencia exclusiva y natural de la acción (tanto del golpe directo, como de la caída consecuencia de aquél). Hay que insistir en que estamos todavía en materia ajena al título de imputación subjetiva. No se trata de resucitar el versari afirmando que como la acción inicial era ilícita ha de responderse de todas sus consecuencias. En absoluto. Tan solo de constatar que cuando el ordenamiento prohíbe agredir a otra persona quiere evitar los riesgos lesivos derivados "naturalmente" de esa acción.

Aunque no acierten a identificar el problema ni la sentencia ni el recurrente, estamos ante un tema distinto al formalmente planteado: una desviación del curso causal. Conviene detenerse en esa cuestión para luego retomar la atribuibilidad del resultado lesivo final a la acción del agente. Se lanza un puñetazo contra la cabeza. Las lesiones causadas vienen producidas no por el impacto directo, sino por la caída al suelo y el golpe en el adoquinado. Esto supone algo de desviación del curso causal previsto que en la teoría ha suscitado algún problema bien de imputación objetiva, bien de error según el punto de vista que se adopte. En el presente supuesto esa desviación es jurídico penalmente irrelevante. Es preciso remachar esta idea pues, la lectura del recurso y la negación de la relación de causalidad transmite la sensación de que, implícitamente, esa es la razón determinante de la solicitud final. Solo desde ese prisma se puede comprender que se reclame para la agresión dolosa la tipificación como falta. Esa calificación sería más congruente con una argumentación que tendiese a subrayar una cierta desconexión esencial entre la agresión con el puño (dolosa) y la caída (culposa); y no con un razonamiento, como el consignado por el recurrente, que acaba por negar en el procesado toda intención, ni siquiera eventual, de causar unas lesiones que fuesen más allá de un resultado constitutivo de falta. Eso no puede aceptarse desde ninguna óptica.

Estamos, ante un curso causal anómalo o no previsto. Las lesiones no se han producido en la forma que podría imaginarse ex ante (impacto del puño en la cara), sino como consecuencia de una caída hacia atrás y el golpe en el suelo con los resultados que difícilmente se hubiese podido representar ni el autor, ni un observador. Podrían representarse unos resultados lesivos (veremos cuáles eran previsibles); pero seguramente no la forma en que efectivamente se produjeron. Este posible error sobre el curso causal no debe condicionar la valoración sobre la presencia o no de intencionalidad. Es un tema a analizar previamente. Si se concluye que es intrascendente abre paso a debatir con toda su amplitud la cuestión del dolo. Y es irrelevante porque es una desviación no esencial . Por acudir a muy gráficos ejemplos propuestos por la doctrina, quien dispara y falla al apuntar, pero el proyectil rebota y alcanza finalmente a la víctima ocasionando su muerte, es autor de un homicidio, aunque la secuencia causal haya sido diferente de la planificada. O quien quiere arrojar al agua desde un puente a una persona para que muera ahogada, no verá modificada la calificación por el hecho de que inesperadamente al caer, se desnuque con un pilar y fallezca antes de llegar al río. Esas anómalas secuencias causales no son relevantes porque el sujeto desencadenó el riesgo que dio lugar al resultado finalmente producido. No habría imputación objetiva y la desviación sería esencial si la víctima herida de forma leve, aunque con propósito homicida, fallece a causa de un incendio en el hospital donde fue ingresada para ser tratada de sus heridas. En ese ejemplo la desviación es esencial. Pues bien, en la agresión que conduce a unas lesiones fruto de la caída no hay desviación esencial, sino accidental, de la secuencia causal.

Tal cuestión puede ser analizada en dos planos:

1. En sede de causalidad y de imputación objetiva, lugar donde la más moderna dogmática resuelve estos problemas, se entiende de forma pacífica que la imputación no se excluye cuando la acción del sujeto creó el peligro de que se desarrollara el curso causal concreto que condujo al resultado. El resultado aparece como realización del peligro. En concreto: el puñetazo generó el peligro de la caída y consiguiente golpe en el suelo. La desviación del curso causal es accidental y, por tanto, no excluye la imputación objetiva, desde la perspectiva de la materialización del peligro en el resultado. Un clásico tratadista diseccionaba bien este régimen distinguiendo entre dos juicios de adecuación. El primero referido a la tendencia de la conducta para la producción de un resultado típico (puñetazo): desvalor de la acción. Y un segundo juicio de adecuación referido al concreto curso causal desencadenado por el autor que tendría por objeto determinar, con las mismas bases del primer juicio - conocimientos del hombre prudente y los especiales del autor- si la conducta encierra en sí misma un significado general favorecedor de un curso causal como el que tuvo lugar, esto es, si no era totalmente imprevisible conforme a la experiencia que la acción desencadenase una secuencia causal como la producida. Es claro que el escrito de recurso admite esa previsibilidad desde el momento que consiente la catalogación de las lesiones como gravemente imprudentes, aunque sea por vía subsidiaria. Pero por ese camino está queriendo resolver erróneamente un problema de imputación objetiva en el campo de la imputación a título de dolo o culpa. En este último hay que manejar criterios de probabilidad. En sede de imputación objetiva basta la posibilidad no remota, que estemos ante un peligro inherente a la acción objetivamente considerada. No es necesaria la probabilidad que solo aparecerá en la reflexión cuando tratemos de solucionar el título subjetivo de imputación.

2. En la dogmática tradicional se trataba este tema como un problema de error en el tipo. El dolo del autor debe comprender el desarrollo del suceso en sus líneas básicas entre las que se cuenta el curso causal: el autor debe ser consciente de que con su acción se producirá el resultado como derivado de aquélla, lo que equivale a exigir para el dolo que el autor se represente la conexión que fundamenta la imputación objetiva del resultado a la acción. Pues bien, a través del denominado dolus generalis se alcanzan las mismas soluciones en esta sede que en el terreno de la imputación objetiva. En los casos en que el resultado perseguido por el autor (a título de dolo directo o eventual: es indiferente a estos efectos) se consigue no en la forma en que había previsto, sino por otra acción suya y de una manera distinta, el error sobre el curso causal es irrelevante. En el ejemplo tópico en los tratados, si A quiere dar muerte a B agarrándole por el cuello con el fin de estrangularle y, creyéndole muerto, con el fin de simular un suicidio, procede al ahorcamiento de lo que cree cadáver, muriendo entonces la víctima, estaremos ante un homicidio consumado, siendo irrelevante que la muerte se haya producido en la forma que había previsto el autor o de otra manera también objetivamente imputable a sus acciones. La solución que para esos supuestos se propuso en otros ordenamientos (concurso entre un homicidio intentado doloso y otro culposo, mediante la aplicación de la doctrina del error) ha sido rechazada en nuestro derecho por las intolerables consecuencias punitivas a que se llega (extremadamente benignas frente al homicidio doloso ordinario, a pesar de que no hay diferencia en la gravedad de la conducta). Algún eco de esas teorías ha influido en la solución implantada en nuestro derecho para dar respuesta a los casos de preterintencionalidad. Pero estamos no ante dos acciones, sino como sostiene la doctrina mayoritaria, ante una «acción total» impulsada por un dolo que abarca todo el suceso (dolo general que lo cubre todo): en tales casos la desviación del curso causal es inesencial y por tanto ( art. 14 CP ) irrelevante a efectos de subsunción jurídica e imputación. Afirmada la intencionalidad de la acción (agresión propinando un puñetazo), es indiferente que las lesiones concretas se hayan causado como fruto directo (impacto con el puño) o indirecto (caída) de esa conducta. No se ignora que algún sector doctrinal insiste en la solución de la dualidad de acciones (una dolosa y otra imprudente). Pero esa tesis, al margen de lo insatisfactorio de sus resultados penológicos, se hace todavía más costosa cuando la acción es única (ejemplo del proyectil rebotado; frente al del auto-ahorcamiento simulado), como sucede aquí.

El motivo cuarto se rechaza: hay causalidad y es afirmable una relación de imputación objetiva entre la acción y el resultado.

Superado ese primer plano puramente objetivo, es preciso determinar hasta qué entidad de lesiones alcanzaba el dolo del agente, aún por vía eventual. Para condenar por un delito de lesiones dolosas basta con que el autor tuviese intención de causar lesiones. No es exigible que albergarse el propósito de causarlas en la forma concreta en que las causó. Por eso quien arremete a otro con un cuchillo para lesionarle pero por la reacción de aquél no consigue alcanzarle y se enzarzan en un forcejeo en el curso del cual la víctima cae y se ocasiona lesión, responderá a título de dolo de esa lesiones, tal y como reclama la teoría del dolus generalis.

En abstracto el dolo eventual como título de imputación subjetiva exige ineludiblemente distinguir entre el dolo respecto a la creación de una situación de peligro (intención de propinar un puñetazo) y el dolo respecto al resultado material en que se puede traducir el peligro creado (lesiones concretas causadas). Si se prescinde de todo análisis probabilístico de dicho resultado material en el caso concreto, podría llegarse a afirmar el dolo respecto del resultado definitivamente producido por la simple aceptación inicial de la acción ilícita creadora del peligro, aunque su concreción en el resultado pudiese aparecer ex ante como una posibilidad remota. Ese planteamiento despreciaría lo que realmente sabía y quería el autor de esa conducta inicial prohibida. Y es que, en efecto si el dolo eventual no se valora atendiendo, entre otros factores, a ese análisis probabilístico, la imputación de dolo eventual podría arrastrar a la punición por resultados no queridos y a indeseables consecuencias penológicas en una camuflada concesión al versari in re illícita.

Ese planteamiento teórico en una primera y precipitada aproximación podría hacer concluir que asiste la razón al recurrente. Situados ex ante es muy poco probable que un puñetazo de esas características (sea más o menos fuerte) culmine con la postración del agredido a un estado casi vegetativo de por vida. No es eso ni lo más posible, ni frecuente, ni pronosticable..., aunque no sea excluible.

Ahora bien sostener que ese resultado concreto era muy poco probable no excluye la idoneidad de esa acción para provocar otros resultados embebidos en los efectivamente producidos y que exceden con mucho del resultado típico de la falta dolosa a la que el recurrente quiere reconducir los hechos. Es probable que un golpe de esas características produzca unas lesiones que exijan más de una asistencia médica. Los repertorios de jurisprudencia lo demuestran. Es menos frecuente, pero también bastante posible (otra vez la consulta de la voz "deformidad" en cualquier base de datos jurídica lo pone de manifiesto) que un puñetazo de esa naturaleza ocasione alguna secuela capaz de integrar el concepto legal de "deformidad". Y también es posible, aunque aquí ya se reduzca el margen estadístico, que acabe en una "grave deformidad" o la pérdida de un ojo u otros resultados encajables en el art. 149 (no ineludiblemente el estado vegetativo a que ha quedado condenado la víctima en los hechos objeto de enjuiciamiento).

Y es que conviene asentar varias premisas básicas que, si se pierden de vista, desenfocan el abordaje del problema y conducen a conclusiones que un no jurista tildaría de exóticas e incompresibles:

1. El dolo requerido por el art. 149 no es el concreto de las lesiones efectivamente producidas; basta la intención, también a título eventual, de causar las menos graves de las lesiones contempladas en tal tipo. El inductor que por venganza paga a alguien para que cause a su enemigo una grave deformidad (cicatriz muy visible en el rostro) responderá por el art. 149, aunque el autor material se haya excedido y haya producido unas gravísimas lesiones -estado vegetativo- que el inductor ni quería, ni previó y no hubiese consentido. Sería absurdo que su responsabilidad quedase degradada por el hecho de que las lesiones llegaron mucho más lejos.

2. Los graves resultados producidos no pueden ser imputados a título de dolo por el simple dato de que hubiese una agresión inicial. Hay que indagar si estaban cubiertos por el dolo del autor. Pero tampoco pueden convertirse en una curiosa y paradójica forma de "atenuar" la responsabilidad. Si no se dudaría en condenar por el art. 147 a quien causa unas lesiones constitutivas de delito mediante un puñetazo, no puede llegarse al sinsentido de que en caso de muerte o lesiones ubicables en el art. 149 pero no queridas, como consecuencia de ese puñetazo, las misma conducta quede degradada a la categoría de falta, sin perjuicio de la pena por la imprudencia.

3. En el marco de la responsabilidad penal hay que combinar el desvalor de la acción con el desvalor del resultado. Cuando no se produce el resultado estaremos ante una tentativa. En muchas ocasiones la producción o no del resultado, o de uno u otro resultado, obedece a circunstancias ajenas al autor. Una imprudencia grave sin resultado no acarrea responsabilidad penal (salvo los delitos de peligro expresamente tipificados). Si a esa misma imprudencia sigue un resultado de muerte estaremos ante un delito. Eso no significa que la responsabilidad se establezca por el resultado o que estemos ante la denostada responsabilidad por el resultado. El principio de culpabilidad impone que no haya responsabilidad penal sin culpa; pero no exige que siempre que haya culpa se produzca responsabilidad penal. En muchos casos se reclama además de la culpa (desvalor de la acción) el desvalor de un resultado. En los delitos de lesiones sucede algo así. Una misma acción (un puñetazo) puede producir muy diversos resultados: unas lesiones constitutivas de falta, unas lesiones del art. 147, una deformidad del art. 150... El resultado concreto es determinado muchas veces por factores aleatorios que no suponen mayor o menor culpabilidad aunque sí mayor o menor "fortuna". En este supuesto la caída fue tremendamente desafortunada, desgraciada singularmente para la víctima. Pero eso no significa que la responsabilidad penal obedezca a esa circunstancia. Es consecuencia de la culpabilidad. La pena en concreto y el nivel de la responsabilidad dependerá de ese resultado, pero eso no supone admitir la responsabilidad por el resultado. Lo que sí es exigible en todo caso es que haya intencionalidad respecto de ese resultado por imperativo del principio de culpabilidad para imputarlo a título de dolo; o culpa para imputarlo a título de imprudencia. Pero es un sofisma argumentar que, como en otros casos una conducta idéntica genera responsabilidad que no excede de la falta, condenar aquí por un delito es "responsabilidad por el resultado": no es así si el resultado está abarcado por la culpabilidad. La ley penal valora el resultado efectivamente producido para determinar el grado de responsabilidad y la penalidad: un resultado más grave determina mayor penalidad, una vez que se ha afirmado la culpabilidad. Eso no guarda relación alguna con la responsabilidad edificada exclusivamente sobre el resultado que sería incompatible con el principio de culpabilidad. Concurriendo un mismo grado de culpabilidad (intención genérica de agredir físicamente), y una misma acción (aquí, un puñetazo), la calificación y la penalidad variarán justamente por el resultado (falta de maltrato -art. 617.2-, si el azar o circunstancias ajenas al autor, evitan cualquier resultado lesivo; falta de lesiones -art. 617.1- si hay lesiones que no requieren tratamiento médico; delito de lesiones, que según su entidad podrán encajar en el párrafo primero o en el párrafo 2º del art. 147, con la consiguiente diferencia punitiva, si se precisa asistencia facultativa ulterior; o, incluso un delito del art. 150, si se impacta en la dentadura, a lo mejor como consecuencia de un instintivo movimiento defensivo de la víctima, y caen algunas piezas dentarias visibles). La pena según el resultado puede oscilar entre una multa de diez días y prisión de seis años. Eso no es responsabilidad por el resultado, sino la lógica ponderación por el legislador en un sistema penal basado en la protección de bienes jurídicos (principio de lesividad) del mal efectivamente causado, como factor que, conjugando con el principio de culpabilidad, coadyuva a graduar la respuesta penal.

Por eso las conclusiones del recurrente son extremadamente simplistas y no pueden ser compartidas. Se sitúan en una maniquea disyuntiva: si no puede afirmarse que el recurrente tenía intención de causar ese resultado concreto tan grave, habrá que excluir toda responsabilidad por él o, a lo más, llevarlo a la imprudencia del art. 152.1.2ª, limitando el castigo por dolo a la falta de lesiones. Se olvida todo un recorrido intermedio lleno de matices y escalones. Hay muchas posibilidades ubicadas entre esas dos alternativas extremas.

Para impugnar la corrección de una condena por el delito del art. 149 no basta con negar que el recurrente tuviese intención de causar esas lesiones concretas que ni siquiera pudo imaginar. Eso supondría partir de una concepción del dolo eventual muy estricta y poco conforme con los perfiles que a tal modalidad de dolo vienen asignando doctrina y jurisprudencia. El dolo exigido por el delito del art. 149.1 no es un dolo específico y menos aún referido al concreto resultado causado. Consiste en un dolo genérico de lesionar ( "ánimo de menoscabar su integridad física" dicen los hechos probados) en el que no estén excluidos esos posibles resultados tan graves. Para cometer un delito del art. 149.1 no es necesario querer causar de manera específica uno de los resultados allí contemplados. Basta con querer causar lesiones sin excluir esos eventuales resultados (teoría del consentimiento) cuando no son improbables (teoría de la probabilidad). Lo mismo que el delito del art. 147 no exige que el agresor quiera causar unas lesiones que requieran objetivamente «tratamiento médico o quirúrgico». En la voluntad del agresor, salvo casos muy singulares, solo está presente habitualmente la intención de lesionar (o sencillamente de agredir) que normalmente encierra un dolo indeterminado o alternativo en relación con los resultados (causar lesiones, sean estas de mayor o menor gravedad); sin perjuicio de que se puede graduar esa «indiferencia» hacia el resultado.

El Código Penal de 1995 ha suprimido el dolo específico que con la locución «de propósito» exigía el texto de 1973 en relación a diversos resultados que determinaban tipicidades agravadas de lesiones. En la actualidad, basta que los distintos resultados elegidos por el legislador para escalonar la gravedad de los delitos de lesiones (tratamiento médico o quirúrgico -art. 147-; pérdida o inutilidad de órgano o miembro no principal o deformidad -art. 150-; pérdida o inutilidad de órgano o miembro principal, o de un sentido, impotencia, esterilidad, grave deformidad o grave enfermedad somática o psíquica -art. 149-) queden abrazados por el dolo eventual. No han de ser directamente queridos en todo caso. Es suficiente con que el agente asuma la probabilidad de su causación y se muestre indiferente frente a ella (dolo eventual). Esa nueva realidad normativa ha provocado una serie de reacciones en la jurisprudencia y en la práctica forense que requieren un análisis reflexivo.

Postulado básico irrenunciable es rechazar toda responsabilidad basada exclusivamente en el resultado. Se ha dicho ya y nunca se insistirá demasiado en ello. Pero esa premisa ha de combinarse con la cuidadosa disección del alcance del dolo eventual.

El maridaje entre la modalidad imprudente en relación al resultado más grave no querido y la dolosa para el menos grave abarcable por el dolo en relación de concurso ideal (al modo del homicidio preterintencional) tiene mucho de artificioso aunque es solución muy utilizada por nuestros Tribunales, y también por esta Sala Segunda.

El supuesto al que se enfrenta aquí la Sala al resolver este recurso aparece de forma frecuente en el escenario normativo de las lesiones inaugurado en 1995. Una acción base dolosa -agresión- que provoca un resultado poco esperable ex ante y desde luego no buscado de propósito. Riña en la que se golpea a otro y la caída al suelo provoca unas consecuencias desgraciadas (una enfermedad grave); o puñetazo que, por complicaciones, acaba con la pérdida de visión de un ojo; o agresión con un vaso de cristal (en hipótesis que aparece con llamativa reiteración en los repertorios jurisprudenciales) que desemboca en la pérdida de la funcionalidad de un ojo. Inicialmente y en una consideración ex ante podrían pronosticarse como probables unas lesiones encajables en el art. 147, o incluso meramente constitutivas de falta. Sin embargo el resultado, que tampoco podría descartarse totalmente a priori pues no está desconectado de la acción agresora, determina una tipicidad más grave ubicable bien en el art. 150, bien en el art. 149, atrayendo penas que pueden llegar a la de prisión de doce años (superior a la de un homicidio doloso en grado de tentativa) en el caso del art. 149, que es el precepto aquí manejado y que ha fundado la condena en la instancia.

¿Tratamiento de estos supuestos? Es obvio que el respeto al principio de culpabilidad y la prohibición del versari constituyen un muro infranqueable: es el techo más allá del cual no es posible encaramarse. Pero es premisa lógica elemental también que la causación de esos resultados tan graves no puede convertirse en una suerte de tácita atenuante que es en definitiva lo que vendría a suceder de acogerse la tesis del recurrente. La gravedad de los resultados puede alentar en el subconsciente, ahuyentados por el fantasma del versari, a otorgar un trato más benigno -mucho más benigno- a este supuesto que al que se le hubiese dado si los resultados hubiesen sido más leves. Esa es la prueba del nueve de lo erróneo del planteamiento del recurrente: si las lesiones se hubiesen limitado a una fractura de los huesos propios de la nariz, o a la pérdida de dos incisivos... no se dudaría de la calificación procedente: delito de lesiones del art. 150. Y no habría duda de que el 147 cubriría cualquier otra lesión que exigiese tratamiento médico. A nadie se le ocurriría pensar que ese resultado lesivo no estaba cubierto por un dolo, al menos eventual. O tampoco razonar que como en muchas ocasiones un puñetazo solo acarrea lesiones que no precisan más que una asistencia médica, el exceso ha de ser imputado a título de imprudencia para no erosionar el principio de culpabilidad. O sea, que precisamente por haberse producido unas lesiones tan graves que han comportado el estado vegetativo del agredido, la consecuencia es que las lesiones dolosas quedan degradadas a falta, calificación implanteable si el resultado hubiese consistido en una herida leve. ¡Paradójica consecuencia!: la extrema gravedad del resultado, transmuta en falta lo que hubiese sido un delito de lesiones dolosas.

La jurisprudencia viene insistiendo en la suficiencia del dolo eventual que no supone ni claudicar frente al versari, ni reintroducir las lesiones calificadas por el resultado. La sentencia 693/1998, de 14 de mayo ofrece una buena síntesis de este marco: « La sentencia de instancia, en un razonado y profundo estudio del delito de lesiones en el nuevo Código Penal y especialmente en lo que se refiere al supuesto de que se causare a otro la deformidad prevista en el artículo 150 del vigente Código Penal , alcanza la conclusión de que dicho precepto tipifica la causación intencionada de una mutilación, inutilización o deformidad, exigiéndose la presencia de un dolo directo y específico de mutilar o deformar, a diferencia del artículo 421.2.º del Código derogado que sólo requería el dolo genérico de lesionar, y aunque no se utilice en el citado artículo 150 expresamente el término «de propósito» como sucedía en el artículo 419 del derogado texto, ello, se dice, ya no es necesario ya que las conductas culposas sólo se castigarán si están expresamente tipificadas. De los argumentos dichos se infiere, a juicio del Tribunal de instancia, que las consecuencias que se determinan en el artículo 150 del Código Penal de 1995 sólo podrán ser causadas de propósito o intencionadamente, lo que presupone un dolo directo y específico sin que sea posible la comisión de estos delitos mediante dolo eventual.

Sentado el criterio del Tribunal sentenciador, no puede ser compartido.

Es cierto que ya no es admisible un delito de lesiones cualificado por el resultado y no es menos cierto, por consiguiente, que el dolo es exigible no sólo respecto al acto inicial que causa la lesión sino que debe cubrir igualmente el resultado, otra cosa vulneraría el principio de culpabilidad que viene consagrado en los artículos 5 y 10 del vigente Código Penal . En el caso de que el dolo del sujeto no pudiera extenderse al resultado éste únicamente pudiera imputarse subjetivamente, en su caso, a título de imprudencia, siendo factible construir un concurso ideal entre la lesión inicialmente dolosa y el resultado causado por imprudencia.

Hasta aquí se coincide con el Tribunal sentenciador. Se difiere en el alcance del dolo que cubre el resultado. No se puede defender, dados los términos en que han quedado redactados los artículos 149 y 150 del Código Penal de 1995 , que sólo admitan, en el tipo subjetivo, la comisión mediante dolo directo y se excluya el dolo eventual. Muy al contrario, será perfectamente admisible el dolo eventual que no constituirá un supuesto excepcional en este tipo de lesiones.

La cuestión se contrae, en el presente supuesto, en determinar si las lesiones deformantes estaban abarcadas por el dolo del sujeto ya en su modalidad de dolo directo o eventual. Si así fuera no procedería el concurso delictivo apreciado por el Tribunal de instancia.

En el relato histórico de la sentencia impugnada se dice que el acusado, de forma sorpresiva e inesperada, golpeó a Luis Antonio . en la cara con un vaso de vidrio. A consecuencia de ello sufrió numerosas heridas incisas en su rostro que precisaron para su curación dos asistencias médicas y un día de hospitalización, sanando a los 26 días y quedándole como secuelas las siguientes: cicatriz.... Las cicatrices descritas son hipercoloreadas, produciendo la deformidad del rostro de Luis Antonio , y siendo conveniente, para paliar lo máximo posible la misma, la cirugía estética.

El conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo -asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva «querer» el resultado- el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual. Esta Sala, en su evolución, ofrece un punto evidente de inflexión en la Sentencia de 23 abril 1992 (conocida como «caso de la colza»), en la que se afirma que «si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual. Añade dicha sentencia que «la jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor».

En el supuesto que examinamos, el conocimiento que tenía el acusado de que con su acción creaba una situación de peligro concreto con alta posibilidad de que se produjera el resultado de lesiones deformantes y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionaran, entrañaba una ratificación y aceptación del resultado aunque no fuese directamente querido. Y ello perfectamente se puede afirmar cuando se agrede con un vaso de cristal en la cara, con tal intensidad que provoca su estallido produciendo las secuelas deformantes que se dejan expresadas. Deformidad que queda abarcada, sin duda, por el dolo del sujeto aunque lo sea en la modalidad de dolo eventual».

Queda así roturado el camino para adentrarnos en el núcleo de la cuestión. ¿Hasta dónde llegaba el dolo del autor? Ha quedado aclarado que para responder a ese interrogante puede orillarse totalmente la secuencia causal concretamente desencadenada. Aún así, la pregunta no es fácil de contestar en la medida en que, como todo elemento interno, sólo la observación de los hechos externos permitirá alcanzar deducciones nunca verificables empíricamente. En la duda habrá que optar por la hipótesis más favorable al procesado. Pero este expediente es el último criterio y no una fácil forma de solventar la cuestión sin reflexión. No disculpa de hacer una indagación rigurosa que contemple todo el contexto y sopese todas las circunstancias externas: actitud previa, forma de la agresión, reacción posterior, situación, marco...

La consideración que plasma la trabajada sentencia -dolo- parece excesiva. No puede afirmarse con rotundidad, máxime cuando la argumentación de la Sala sugiere un cierto "apriorismo": no parece recogerse el proceso reflexivo por el que se llega a esa conclusión, sino más bien a posteriori un acopio de todos los posibles argumentos que pueden ayudar a sostener la decisión previamente tomada por criterios mas ligados a la intuición que a un riguroso discurso reflexivo. Es verdad que la reacción posterior del recurrente al irse del lugar refleja una cierta indiferencia, una casi despectiva indolencia (" ¿qué queréis, que os pase lo mismo? ¡que os reviento a todos !": palabras desafiantes muy distantes de cualquier sentimiento de conturbación). Pero deducir del puñetazo (aunque fuese "fuerte") la aceptación no ya del resultado efectivamente producido, sino incluso de cualquiera de los otros resultados menos graves encajables en el art. 149 se aventura como una deducción no totalmente convincente o segura, por más que el estado de embriaguez y la presencia de un dolo de ímpetu que excluyen la reflexión (pero son compatibles con el dolo) pudieran abonar la estimación de esa intención general de lesionar no excluyente de esos resultados más graves. En trance de afirmar o negar el dolo eventual en relación a un resultado grave ubicable en el art. 149, la desmesurada gravedad de las penas resultantes genera cierta proclividad a negarlo. Un homicidio doloso en grado de tentativa merece una penalidad menor. La inexistencia de previsiones de penalidad atenuada para el dolo eventual (reclamada a veces por la doctrina y que se ha abierto paso en otros códigos penales y en proyectos de reforma como el del Derecho Brasileño actualmente en curso) obliga a manejar esa figura con moderación: la proporción de las penas también ha de ser considerada en la exégesis de los tipos penales, para llegar a respuestas ponderadas.

Los argumentos contenidos en la STS 1415/2011, de 23 de diciembre , abonan esta estimación. En gran medida son proyectables al presente supuesto.

Pero no puede ponerse ahí el punto final al análisis.

Conviene en este punto insistir en una importante acotación ya efectuada. La condena por el delito del art. 149 no exige que el sujeto haya querido todos y cada uno de los resultados efectivamente producidos. Basta con que exista dolo eventual respecto del menos grave de los resultados lesivos recogidos en el art. 149.1. Si quien queriendo privar de la funcionalidad de una mano a otra persona, desborda esa intención de manera que no pueda ser catalogada como dolosa y le causa una gravísima enfermedad física y psíquica y le priva además de la vista, u oído, no por ese exceso se beneficiará de una calificación de imprudencia en concurso ideal con una falta de lesiones. Lo procedente será ubicar los hechos en el art. 149.1. Por más que el propósito inicial (pérdida de la mano) no se haya logrado y que muchos de los resultados no hayan sido buscados, concurría un dolo suficiente para colmar la exigencia culpabilística del art. 149. Si se admite el dolo eventual respecto del menos grave de los resultados lesivos del art. 149, la presencia de otros resultados excluidos de ese elemento intencional ni atenúa la conducta ni varía la calificación. Por eso, al efectuarse una condena por el delito del art. 149 no necesariamente se sostiene que el agente aceptaba y quería todas y cada una de las desdichadas consecuencias que tuvo su agresión como al final de manera poco convicente parece querer sugerir la sentencia de instancia. Ni siquiera que le eran indiferentes (dolo eventual). No es necesario. Bastará con alcanzar la certeza de que la producción de alguno de los resultados del art. 149 no hubiese determinado al autor a no actuar. Si se llegase al convencimiento de que el autor de haber sabido el estado vegetativo en que iba a quedar el afectado, se hubiese auto inhibido; pero que, sin embargo, nada le importaba causarle una grave deformidad, la calificación legalmente procedente será la ubicación de los hechos en el art. 149 CP . Blandiendo de nuevo un argumento ya utilizado: que se causen unas lesiones que van mucho más allá de las exigidas en el tipo nunca debe ser un motivo de atenuación. La preterintencionalidad supone que el resultado llega más allá de lo contemplado no solo por la intención del autor, sino también y sobre todo, por el tipo penal. Cuando ese desbordamiento de lo querido no implica un cambio de calificación, ningún tratamiento especial merece la preterintencionalidad. Quien hurta en el medio de transporte público una cartera y en ella inesperadamente aparecen 50.000 euros, lo que jamás pasó por su imaginación, responde por un delito y no por la falta del art. 623, aunque no aspirase a obtener más de un puñado de euros. Hay un dolo indeterminado. Cosa diferente -y desde luego insólita- es que actos posteriores (devolución directa o indirecta del exceso) demostrasen que ni siquiera por vía eventual consentía con ese no esperado lucro superior a cuatrocientos euros.

Que no sea afirmable el dolo eventual respecto de esos resultados del art. 149, no conduce automáticamente al art. 617, saltando acrobáticamente todos los escalones intermedios de los arts. 150 ó 147. Quizás todos los resultados lesivos del art. 149 desbordan el dolo detectable en determinadas agresiones como pudiera ser en este caso el único puñetazo propinado no especialmente intenso (se insiste en que el calificativo de fuerte no añade mucho). Pero fluye con naturalidad la afirmación de la presencia de un dolo eventual que alcanzaba a alguno de los resultados del art. 150 (resultados que, por otra parte están efectivamente causados: se ha producido la pérdida o inutilidad de un gran número de miembros u órganos no principales; pero en rigor aunque no fuese así y se hubiese producido, v. gr., el fallecimiento, el razonamiento habría de ser similar). Que el resultado producido haya sido de tal gravedad que sea ubicable en el art. 149 no puede conducir a la inconsecuencia de reconducir los hechos al art. 617 ó al art. 147 si se puede sostener razonablemente, y sin duda alguna, que el dolo, al menos por vía eventual, alcanzaba la deformidad o demás resultados del art. 150.

Esa es la solución por la que se opta en este caso, subrayándose que en esta materia hay que singularizar extremadamente pues no pueden expedirse recetas generales para todos los supuestos por grande que sea el paralelismo que exista. Lo demuestra el precedente antes mencionado.

No puede sostenerse con seguridad que la intención alcanzase el suelo del art. 149. Pero sin duda (la situación de embriaguez y la actitud posterior son datos que avalan esa estimación) sobrepasaba los límites inferiores del art. 150. El exceso tendrá que ser recuperado para calificarlo como lesiones imprudentes del art. 152 formando así un concurso ideal a penar en la forma en que se plasmará en la segunda sentencia.

La víctima ha sufrido la pérdida e inutilidad de muchos miembros y órganos no principales (además de la de otros principales), y una generalizada deformidad, resultados encajables todos en el art. 150 con independencia de que en confrontación con un delito doloso del art. 149 sea éste el que deba prevalecer (arts. 8.3 y 4). Justo al revés de la solución a dar si los resultados del art. 149 solo lo son a título de imprudencia, en cuyo caso el exceso debe ser rescatado para su punición pues representa un plus no abarcado por el tipo doloso.

En efecto, respecto de los resultados del art. 150 la jurisprudencia de esta Sala ha sido con toda lógica más laxa a la hora de admitir un dolo eventual en comparación con los del art. 149. Como botón de muestra de una jurisprudencia que es ya muy concluyente puede citarse la sentencia 693/1998, de 14 de mayo que ya ha sido transcrita parcialmente: un golpe mediante un vaso en la cara permite afirmar el dolo eventual respecto de un resultado consistente en deformidad. En el presente supuesto también la agresión desplegada era apta para causar unas secuelas deformantes, con lo que ( dolus generalis) queda cubierta la vertiente subjetiva del tipo del art. 150, aunque no fuesen justamente los causados los que podía haber imaginado el autor.

Si el resultado del art. 149 no queda abrazado por el dolo eventual, antes de llegar al art. 147 ó al 617, hay que valorar si ese dolo sí abarca a los posibles resultados del art. 150. No pueden desdeñarse los resultados menos graves -también producidos- y sí abarcados por dolo eventual. Recuperando el plástico ejemplo de la pérdida de un ojo, si se estima que tal resultado no es alcanzado por un dolo eventual el «suelo» delictivo viene formado por el art. 150 (en su caso, en concurso con ese exceso de resultado -pérdida del ojo- imputado a título de imprudencia). Las sentencias de esta Sala Segunda (887/2006, de 25 de septiembre ó 1278/2006, de 22 de diciembre ) abonan esa estimación. En ellas, se rechaza el dolo eventual respecto del resultado lesivo más grave (art. 149); pero eso no les lleva a la falta dolosa, sino a los tipos intermedios (en concreto al delito del art. 150) por los que finalmente se condena en concurso ideal con la imprudencia del art. 152.

Que de la conducta consistente en propinar un puñetazo en la cara puede derivarse naturalmente y con el grado de probabilidad que exige la apreciación de un dolo eventual un resultado constitutivo de "deformidad" es algo avalado por múltiples precedentes jurisprudenciales. No son pocas las ocasiones en que esta misma Sala analizando una conducta esencialmente igual -un puñetazo dirigido al rostro-, aunque con ligeras variaciones no decisivas (mayor o menor intensidad; acompañamiento en algún caso de otra acción agresiva), ha considerado correcta la incardinación de la conducta en el art. 150 CP , sin cuestionarse temas de intención. Un golpe con el puño en la cara en principio es idóneo para inferir el dolo necesario para ese tipo penal. Muy pocas veces se ha deducido el animus necandi a pesar de haber seguido la muerte, y cuando se ha hecho era por concurrir alguna circunstancia muy singular ( STS 1579/2003, de 15 de diciembre ). Lo ordinario es rechazar que el solo dato de un puñetazo, por contundente que sea, baste para inferir un dolo que alcance al resultado mortal producido (por todas, STS 228/2012, de 27 de marzo ). Sin embargo cuando ese único puñetazo produce lesiones encajables en el art. 150 es muy habitual, casi lo ordinario, mantener la condena por el delito doloso, o incluso, en algún caso, introducir esa tipificación acogiendo el recurso de la acusación: SSTS 1573/2002, de 2 de octubre , 1617/2003, de 2 de diciembre , 639/2003, de 30 de abril , 1064/2005, de 20 de septiembre , 1312/2006, de 11 de diciembre , 732/2011, de 27 de junio , 652/2007, de 12 de julio , 915/2007, de 19 de noviembre , 19/2008, de 17 de enero . Son supuestos con diferencias accidentales en que se llega a igual solución (condena por el delito del art. 150) los contemplados en las SSTS 398/2008, de 23 de junio (el puñetazo es acompañado de una patada ), 1373/2009, de 28 de diciembre (empujón con caída y golpe en la cabeza), 606/2008, de 1 de octubre (patada en la cara ), o 699/2011, de 30 de junio (algunos golpes, además del único puñetazo en la boca). La STS 916/2010, de 26 de octubre , si degrada la condena por el delito del art. 150 al tipo básico es por considerar que el resultado no podía ser tildado de "deformidad", y no por razones vinculadas al tipo subjetivo. En igual línea se mueve la STS 1158/2003 : el puñetazo único frontal es acción apta para deducir el tipo subjetivo del art. 150, aunque in casu no era correcta la condena por ese delito por cuestiones del tipo objetivo. Es verdad que en otras ocasiones (por todas, STS 164/2012, de 3 de marzo ) se rechaza la condena por el delito del art. 149 y se condena por el tipo básico (147) en concurso con la modalidad culposa; pero en cierta medida, aparte de las singularidades de cada supuesto, esa respuesta puede obedecer a los condicionantes de la casación y el necesario ajustamiento a las argumentaciones planteadas en vía de recurso.

Esta panorámica acentúa lo que antes se ha querido expresar. No es coherente que siendo el desvalor de la acción en lo esencial el mismo, el mayor desvalor del resultado (lesiones encajables en el art. 149) acabe conduciendo a un reproche penal más liviano. Si en todos esos casos el golpe con el puño ha merecido como respuesta como consecuencia del resultado la penalidad contemplada en el art. 150 (un mínimo de tres años de prisión), resultaría absurdo que la causación de un resultado mucho más grave, acabase conduciendo a una penalidad inferior (un máximo de tres años derivados además de la imprudencia que, por virtud del art. 77 CP acabaría englobando la conducta dolosa).

En el otro extremo, es verdad que no faltan pronunciamientos jurisprudenciales que aplican el art. 149 acudiendo al dolo eventual, como las sentencias 796/2005, de 22 de junio , 1760/2000, de 16 de noviembre , ó 1474/2005, de 29 de noviembre . Pero son supuestos con diferencias significativas. Como, en el lado contrario, lo es el analizado en la STS 1415/2011 .

No puede hablarse de violación del principio acusatorio por el hecho de que el art. 150 no hubiese sido blandido por la acusación explícitamente en la instancia: es obvio que es un tipo homogéneo con el delito que fué objeto de acusación (art. 149) y además menos grave. Todos los elementos fácticos de ese tipo estaba recogido en la acusación y están implícitos en la acusación por el delito del art. 149.

En cuanto a la subsistencia del delito de imprudencia por el tramo lesivo no abarcado por la intención del autor, la cuestión es discutible. La calificación en concurso de un delito doloso (por el resultado lesivo abarcado por el autor) y un delito imprudente (por el resultado lesivo que desborda la intencionalidad) no deja de encerrar cierto artificio. Podría pensarse que estamos más bien ante un concurso de normas a resolver por la vía del art. 8 CP . Habría que prescindir de la valoración del exceso imprudente en la medida en que la acción es inescindible. No obstante la jurisprudencia que se ha citado se inclina por el concurso ideal entre el delito doloso y el imprudente en cuanto al exceso no cubierto por el dolo ( sentencias 887/2006, de 25 de septiembre y 1278/2006, de 22 de diciembre ). De cualquier forma conviene remachar en que estamos ante una única acción nuclearmente dolosa

Siendo aplicable el art. 150, la pena máxima imponible por virtud del art. 77 del Código Penal sería la de prisión de seis años (y nunca inferior a cuatro años y seis meses), salvo que se castigue por separado conforme permite el art. 77.

Se estima en consecuencia parcialmente el motivo tercero : no cuenta con base suficiente la condena por el delito del art. 149. Pero descartar ese tipo no conduce directamente al art. 617: hay otros escalones intermedios que recogen la conducta del autor, en concreto las lesiones del art. 150. El exceso lesivo que escapa a la intención dará lugar a un delito culposo a castigar como concurso ideal.

Todo el iter discursivo desplegado se reputaba conveniente para detallar el proceso argumentativo que conduce a esta solución. La extensión expositiva merece una explicación y, sobre todo, una recapitulación que acerque al justiciable el mensaje que se quiere encerrar en esas disquisiciones que podrían ser tildadas -seguramente con razón- de intrincadas, laberínticas y casi interminables.

No sería injusto achacar exceso analítico a los anteriores razonamientos. Hay una disección que puede parecer artificiosa. Ciertamente: y es que la riqueza de la vida y del comportamiento humano es difícilmente encasillable en moldes fijos, en rígidas categorías conceptuales como los que ofrece el derecho penal, lo que por otra parte es irrenunciable tributo a pagar a la seguridad jurídica y al principio de legalidad. En el momento en que se produce la reacción impulsiva, en un estado de ebriedad buscado por el propio agente, con los mecanismos de auto control desinhibidos, entretenerse en identificar como en un laboratorio el grado de su "intencionalidad" esconde algo de ficción sofisticada, máxime cuando se conjugan categorías como el dolo de ímpetu, la preterintencionalidad, dolo eventual, y alternativo... Pero no se puede renunciar a esa tarea de racionalidad y de argumentación ante un caso no fácil, tratando de buscar la solución legal ajustada, la más racional y razonable, atendiendo al poder convictivo de cada argumento y valiéndonos de las herramientas discursivas que nos proporciona la ciencia penal. Hay que escudriñar tanteando y acudiendo a argumentos de principio y analogía confrontados con razones consecuencialistas, de coherencia y consistencia (argumentación jurídica). Estamos ante una conducta en su origen dolosa y como tal ha de ser catalogada, por más que la insuficiencia de las categorías dogmáticas obligue a diferenciar artificiosamente entre un tramo del resultado doloso y otro culposo. La voluntariedad humana, el mundo de las intenciones es mucho más rico ciertamente que la alternativa dolo-imprudencia a que obliga a encasillar el Código Penal cada conducta. Pero en lo esencial, y esto hay que afirmarlo en especial a los efectos previstos en los arts. 1 y 4 de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre , estamos ante una única acción violenta y dolosa que produce unos resultados lesivos atribuibles al autor. La técnica penal a la que no es posible renunciar obliga a esas distinciones quizás poco comprensibles para el profano como la de diferenciar entre dos tramos de la única lesión para generar dos títulos de punición en los que del tramo superior (lesiones del art. 149) no se descuenta el inferior (adviértase que el delito culposo sería el mismo, tanto si se entiende que el dolo solo alcanzaba los resultados del art. 147 como si lo extendemos a los del art. 150).

A los fines de fijar la penalidad y encuadrar penalmente esos hechos, se ha sopesado:

1. Que sería ilógico que esos mismos resultados causados exclusivamente por imprudencia mereciesen un reproche penal superior (nótese que no operaría la atenuante de embriaguez).

2. Que tampoco resulta racionalmente aceptable estimar que de haber mediado intención homicida la pena podría ser inferior (homicidio en grado de tentativa con una pena comprendida entre cinco y diez años).

3. Que no es asumible entender que un resultado menos grave y perfectamente previsible (desviación del tabique nasal, rotura de algunos incisivos, cicatriz antiestética...) hubiese merecido mayor reproche penal.

   En definitiva, más allá de la argumentación dogmática, a modo de recapitulación que además sirva para traducir el discurso jurídico-penal a términos menos técnicos y más inteligibles para el no jurista, se ha querido explicar:

1. Que las gravísimas lesiones ocasionadas a la víctima son imputables al recurrente: que la ley penal le considera responsable de ellas.

2. Que se acepta su protesta en torno a que su intencionalidad no llegaba a ese grado: no quería causar ese tremendo daño; ni siquiera le era indiferente.

3. Que, sin embargo, sí que generó voluntariamente un riesgo apto para ocasionar esas lesiones y que no le detenía la probabilidad de causar otros resultados igualmente graves, aunque sin llegar a esas dimensiones.

   La combinación de esas tres ideas desde el punto de vista penal se traduce en la calificación que se ha apuntado y que se reiterará en la segunda sentencia y en la penalidad que igualmente allí se establecerá.

Estimándose parcialmente el motivo procede declarar de oficio las costas procesales ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Carlos María , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, que condenó al recurrente por un delito de lesiones, con pérdida de órgano principal, estimando parcialmente del motivo tercero de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Febrero de dos mil trece.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de Burgos, fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, y que fue seguida por un delito de lesiones con pérdida de órgano principal, contra los acusados Carlos María con DNI nº NUM007 , nacido en Burgos, el día NUM008 de 1986, hijo de José Ramón y de Mª Teresa, con domicilio en el Centro Penitenciario de Burgos, y anteriormente en el PASEO000 nº NUM009 , NUM010 NUM011 , de esta ciudad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, declarado insolvente por Auto de 4 de abril de 2011, y en situación de libertad por esta causa, y Demetrio , con DNI nº NUM012 , nacido en Burgos el día NUM013 de 1984, hijo de José Ramón y de Mª Milagros, con domicilio actual en C/ DIRECCION000 nº NUM014 , NUM014 NUM015 NUM016 /, de esta ciudad, con antecedentes penales ya cancelados, declarado solvente parcial por Auto de 7 de junio de 2011, y en situación de libertad provisional, acordada por autor de fecha 2 de febrero de 2011, de la que estuvo privado desde el 28 de diciembre de 2010, hasta la referida fecha; la Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

Por las razones que han quedado expuestas se considera que los hechos son constitutivos de un delito de lesiones del art. 150 en concurso ideal del art. 77 con un delito de imprudencia grave con resultado de lesiones del art. 152.1.2º en relación con el art. 149 todos del Código Penal .

El art. 77 que disciplina el tratamiento penológico del concurso ideal asigna la pena del delito más grave en su mitad superior, con el límite de las que pudieran imponerse por separado. La comparación a esos efectos ha de hacerse de las penas en concreto, es decir, de las que efectivamente se impondrían. La opción que la ley presenta como preferente -mitad superior de la penalidad señalada para el más grave de los delitos en concurso- nos conduce a un arco que se mueve entre cuatro años y seis meses y seis años (mitad superior de la penalidad comprendida entre tres y seis años del art. 150). Como concurre una atenuante -embriaguez- la pena habrá de moverse en la mitad inferior de ese tramo. No hay motivos para rebasar el mínimo posible: cuatro años y seis meses de prisión, duración que además se considera adecuada. Castigando por separado podría haberse llegado hasta un total de siete años y seis meses (resultantes de sumar el máximo del delito de lesiones culposas en el que no opera la atenuante -tres años-, con el máximo de la mitad inferior del delito doloso de lesiones -cuatro años y seis meses-). Se respeta por tanto la regla del art. 77.3. En todo caso ha de consignarse a esos efectos que aunque penando autónomamente cada delito podría llegarse a una pena ligeramente inferior (cuatro años, si se buscan los mínimos) y esa opción estaría legalmente autorizada, se considera ajustada la punición conjunta que refleja mejor la unidad de la acción, y que se reputa una respuesta ponderada desde los criterios legales a la conducta sancionada.