STS 163/2013, 23 de Enero de 2013

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:10762/2012
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:163/2013
Fecha de Resolución:23 de Enero de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Es patente que la Sala de instancia no solo ha contado con abundante material probatorio incriminatorio, sino que además lo ha valorado con racionalidad. Que la Sala no haya conseguido despejar las dudas que le han surgido respecto de otros acusados con el consiguiente pronunciamiento absolutorio, no comporta obviamente que respecto de este recurrente tuviera que llegar a igual conclusión. Enumerar como hace el recurrente los elementos de prueba que carecen de contenido incriminatorio y que, o son compatibles con los hechos que se declaran probados, o se explican con facilidad (como la renuencia de los compradores toxicómanos a identificar a su proveedor dada la suerte de "complicidad" en sentido vulgar y no jurídico penal, que suele entablarse entre consumidor y traficante), no son líneas de argumentación armónicas con un alegato por presunción de inocencia que tiene que discurrir por la senda de destacar la ausencia de elementos probatorios de cargo, más que de contraponer a estos, otros que se reputan no tanto exculpatorios, sino más bien no incriminatorios. Se condena a los acusados. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil trece.

En los recursos de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuestos por Augusto y Milagrosa , contra Sentencia dictada por la Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó a los recurrentes por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Romero Ballester. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de los de Alcorcón (Madrid) incoó Procedimiento Abreviado con el nº 780/11, contra Augusto , Milagrosa , Imanol y Martin , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. nº 15) que, con fecha veinte de marzo de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    «Resulta probado que el día 19 de mayo de 2011 y como consecuencia de la investigación policial que se estaba llevando a cabo respecto del establecimiento de hostelería "El Pasillo" situado en la plaza Sierra de la Pedriza de Alcorcón, en el que la acusada Milagrosa camarera-encargada, facilitaba la venta de sustancias ilícitas por parte del acusado Augusto , al permitir venderla a los clientes que se encontraba en su interior, al menos desde el día 24 de marzo de 201 (sic), como lo constataron los agentes de la policía a través de la incautación de droga a sus consumidores a la salida del mismo; se procedió a la entrada y registro en una habitación de un inmueble cercano al bar, en concreto situada en la misma PLAZA000 de Alcorcón nº NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM002 , que previamente había alquilado el acusado Augusto a Jose Enrique , y en el guardaba las sustancias que proporcionaba en el referido local, y al que acudía al mismo junto con los acusados Imanol y Martin en ocasiones.

    En el interior de la referida habitación se encontraron 242 bolsitas conteniendo cada una sustancia que analizada resultó en total ser 89.05 gramos de cocaína (pureza 48,9%) y catorce envoltorios conteniendo una sustancia que analizada resultaron ser 129,1 gramos de hachís. Asimismo se encontraron 2.420 euros fraccionados en billetes procedentes del ilícito tráfico.

    El precio de 89,05 gramos de cocaína es de 5473,12 euros. El precio de 129,1 gramos de hachís es de 664,87 euros.

    No existe certeza de que los acusados Imanol y Martin estuvieran relacionados con la droga intervenida judicialmente y su venta».

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS .- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Augusto como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del que venía siendo acusado a la pena de 4 años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y una multa de 16.419,36 euros. Y al pago de Œ de las costas procesales.

    Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Milagrosa , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública del que venía siendo acusado a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de 16.419,36 euros,. Y al pago de Œ de las costas procesales.

    Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Milagrosa , a Imanol y a Martin del delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, del que venían siendo acusados. Los 2/4 restantes de las costas serán de oficio.

    Acordamos el decomiso del dinero y de la sustancia estupefaciente intervenida y su destrucción íntegra, si no se hubiese realizado ya

    Déjense sin efecto todas las medidas cautelares personales acordadas en la causa principal o piezas separadas del presente procedimiento respecto de los absueltos

    .

    3 .- Con fecha 9 de abril de 2012 la Audiencia Provincial dictó Auto aclaratorio de Sentencia cuya parte Dispositiva dice:

    «La SALA ACUERDA: que debemos aclarar y aclaramos la sentencia en el sentido de corregir el error en el tercer párrafo del Fallo, donde se debe consignar: "Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Imanol y a Martin del delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, del que venían siendo acusados. Los 2/4 restantes de las costas serán de oficio.

    Notifíquese a las partes personadas y al Ministerio Fiscal».

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Augusto .

    Motivo primero .- Al amparo del art. 852 de la LECrim en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , y a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE . Motivo segundo .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 368 del CP .

    Motivos aducidos en nombre de Milagrosa .

    Motivo primero.- Al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Y a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE . Motivo segundo .- Al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción del art. 368 CP . Motivo tercero .- Al amparo del art. 851 LECrim por contradicción de los hechos.

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los recurrentes, interesando lainadmisión, o subsidiariamente la desestimación de los recursos ; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día diez de enero de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Augusto dedica el primero de los dos motivos de su recurso a intentar demostrar que el registro del piso sito en la PLAZA000 , NUM000 , donde se incautó la droga, fue nulo por haberse efectuado sin contar con la imprescindible autorización judicial. La tesis que desarrolla y que ha venido sosteniendo desde la instancia es que el registro se produjo antes de que se dictara el auto habilitante. Llega a esa conclusión a través de una serie de deducciones extraídas de los datos cronológicos que figuran en el atestado y de algunas de las manifestaciones de acusados y testigos en el acto del juicio oral. Vista la secuencia horaria, el volumen del oficio inicial (44 folios cuya lectura en opinión del recurrente exige una inversión de tiempo muy elevada: varias horas), la entrevista entre el instructor de las diligencias policiales y el titular del Juzgado que refirió aquél, y el momento del registro, la única conclusión posible en su estimación es que la entrada en el piso se produjo cuando no se había dictado aún el Auto. Por tanto se carecía de la oportuna resolución judicial motivada. A lo más, se contaba con una autorización verbal que resultaría infiscalizable.

Como señala la sentencia de instancia algunos de los puntos del meritorio y detallado razonamiento del recurrente son desmontables con facilidad por cualquier persona familiarizada con la actividad que ha de desplegar durante el servicio de guardia los juzgados de grandes urbes o de ciudades satélite que acogen significativos núcleos de población. En pocos minutos puede realizarse una lectura seria del oficio de 44 folios en el que se contenía la petición policial (la mitad de los cuales no son sino copia de las actas de cuyo contenido esencial se da cuenta en el cuerpo del escrito): un juez profesional se forma una idea cabal del conjunto de indicios que se reflejan en esa solicitud con cierta celeridad. No hay la más mínima razón, fuera de las infundadas sospechas del recurrente generadas seguramente por ese no reprochable desconocimiento del ritmo que ha de imprimir a su trabajo y decisiones un juez en funciones de guardia, para imaginar que el oficio no estaba redactado en el momento en que se produjo la entrada y registro; o que el auto se elaboró posteriormente. Explica bien la Sala de instancia, que con razón llega a tildar de "rocambolesca" la hipótesis de la defensa, que según la técnica ordinaria de elaboración de un atestado su orden material no refleja necesariamente una secuencia cronológica. Se diferencia entre el cuerpo principal del atestado (folios 56 a 92) y las diligencias que se van uniendo como anexo por gozar de cierta autonomía (folios 93 a 163: vid., por ejemplo, como los folios 93 y siguientes van recogiendo alternativamente diligencias practicadas unas el día 19 - informaciones de derechos- y otras el día siguiente -declaraciones-). Nada hay de sorprendente (más bien al contrario, en unos Juzgados con grandes concentraciones de población, como los que se sitúan en los alrededores de la Capital: otra cosa es que serían deseables condiciones que permitiesen mayor sosiego) que en un corto espacio de tiempo el juez reciba la petición, la examine con una agilidad compatible con el rigor y la seriedad, tome la decisión y la documente motivadamente (labor ésta última en la que desde luego sí que presta un auxilio impagable la informática, el suficiente como para no ser precisa una hora en la redacción del auto examinado, como presume el recurrente). No han de invertirse, por ejemplo, cuatro horas solo para leer la petición de entrada y registro (la deducción del recurso es exageradísima); ni es imposible dictar el auto en el tiempo que se dice; ni a las referencias horarias que relata el Instructor del atestado en el acto del juicio oral como marcos aproximativos puede otorgárseles la exactitud que pretende conferirles el recurrente. La lectura del auto revela que no se hizo con precipitación. Es una resolución fundada. No puede confundirse celeridad con precipitación.

En el acta de entrada y registro (folio 51) bajo la fe pública del Secretario Judicial, se da cuenta de que se notifica la parte dispositiva del auto que ha ordenado esa diligencia. La interpretación fáctica que hace el recurrente no solo supone imputar conductas delictivas a varios funcionarios (falsedades, invasión del domicilio sin autorización judicial). Pretende, además, traer a casación una cuestión vinculada a valoración de pruebas personales, aunque se arguya no para discutir los hechos probados, sino para fundar la ilicitud de una prueba. La Sala de instancia contemplando el conjunto de la prueba, documental y testifical, ha concluido (y la conclusión se presenta como la única coherente) que al efectuarse la entrada y registro se contaba con un mandamiento basado en el correspondiente auto judicial que está unido a los folios 47 y siguientes de la causa. Esa aseveración no puede cuestionarse en casación aduciendo otra hipótesis elaborada a base de elucubraciones, algunas pintorescas.

Cuando lo que se sostiene es la actuación ilícita, si no delictiva, de unas autoridades es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento ( STS 1064//2012 de 12 de Noviembre ). El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario ( SSTS 6/2010 de 27 de enero y 406/2010, de 11 de mayo ).

Se denuncia la ilicitud de una entrada y registro por haberse efectuado con violación de derechos fundamentales ( art. 11 LOPJ ). La base fáctica de la supuesta ilicitud de una prueba no se sustrae al régimen de la casación donde ha de partirse de los hechos que la sala de instancia ha dado como probados excepto en aquellos puntos abiertamente contradictorios con prueba documental ( art. 849.2º L.E.Crim ). En este extremo rige también el principio de obligado respeto en casación de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia cuando se basa en pruebas personales que, además, están avaladas por documentos. No puede darse pábulo alguno a la hipótesis elaborada (que dista mucho de estar "clara" como se arguye), con tanto trabajo y mérito como esterilidad, a tenor de la cual no existió auto hasta después del registro. Se apoya en elucubraciones que funda en datos y deducciones imaginativas pero contradichas por múltiples elementos. Del folio 76 de la causa no se deduce que la solicitud de entrada y registro llegase después de las 16 horas, sino que fue posterior al momento en que la detenida hace notar a la policía que su hijo menor ha de ser recogido a la salida del colegio a esa hora (cuatro de la tarde) y se contacta con Ada, su compañera de piso, que muestra su disposición para atender al menor (pero no que se haya hecho cargo ya del menor, como en una interesada e incorrecta lectura se argumenta en el recurso en contradicción además con lo que explicó en el juicio oral el agente policial). Confunde también el recurrente, y eso le lleva a errar en sus deducciones cronológicas, el oficio solicitando la autorización para la entrada y registro, con el atestado levantado. Son documentos independientes. En aquél no figura la declaración de Jose Enrique que, en efecto, se hizo posteriormente (a las 16.30).

Por otra parte, la rectificación manuscrita que se aprecia en el acta (folio 51) tiene una explicación muy simple: el acta habitualmente se prepara (formato mecanografiado) en la oficina judicial: es tan habitual que coincidan detenido y titular de la vivienda que no extraña que esa fuese la inercia en la confección del documento, luego rectificada (aunque la rectificación no se ha salvado lo que es una mera irregularidad no invalidante) in situ por el Secretario al comprobar que en este caso concurría la singularidad de que el detenido no era el residente en el domicilio, como él mismo refiere al ser requerido para consentir el registro que se hace en presencia también del propietario, Jose Enrique (al que se alude como ocupante de la vivienda en el oficio policial inicial). No se dice en el Auto de entrada que Jose Enrique tuviese alquilada una habitación, sino que el recurrente disponía de llaves para entrar en esa vivienda de la que era titular Jose Enrique : eso se desprende del oficio policial con meridiana claridad.

La decisión de autorizar el registro de esa vivienda aunque no fuese la ocupada por quien había sido detenido y figuraba como sospechoso a raíz de las vigilancias no precisa de demasiadas aclaraciones si se lee el oficio inicial y la secuencia de seguimientos y vigilancias, así como las deducciones lógicas que de las mismas obtiene la policía. Lo explica de forma diáfana el fundamento de derecho segundo del Auto de 19 de mayo de 2011.

SEGUNDO

No se detiene ahí el discurso del primero de los motivos. Se enlaza, sin solución de continuidad, con una invocación de la presunción de inocencia, en lo que sirve de preámbulo al contenido del segundo de los motivos que, aunque enfocado por la vía del art. 849.2º, se centra en un tema de valoración probatoria que solo admite la revisión en casación a través de la presunción de inocencia o con base documental. Ningún documento se blande. Tan solo se realiza una crítica de la valoración probatoria de la Sala. Hay que aunar ambas alegaciones y examinarlas desde esa exclusiva óptica: presunción de inocencia.

Tal derecho fundamental ( STS 377/2012, de 16 de mayo ) según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, Sentencia 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin pruebas de cargo válidas, revestidas de las garantías necesarias y referidas a todos y cada uno de los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente la comisión de los hechos y la participación en ellos del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable el iter discursivo (en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). Pero ese derecho no impone como presupuesto de una condena que todas las pruebas practicadas tengan sentido incriminatorio; ni obliga a dar siempre mayor valor a las pruebas de descargo que a las de sentido inculpatorio. El Tribunal ha contado con abundante y sólida prueba de cargo que expone en el fundamento de derecho segundo de su sentencia de manera tan extensa como convincente. Que haya algunos elementos más frágiles (titubeante testifical de Jose Enrique que, por cierto, no estaba en el acto del juicio oral "totalmente ebrio" como se aduce y como se comprueba con el visionado de la grabación: lo único que bebió durante su declaración fue agua; y de la consumición de un güisqui unas horas antes además de algunas "pastillas" para la tensión no se deriva un estado de embriaguez) que favorezcan la posición del acusado o que no apunten en pro de su culpabilidad (aunque sean compatibles con ella: no autoría de las anotaciones aparecidas en un cuaderno), no son líneas de razonamiento compatibles con una declaración de violación de la presunción de inocencia cuando confluyen abundantes pruebas de cargo que han sido ponderadas correctamente, en valoración adornada con la correspondiente motivación .

Precisamente las reticencias de tal testigo a inculpar al recurrente, pese a su inicial declaración en la policía y en el juzgado (ver folios 397 y 398) sobre lo que se preguntó en el acto del juicio oral, robustecen su credibilidad. No muestra la más mínima animadversión hacia el recurrente; más bien lo contrario: un indisimulado afán de no perjudicarle. A insistentes preguntas de una de las defensas en el acto del juicio oral el testigo señaló al recurrente como la persona a la que había alquilado la habitación. Denunciar que la pregunta que el Fiscal formuló inducía a una contestación al señalar al acusado directamente, carece de toda relevancia. En ese momento el testigo se resistió a identificar al acusado, lo que solo hizo más adelante cuando una de las defensas le requirió para que individualizase a la persona a la que había alquilado una habitación.

Si, además, las declaraciones de los agentes policiales son concordes en ese punto relativo a las entradas en esa vivienda por parte del recurrente y éste llega a admitir que se introducía en el edificio, aunque ensaya una explicación que no ha corroborado (visita a unos amigos), se concluye con facilidad que la convicción de la Sala está asentada en una sólida prueba de cargo que ha valorado con racionalidad.

Es doctrina conocida de este Tribunal en sintonía con la jurisprudencia constitucional, que "cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante" ( STS 276/2008, de 16 de mayo ).

Es patente que la Sala de instancia no solo ha contado con abundante material probatorio incriminatorio, sino que además lo ha valorado con racionalidad. Que la Sala no haya conseguido despejar las dudas que le han surgido respecto de otros acusados con el consiguiente pronunciamiento absolutorio, no comporta obviamente que respecto de este recurrente tuviera que llegar a igual conclusión. Enumerar como hace el recurrente los elementos de prueba que carecen de contenido incriminatorio y que, o son compatibles con los hechos que se declaran probados, o se explican con facilidad (como la renuencia de los compradores toxicómanos a identificar a su proveedor dada la suerte de "complicidad" en sentido vulgar y no jurídico penal, que suele entablarse entre consumidor y traficante), no son líneas de argumentación armónicas con un alegato por presunción de inocencia que tiene que discurrir por la senda de destacar la ausencia de elementos probatorios de cargo, más que de contraponer a estos, otros que se reputan no tanto exculpatorios, sino más bien no incriminatorios (ausencia de huellas dactilares, no ratificación de las actas de incautación...).

Los dos motivos que integran este recurso han de ser rechazados.

TERCERO

Milagrosa articula tres motivos. Primero y segundo contienen una argumentación semejante a la del anterior recurso. En todo lo que coincide con los dos motivos paralelos del anterior recurrente, han de darse por contestados. Se analizarán en fundamento separado las singularidades que, además, conducirán a una respuesta final diferente.

El primero de los motivos tiene que darse por rebatido. No puede correr distinta suerte que el primero del anterior recurrente: desestimación .

CUARTO

Antes de abordar lo novedoso del segundo de los motivos, por razones legales y de lógica hay que responder al motivo tercero. En él bajo un formato por quebrantamiento de forma, se vierte una argumentación ajena a su enunciado. Se dice que existe contradicción ( art. 851.1º LECrim ) pero el motivo se desliza hacia cuestiones probatorias ajenas a este cauce. Los pronunciamientos absolutorios de otros acusados por cuestiones de insuficiencia de prueba no contradicen la condena de la recurrente.

El art. 851.1º enumera unos defectos que han de predicarse necesariamente del factum. En principio la mera lectura aislada del apartado de hechos probados de la sentencia, sin ningún otro complemento y prescindiendo del resto de la resolución ha de bastar para afirmar si concurre o no esa deficiencia. Son defectos internos de los hechos probados que nada tienen que ver ni con la prueba practicada, ni con la motivación fáctica o jurídica los que contempla esa norma. Solo cuando el relato sea por sí mismo oscuro o no pueda comprenderse, o contenga proposiciones contradictorias, o esconda la narración concreta en un término jurídico estaremos ante este vicio casacional.

La contradicción a que se refiere el art. 851.1 es la inmanente a los hechos probados -aseveraciones incompatibles entre sí- pero no la relativa a temas probatorios. Ninguna incompatibilidad existe entre la narración que se hace de los hechos que se atribuyen a la recurrente -ser camarera-encargada del bar y propiciar y consentir la actividad de venta de droga que llevaba a cabo el acusado-; y la expresión de que no existe certeza de que los acusados Imanol y Martin tuvieran relación con la venta de droga.

Hubiera podido tener algún sentido considerar "predeterminante" la expresión "facilitar" que se incluye en los hechos probados y que no es suficientemente descriptiva por sí misma: traslada al factum sin ulteriores explicaciones o aclaraciones uno de los verbos típicos del art. 368. No obstante, no se puede tildar de incorrecta la sentencia en ese punto pues, convenientemente integrada, sí que refleja lo que la Audiencia quiere describir con esa locución. En efecto, de los fundamentos de derecho se desprende que no se atribuye a la acusada ninguna conducta positiva tendente a contribuir a la actividad ilícita desarrollada por el acusado con el que mantenía una relación de convivencia. Tan solo se le achaca "hacer la vista gorda" -en expresión castiza muy plástica- frente a la actuación del acusado.

El tercero de los motivos ha de claudicar también.

QUINTO

Resta por examinar el segundo de los motivos en el que se mezclan cuestiones probatorias -muy relacionadas con las alegaciones del anterior recurrente- que ya están básicamente contestadas, con un problema de subsunción jurídica susceptible de integrar un motivo basado en el art. 849.1º también invocado en el encabezamiento.

Se analiza ahora solo esa vertiente. Aunque, para no dejar sin respuesta a todos los alegatos vertidos, puede indicarse de manera preliminar:

  1. Que todos los argumentos coincidentes -en algunos pasajes, absolutamente clónicos- con los vertidos en el mismo ordinal del anterior recurso han de darse por contestados por remisión a fundamentos anteriores.

  2. Que lo referido a la presunción de inocencia en cuanto a la falta de participación de la recurrente en la actividad de comercialización de la droga no necesita contestación específica pues carece de contenido real: la Sala no da ese hecho por probado. Lo rechaza. En el factum se constata únicamente que era camarera-encargada del bar, y que permitía al acusado, con quien mantenía una relación marital, la venta de droga en el local. Sentada la prueba de los hechos atribuidos al otro acusado, la acreditación de esta afirmación respecto a la recurrente no exige ulteriores comentarios. La Sala ha contado con elementos sobrados para considerar probados ese conocimiento y esa anuencia.

  3. Que el invocado principio del favor filii no juega ningún papel en la tarea de enjuiciamiento penal. Que una acusada sea madre de un menor no obliga a un grado de prueba mayor: es exigible el mismo nivel de certeza más allá de toda duda razonable, por debajo del cual no es legítima una condena penal (ni más, ni menos). Y tampoco condiciona la interpretación de los tipos penales. Es un dato irrelevante.

Fuera de esas precisiones, hay que dar la razón a la recurrente con estimación del segundo motivo de su recurso exclusivamente en cuanto a la argumentación reconducible a un motivo por error iuris con base en el art. 849.1º L.E.Crim .

Con toda corrección la sentencia de instancia toma como punto de partida de la valoración jurídica de la conducta de la acusada la jurisprudencia, luego alegada también por la recurrente, a tenor de la cual la mera convivencia -y consiguiente conocimiento de su actividad- con quien se dedica a comercializar drogas no convierte en partícipe del delito al conviviente (Por todas, SSTS 1227/2006, de 15 de diciembre , 904/2008, de 12 de diciembre , 901/2009, de 24 de septiembre , ó 446/2008, de 9 de julio ). Abstenerse de denunciar esos hechos no solo no está elevado a la categoría de delito (vid. art. 450 CP ), sino que además tratándose del cónyuge (o por analogía, persona ligada por una relación de afectividad equiparable a la matrimonial) concuerda con la exención del deber genérico de denunciar los delitos públicos ( art. 261 LECrim ). No solo cuando existe una manifestada oposición a esa actividad del cónyuge "traficante" la conducta será atípica. Tampoco adquiere relieve penal cuando se detecta tolerancia, o incluso cierta connivencia o beneplácito. Hace falta algo más: un consorcio delictivo, una colaboración con la actividad del conviviente mediante acciones que supongan esa facilitación de su ilícito negocio o cooperación con el mismo. Más aún, incluso acciones que objetivamente contribuyen a esas tareas pero que pueden ser catalogadas como "neutras" quedarán fuera del campo de lo punible (repostar el vehículo común aún sabiendo que va a ser utilizado para distribuir la droga; comprar papel de aluminio para uso doméstico, aún con conciencia de que será aprovechado también para preparar las dosis por el conviviente; tareas de limpieza de la vivienda compartida donde se lleva a cabo la labor de venta; abrir la puerta ocasional y esporádicamente a algún comprador, sin más implicación en su atención...). Es necesario un plus , la prueba que demuestre que se ha dado el salto de un consorcio meramente afectivo a un consorcio criminal.

La Audiencia arranca de esa premisa pero cree encontrar ese elemento adicional en el hecho de que la acusada era la camarera-encargada del bar. Desde ahí construye una comisión por omisión en construcción que el Fiscal arguye también en casación para defender la condena.

Tal planteamiento, aún siendo inteligente y sugerente, no puede aceptarse. Descartada la aplicación del tipo agravado por considerarse que no se aprovechaba propiamente la condición de establecimiento abierto al público, y no siendo la acusada ni la única empleada, ni la titular del negocio, se desmoronan los ya de por sí frágiles fundamentos que podrían sostener esa imputación de un delito del art. 368 en comisión por omisión. No existe un deber de garante residenciado en los camareros de un establecimiento que los eleve a categoría de coautores por omisión de los delitos contra la salud pública que se puedan perpetrar en el local. Ni siquiera cuando se ostente un rango superior al de simple empleado y por tanto con mayores responsabilidades. Es indudable que tienen un deber de denunciar esos hechos. Incluso desde la perspectiva de su relación laboral. Pero esa omisión no es equivalente en el sentido del art. 11 CP a la actividad de venta de sustancias estupefacientes. Es más, en el caso de quien mantiene una relación marital con el traficante ese deber de denunciar se desvanece en virtud del principio de no exigibilidad (que inspira también la exención del art. 454 CP ).

La indicación de que le "permitía" desarrollar esa actividad en el bar es insuficiente para concluir que se trataba de una actuación conjunta, en la que la acusada se sintiera concernida e implicada. Para la condena sería necesario que los hechos afirmasen eso con apoyo en datos expresos que avalasen esa estimación. El bagaje probatorio solo permite llegar a una sospecha fundada, pero insuficiente, de su implicación efectiva, más allá del mero conocimiento y tolerancia, en el negocio ilícito. No es baladí a ese respecto que no fuese la única que atendía en el local. No se duda de que tuviera conocimiento de los hechos que desarrollaba el acusado. Y su actitud, según se deduce, dista mucho de la propia de alguien que los rechaza. Pero de ahí a actos de autoría propia subsiste todavía un trecho que ni siquiera se colmaría con un nivel de complacencia superior a la mera tolerancia. Sería necesario acreditar esa asunción de la actividad como algo propio, sin perjuicio de quién fuese el encargado de la efectiva venta. La sentencia no ofrece datos para dar ese salto. Lo mismo que la tolerancia por parte de un empleado de un local de esa actividad por algunos clientes no lo convierte en coautor; ni el empleo de la vivienda común por uno de los moradores para la actividad más o menos regular de venta de droga, arrastra a todos los moradores a la coautoría por el mero hecho de tolerarla, la actuación que de la acusada se describe en la sentencia no llega a alcanzar relieve penal. No es posible objetivar racionalmente una conducta esperada y exigible penalmente de la acusada que hubiere evitado los hechos y en cuya omisión podría basarse la aplicación del art. 11 CP : ¿denunciar al coacusado? ¿amenazarle con romper la relación si proseguía con su actividad? ¿impedirle la entrada al bar? ¿de qué forma?. No puede subsumirse la actitud resignada o tolerante o complaciente (es indiferente) de la acusada en el art. 368 del Código Penal lo que deberá llevar a un pronunciamiento absolutorio tras la casación de la sentencia en este particular.

SEXTO

La desestimación de todos los motivos del primero de los recursos atrae la condena en costas (art. 901.2 LECriml), debiendo declararse de oficio las del recurso de Milagrosa .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Augusto , contra Sentencia dictada por la Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó al recurrente por un delito contra la salud pública, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Milagrosa , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas por estimación del motivo segundo de su recurso , y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia en los particulares relativos a esa condena con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Senenciador, a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa si en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil trece.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de Alcorcón, fallada posteriormente por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, y que fue seguida por un delito contra la salud pública, contra Augusto , Milagrosa , Imanol y Martin , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

  1. ANTECEDENTES

    ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la sentencia de instancia.

  2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

    UNICO.- Los hechos atribuidos a Milagrosa no integran el delito por el que venía siendo acusada, tal y como se ha razonado en la anterior sentencia.

  3. FALLO

    Que debemos absolver y absolvemos a Milagrosa del delito contra la salud pública de que venia siendo acusada con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de su parte correspondiente de costas procesales.

    Se confirman el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

    PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.