STS 146/2013, 11 de Febrero de 2013

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante realizó diversos pronunciamientos, entre los cuales se condenó a Ezequias , Narciso y Casimiro , como autores criminalmente responsables de los siguientes delitos: asociación ilícita, allanamiento de morada, conspiración para cometer diversos robos, contra la salud pública, tenencia ilícita de armas y diversas faltas de lesiones, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los aludidos acusados en la instancia, a excepción de Casimiro , y ha formalizado también este recurso el Ministerio Fiscal, impugnaciones casacionales que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Ezequias .

SEGUNDO.- El primer motivo se formaliza por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 515.1 y 517.2 del Código Penal .

Aunque se citan multitud de preceptos sustantivos como denunciados, es lo cierto que en el desarrollo del motivo, esta censura casacional se centra en el delito de asociación ilícita, porque el autor de dicha queja casacional entiende ha de quedar reconducido a un mero fenómeno de codelincuencia consorcial, sin la aplicación de tal reproche penal especial.

El cauce que se ha elegido para entablar esta censura casacional obliga al debido respeto a los hechos probados, bajo sanción de inadmisión ( art. 884-3º LECrim .), que aquí ha de traducirse en desestimación.

Y, en efecto, en tal resultancia fáctica, se lee que entre los meses de septiembre y octubre de 2009 Ezequias , conocido por el apodo de "Caballo", Narciso y Casimiro , todos ellos de nacionalidad colombiana, se dedicaron de manera organizada y coordinada a preparar y realizar robos con violencia e intimidación en domicilios de empresarios y particulares, que aparentaban gozar de buena posición económica, especialmente por la zona norte de la provincia de Alicante y alguna localidad de la de Valencia, contando con armas de fuego y blancas para utilizarlas en sus acciones, manteniendo contactos telefónicos frecuentes entre ellos, referentes a sus fines delictivos y entrevistas personales, generalmente en el domicilio de Megía, que aparentaba una cierta jefatura respecto de los otros, pues a través de él se centralizaba la información que precisaban para sus actividades, a cuya vivienda se desplazaba regularmente Lozano, que colaboraba estrechamente con él, desde Torrejón de Ardoz (Madrid), donde vivía, así como el tercer encausado, también residente en Valencia, realizando labores de búsqueda y vigilancia de posibles objetivos, utilizando varios vehículos diferentes en sus desplazamientos algunos de ellos pertenecientes a terceras personas, hasta que el grupo fue desarticulado por intervención policial.

La mera codelincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos ( STS 759/2003 ).

Del estudio de los elementos fácticos trascritos, puede deducirse que los mismos se subsumen sin duda alguna, entre otras conductas delictivas enjuiciadas, en el tipo de la asociación ilícita apreciado por el Tribunal de instancia, previsto en los artículos 515 y 517.1º del Código Penal . En efecto, tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 415/2005, de 23 de marzo y 234/2001, de 3 de mayo , que el delito de asociación ilícita del art. 515.1 -asociación para delinquir- precisa la unión de varias personas organizadas para determinados fines, con las siguientes exigencias: a) pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad; b) existencia de organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista; c) consistencia o permanencia en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio; d) el fin de la asociación -en el caso del art. 515.1 inciso primero- ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar.

La introducción de esas otras nuevas infracciones por LO 5/2010, esto es, las organizaciones y grupos criminales, responde a un esquema similar en ambos casos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas. Pero ello no quiere decir que la jurisprudencia anterior sobre asociaciones ilícitas de carácter criminal haya quedado sin efecto, sino que el legislador ha perfeccionado su técnica de punición, por lo que, a partir de la entrada en vigor de tal ley, la asociación criminal tendrá una interpretación más relacionada con el ámbito que le es propio, es decir, con el derecho constitucional de asociación cuando se desvía hacia fines criminales, penalizándose esas estructuras delictivas en los nuevos artículos 570 bis y ter del Código Penal .

Por lo que, como acertadamente expone el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, no cabe duda que hoy tales actuaciones se integrarían en el ámbito típico del art. 570 bis del Código Penal , como organización criminal, precepto, por cierto, menos favorable para los recurrentes, pues reclama para ellos penas más elevadas que las del art. 517.2.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- En el segundo motivo, y relacionado con la censura anterior, el autor del recurso denuncia la infracción del principio acusatorio, bajo cobertura constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y correlativa vulneración de un proceso con todas las garantías, a que alude el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

1. Desde dicho plano del principio acusatorio, ha de tenerse en consideración la abundante doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala, de la que merece destacarse la STC nº 4, de 14 de enero de 2002 , en la que se analiza en profundidad el principio acusatorio, señalando que entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y la de que, por lo tanto, no haya podido defenderse. Ahora bien, por "cosa" en este contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum , sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae "no sólo sobre hechos sino también sobre su calificación jurídica", tal como se ha sostenido en las SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio y 225/1997, de 15 de diciembre . En la última sentencia citada se ponía de manifiesto la estrecha relación existente entre el principio acusatorio y el derecho de defensa al señalar que "el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de "contestación" o rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción, o sea, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible el conocer los argumentos de la otra parte, el manifestar ante el Juez los propios, el indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base, y el ejercitar una actividad plena en el proceso" ( STC 53/1987 , FJ 2). Así pues, "nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia" ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 2 , y 36/1996, de 11 de marzo . "De lo que se desprende que el debate procesal en el proceso penal "vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse" ( STC 205/1989 , FJ 2; reiterado en la STC 161/1994 " ( STC 95/1995 , FJ 2).

   En la STC 225/1997, de 15 de diciembre , se añadía que: "sin embargo, so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio . No existe infracción constitucional si el juez valora los hechos "y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( STC 204/1986 , recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso" ( STC 10/1998 , FJ 2). En este sentido, "el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación" que en la acusación se verifique ( STC 11/1992 , FJ 3)".

   A esto se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. Pues son delitos o faltas "generalmente homogéneos" los que constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse. Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden solo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando este aspecto genérico sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia. En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación requiere el cumplimiento de dos condiciones: una es la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación. La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo.

   Es claro, pues, que el Tribunal Constitucional, como esta misma Sala del Tribunal Supremo en su doctrina jurisprudencial, no utiliza para la determinación de la homogeneidad delictiva criterios formales, ni sistemáticos ni sujetos al ámbito de la dogmática técnico-penal, sino que esencialmente utiliza el criterio de la proscripción de la indefensión , de suerte que el verdaderamente importante y decisivo es que el hecho que configure los tipos penales sea sustancialmente el mismo y que el acusado haya tenido ocasión de defenderse de todos los elementos fácticos y normativos que integran el delito objeto de condena

   En este sentido, recuerda la STS de 28 de enero de 1.994 , se establece un complejo de garantías íntimamente vinculadas entre sí -principio acusatorio, de contradicción y defensa y prohibición de la indefensión- lo que se traduce en la exigencia de que entre la acusación y la sentencia exista una relación de identidad del hecho punible, de tal forma que la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado como configuradores de la ilicitud, punibilidad y responsabilidad criminal, de manera que el debate procesal vincula al juzgador, impidiéndole que pueda exceder de los términos en que ha sido formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de la misma y sobre los cuales el acusado no haya tenido oportunidad de defenderse a no ser que el Tribunal sentenciador los haya introducido en el debate por el cauce al efecto establecido en el art. 733 de la Ley Procesal Penal .

   En la misma línea se expresaba nuestra STS de 4 de mayo de 2001 , al destacar la vigencia en el proceso penal del principio acusatorio como exigencia derivada de las garantías procesales y de la proscripción de toda indefensión que se expresan en el art. 24 de la Constitución , principio que, por lo demás, tiene un más amplio fundamento en el valor "justicia" como factor superior que informa todo el Ordenamiento nacional propio de un estado social y democrático de derecho que se proclama en el art. 1 C.E . (véase STS de 22 de septiembre de 1.998 , entre otras muchas). Una de las manifestaciones más relevantes del principio acusatorio como esencial garantía de todo justiciable es la necesidad de una correlación entre los hechos imputados por las partes acusadoras y los que la sentencia establece como base material de la condena, de tal manera que el imputado pueda conocer la infracción penal que se le atribuye con suficiente antelación para alegar y proponer prueba, excluyendo toda posibilidad de una condena sorpresiva por algo de lo que no fue acusado y contra lo que no pudo articularse una defensa mínimamente eficaz. Quiere decirse con ello que el Tribunal sentenciador se encuentra vinculado a la hora de dictar sentencia por los hechos que las partes acusadoras imputan al acusado y que se contienen en la calificación definitiva que, junto a la calificación jurídica de aquéllos, constituyen el ámbito del proceso penal y el objeto del mismo.

2. Estudiado el escrito de acusación, tanto provisional como definitivo, propuesto como acta de imputación por la acusación pública, claramente puede comprenderse la sinrazón de este reproche casacional, pues el Ministerio Fiscal acusaba a los tres encausados de su dedicación organizada, coordinada y reiterada a cometer hechos delictivos en las zonas de Levante a que se refieren estos hechos, con mucha violencia, lo que causó la lógica alarma en las ciudades citadas en el factum , y su intensa investigación policial. Existió, pues, un texto de calificación que narraba los elementos fácticos propios del delito por el cual fueron después sancionados los acusados, tuvieron perfecto conocimiento de tal acta de imputación y pudieron defenderse sin que pueda mantenerse de modo alguna una sorpresiva condena por parte de la Audiencia.

   El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.

   CUARTO. - Estudiamos ahora el motivo cuarto en donde se reprochan las intervenciones telefónicas, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal conectado con la proclamación constitucional que se aloja en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna .

   La sentencia recurrida, en el primer fundamento jurídico, sale igualmente al paso de esta impugnación, que no es refutada en el desarrollo expositivo del motivo, y resalta que, como consecuencia de una intensa investigación policial, a la vista de la actuación de una banda organizada que se desplegaba por la zona, la policía judicial solicitó del Juzgado de Instrucción una intervención telefónica, que origina la apertura del procedimiento, la que dice la Audiencia adolecía de cierta ambigüedad porque se dirigía frente a dos personas que luego resultó que no tuvieron participación delictiva alguna. Pero completamente desconectada de la anterior investigación, es cuando sucede el acontecimiento del día 8 de julio de 2009, y en tanto que los autores se llevaron un terminal telefónico con su correspondiente línea activa, es cuando se concede el Auto de fecha 17 de julio de 2009, en donde con abundante motivación, se analizan los indicios que pudieran resultar sobre las derivaciones en la posesión ilícita de un IMEI 35948.40274.70916, sustraído en uno de los hechos investigados, poniéndose entonces de manifiesto que las anteriores intervenciones no habían dado resultado positivo alguno, por lo que se autoriza esa nueva línea de investigación. Esta línea se refuerza por lo argumentado en el Auto de 6 de agosto siguiente, haciéndose eco el juez de instrucción de "las intensas indagaciones que se vienen realizando en esta investigación", y tras una segunda vuelta de la policía judicial por el vecindario próximo al lugar de los hechos, según se lee en tal resolución judicial, se tuvo conocimiento de que una mujer, empleada de hogar de un chalet ubicado en una calle contigua, podía tener información relativa a estos hechos; en la citada resolución judicial se pormenoriza todo lo relatado por ella, y los datos ofrecidos para continuar con la investigación. Con tal información, se rastrea en busca del vehículo que fue señalado como sospechoso, y se acuerdan diversas intervenciones más. De manera que la amplitud y el detalle de las resoluciones judiciales analizadas, nos ofrecen un marco jurídico en donde es imposible mantener que no existió control judicial, sino modélica actuación del juez instructor. Y lo propio hemos de decir de los autos siguientes (20-08-09, 25-08-09, 2-09-09, 16-09-09, este último en donde cesan diversas medidas por infructuosas). Los Autos siguientes, de 24-09-09, 30-09-09, 5-10-09 y 15-10-09, son también ejemplos de amplia motivación y descenso pormenorizado en la argumentación que autoriza la injerencia en el caso concreto cuya causa se instruye, y naturalmente todos ellos van precedidos de la dación de cuenta de los extractos de las conversaciones telefónicas más relevantes para la investigación.

   Ante ello, no puede mantenerse quiebra alguna del art. 18.3 de la Constitución española , por lo que el motivo no puede prosperar.

   QUINTO.- En el motivo tercero se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia del recurrente ( art. 24.2 de nuestra Carta Magna ).

1. El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

   1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).

   2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

   3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

   4. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto ( prueba razonada ).

2. El reproche es vicario del anterior, porque parte de la nulidad de las intervenciones telefónicas. Lo único que la Audiencia ha expulsado del patrimonio probatorio ha sido la lectura en el plenario de la declaración policial del acusado rebelde, pues las otras dos declaraciones sobre las que se dio lectura, fueron sumariales, y por tanto, correctamente aplicada al respecto la jurisprudencia de esta Sala Casacional, al otorgarse carácter de prueba evaluable, concretamente la que obra al folio 1.772 de las actuaciones, al constatarse en ella una adecuada contradicción procesal (se trataba de la imputación que llevó a cabo el coimputado rebelde, Eduardo ). La Audiencia valora, por tanto, las conversaciones telefónicas en los términos encriptados como se realizaban, pero suficientemente expresivas de los fines que perseguían sus autores, la identificación de la persona que facilita la información sobre el vehículo estacionado en las inmediaciones del chalet donde se produjo el asalto, que fue una de las líneas de investigación barajadas, a lo que ya nos hemos referido anteriormente, y los hallazgos que se ponen de manifiesto en los hechos probados, en concreto que el equipo policial que investigaba montó un servicio de vigilancia en las afueras de Benaguacil, detectando sobre las 9 horas del día 21 de octubre de 2009, el turismo Seat León, matrícula ....-ZVQ , perteneciente a Narciso , conducido por Ezequias y ocupado por varias personas más, al que siguieron, perdiéndolo de vista cuando se encaminó a la carretera hacia Valencia, donde fue avistado por los agentes que montaban guardia en las inmediaciones del domicilio de Megía, y que una vez que fueron detenidos los ocupantes del turismo Seat León, se efectuó registro en dicho vehículo, en el que se encontró, en un hueco, con tapadera abierto en la parte inferior derecha del volante, una pistola semiautomática marca Tanfoglio, modelo Limited, con numeración de serie borrada, con cargador con once cartuchos, en perfecto estado de funcionamiento, careciendo el titular del turismo de licencia de arma corta y guía de pertenencia de la misma. También había un revólver detonador, marca Blow modelo 38, no habilitado para disparar balas. Asimismo, se encontró en el maletero varias bragas-pasamontañas y cinco pares de guantes. Fruto de las investigaciones practicadas se identificó a los participantes en los hechos relatados, practicándose diligencia de entrada y registro, con autorización judicial y asistencia del Secretario, en el domicilio de Narciso de Torrejón de Ardoz (Madrid), en el que se encontró la Play Station procedente del robo descrito en el apartado segundo de la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, una bolsa de plástico, que, a su vez, contenía siete bolsitas del mismo material, conteniendo una sustancia blanca, que, analizada, resultó ser 5,39 gramos de cocaína, con pureza del 25,6% con un valor en el mercado ilícito de 417,55 euros, así como una balanza de precisión.

   En consecuencia, el motivo, desde la perspectiva de la vulneración de la presunción de inocencia, no puede prosperar.

   Recurso de Narciso .

   SEXTO. - Este recurrente formaliza un único motivo de contenido casacional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando como infringida la garantía constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

   En el desarrollo del motivo, el autor del mismo desgrana los diversos pronunciamientos delictivos que impone la sentencia recurrida, denunciando la falta de acreditación probatoria en cuanto a los elementos que constituyen su tipología legal.

   Reproducidos los argumentos que ya hemos dejado expuestos, respecto a la queja casacional del anterior recurrente en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, hemos de poner de manifiesto que para dar por acreditada la organización delictiva, castigada como asociación ilícita, el Tribunal sentenciador tiene en consideración el contenido de las intervenciones telefónicas, de las que se desprende con toda claridad el concierto entre los partícipes para la ideación de sus planes criminales, así como la distribución de funciones y la localización e identificación de sus objetivos, como acertadamente argumentan los jueces «a quibus», y respecto de los asaltos a las propiedades ajenas, mediante los delitos de allanamiento de morada, robo con violencia y causación de lesiones, todo ello perpetrado con una gran brutalidad, la Audiencia desgrana los hitos de la investigación, así como las indicaciones de la empleada de hogar, y que sea ella quien facilita la matrícula del coche aparcado en las inmediaciones, que resultó sospechoso, o bien otra persona de su círculo, la cuestión es que tal información llegó a la policía judicial, quien puso ante la autoridad judicial ese extremo, para iniciar una nueva línea de investigación que, a la postre, resultó positiva, en tanto, como hemos visto anteriormente, en el interior de los vehículos controlados por los acusados, aparecieron claras evidencias delictivas que les involucraban sin duda alguna en los hechos que les imputaba el Ministerio Fiscal. De igual modo, a pesar de los recelos que se ponen de manifiesto en el motivo, el caso es que la consola "Play-Station" fue reconocida por sus propietarios, y fue una más de las evidencias delictivas que les involucraban (véase el acta de reconocimiento y de entrega provisional ante la policía judicial). Ciertamente, la ocupación por sí sola no es prueba concluyente, pero, en el caso, la Audiencia contó con las intervenciones telefónicas, y con la incriminación de uno de los coacusados, el que resultó rebelde. La Sala sentenciadora de instancia aplicando esta doctrina, absolvió a Juan Miguel , por la posesión de la Blackberry, al faltar elementos corroboradotes, que sí existían en el caso de Ezequias y Narciso . Y con respecto a la tenencia ilícita de armas, no puede desconocerse que el día 21 de octubre de 2009, en el turismo Seat León, matrícula ....-ZVQ , perteneciente a Narciso , se efectuó registro en el que se encontró, en un hueco, con tapadera abierto en la parte inferior derecha del volante, una pistola semiautomática marca Tanfoglio, modelo Limited, con numeración de serie borrada, con cargador con once cartuchos, en perfecto estado de funcionamiento, careciendo el titular del turismo de licencia de arma corta y guía de pertenencia de la misma y también había un revólver detonador, marca Blow modelo 38, no habilitado para disparar balas. Y en el registro de su domicilio, se halló una bolsa de plástico, que, a su vez, tenía siete bolsitas del mismo material, conteniendo una sustancia blanca, que, analizada, resultó ser 5,39 gramos de cocaína, con pureza del 25,6% con un valor en el mercado ilícito de 417,55 euros, así como una balanza de precisión. Desde la perspectiva de la presunción de inocencia, por falta de pruebas, que ha sido la única articulada por este recurrente no puede mantenerse el vacío probatorio que exige la prosperabilidad del motivo.

   En consecuencia, el recurso no puede ser atendido.

   Recurso del Ministerio Fiscal.

   SÉPTIMO.- El Ministerio Fiscal formaliza dos motivos de contenido casacional, ambos por estricta infracción de ley. Expone en el primero de ellos, que la sentencia recurrida, aclarada por Auto de 7 de diciembre de 2011 , condenó a Ezequias y Narciso , como autores, entre otros, de estos delitos en concurso medial: a) un delito de allanamiento de morada consumado del art. 202.2 del C. penal , en concurso medial con un delito consumado de robo con violencia e intimidación en las personas, con uso de armas y disfraz, a la pena da cada uno de ellos de 4 años y 6 meses de prisión (se impuso también en la sentencia recurrida una pena conjunta de multa, pero fue dejada sin efecto por el auto aclaratorio de la misma), más las accesorias legales. También concurría la agravante de disfraz, del art. 22.2 del C. penal , en relación con los delitos de robo con violencia consumado e intentado, pero no así en el delito de conspiración para cometer el delito de robo.

   Nada se dijo de la concurrencia de la circunstancia indicada en los delitos de allanamiento de morada que entraban en relación concursal con los delitos de robo, por lo que ha de considerarse como no apreciada en tales delitos. Y de ahí tenemos que partir, pues como dice el Fiscal, el principio in dubio pro reo lo prohibiría, incluso el del doble valoración teniendo en cuenta que el robo y el allanamiento se perpetraron al mismo tiempo y la agravante se aplicó al delito de robo, todo ello sin olvidar que en la reforma de 2010 ambos delitos se han integrado en un solo delito: el previsto en el art. 242.2 del C. penal . Por ello entenderemos que no se ha apreciado la agravante de disfraz al delito del art. 202 del C. penal , y de ese postulado partimos.

   El Ministerio Fiscal considera incorrectamente impuesta la pena por la sentencia recurrida al concurso medial de delitos consumados de robo con violencia en las personas y allanamiento de morada, que fue la de 4 años y 6 meses de prisión (apartado -b- del fallo para ambos acusados anteriormente citados).

   El motivo ha de ser estimado.

   Siguiendo la argumentación de la parte recurrente, por efecto del art. 77.2 del Código Penal , debe aplicarse la pena correspondiente al delito más grave en la mitad superior, pues resultaría menos beneficioso para esos acusados penarse ambos por separado. En efecto, si penásemos por separado, el delito de robo con violencia y uso de armas, del art. 242.2 del Código Penal -vigente en el momento de cometerse los hechos-, tendría asignada una pena que discurriría de 3 años y 6 meses a 5 años de prisión, pero al concurrir la agravante de disfraz, la pena mínima a imponer sería de 4 años y 3 meses de prisión a 5 años. Por otro lado, el delito del art. 202.2 del Código Penal tiene una penalidad privativa de libertad de 1 a 4 años, que en su mitad superior, por concurrir la agravante de disfraz, sería de 2 años y 6 meses a 4 años, o bien sin tal agravante, hecho del que partimos, habría de establecerse como mínimo en 1 año de prisión, que sumada a la anterior del delito de robo, rebasaría siempre los cinco años. De manera que es evidente que ha de optarse por el castigo con la pena del delito más grave en su mitad superior. Tal pena, en su mitad superior, es la del art. 242.2 del Código Penal , es decir, la que discurre entre los 4 años y 3 meses a 5 años de prisión (mitad superior de la pena de dicho subtipo agravado que va de 3 años y 6 meses a 5 años de prisión). El Tribunal a quo , dentro del referido arco dosimétrico, la estableció en 4 años y 6 meses de prisión. Pero después de esta operación de individualización especial, debe aplicarse sobre la pena más grave en su mitad superior -los expresados 4 años y 3 meses a 5 años de prisión-, la regla concursal (concurso medial, art. 77.2), para imponer esa pena, a su vez, en su mitad superior, por lo que la nueva pena, resultado del concurso, ha de tener una duración de entre 4 años, 7 meses y 15 días a 5 años de prisión. Es decir, que la pena mínima sería en cualquier caso, la de 4 años, 7 meses y 15 días. De manera que la impuesta de 4 años y 6 meses de prisión no es correcta y, conforme interesa al Ministerio Fiscal debe rectificarse, precisamente estableciendo, dadas las circunstancias concurrentes, tal pena mínima de 4 años, 7 meses y 15 días de prisión.

   El Ministerio Fiscal hace otra precisión, que hacemos nuestra: " Dado que con la nueva regulación derivada de la LO 5/2010, el concurso medial entre ambos delitos desaparece (véase la STS de 13 de julio de 2009 en relación con el concurso teleológico entre ambos delitos objeto de estudio) y debe aplicarse ahora el art. 242.2 del C. penal , que recoge un delito complejo que contempla la lesión del patrimonio y la morada en el mismo subtipo agravado, hemos de preguntarnos qué pena correspondería aplicar con la nueva legislación, pues en la medida en que fuera más beneficiosa debería aplicarse con carácter retroactivo. Pues bien, con el nuevo Código, se aplicaría, en principio, el art. 242.2 del C. penal , robo violento en casa habitada, y su penalidad sería de 3 años y 6 meses a 5 años de prisión, pero a continuación también el art. 242.3 del C. penal por haber existido uso de armas, lo que obligaría a imponer la penalidad anterior en su mitad superior, esto es, en la extensión de 4 años y 3 meses a 5 años de prisión, debiendo luego apreciarse el art. 66.1.2 del C. penal , por la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, para concretar esa pena en su nueva mitad superior, que sería la comprendida entre los 4 años, 7 meses y 15 días y 5 años. Es decir, la pena sería idéntica a la que resultaba con la aplicación del antiguo concurso medial. Por ello y no siendo más favorable, sino igual, la nueva regulación, no puede aplicarse con carácter retroactivo ".

   Dictaremos, pues, segunda sentencia en este sentido.

   OCTAVO.- El segundo motivo del Ministerio Fiscal afecta, en este caso, a la penalidad impuesta a los dos anteriores recurrentes y a Casimiro , como autores de un delito de allanamiento de morada consumado, en concurso medial con un delito, en grado de tentativa, de robo violento y uso de armas, en el que concurre la agravante de disfraz, por el que se impuso la pena de 2 años y 3 meses de prisión (también una pena de multa, pero se dejó igualmente sin efecto, como en el supuesto anterior). Sin embargo, en este caso, como bien apunta el Fiscal, concurre un evidente problema de determinación de cuál es la pena más grave para referirla a la aplicación de las normas concursales del art. 77 del Código Penal , que se dibuja con respecto al límite mayor superior o límite mínimo inferior. Ante ello, el Tribunal sentenciador ha optado por una interpretación, dentro de las posibles, que aquí ha de mantenerse, por no producirse como en el supuesto anterior, una clara infracción de ley, por lo que desestimaremos este segundo motivo.

   Costas procesales.

   NOVENO.- Se impondrán a los recurrentes Ezequias y Narciso , por la desestimación de sus recursos, y se declaran de oficio las correspondientes al recurso del Ministerio Fiscal, por su estimación parcial y su posición institucional, conforme determina el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia núm. 803/2011, de 25 de noviembre de 2011, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

   Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Ezequias y Narciso , contra la mencionada Sentencia núm. 803/2011, de 25 de noviembre de 2011, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

   En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

   Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil trece.

   El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Denia incoó P.A. núm. 22/10 por delito de robo con violencia contra Ezequias , vecino de Valencia, nacido en Puerto Tejada Cauca (Colombia), el NUM010 e 1975, hijo de Rodolfo y de Teresa, Narciso , vecino de Torrejón de Ardoz (Madrid), nacido en El Dovio Valle (Colombia) el NUM011 de 1971, Juan Miguel , con NIE núm. NUM012 , vecino de Valencia, nacido en Cali Valle (Colombia) el NUM013 de 1975, hijo de Jaime y de Dalila, Casimiro , vecino de Valencia, nacido en Cali Valle (Colombia) el NUM014 de 1975, hijo de Arístides y de Luisa Victoria, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 25 de noviembre de 2011 dictó Sentencia núm. 803/11 , la cual ha sido recurrida en casación por el Ministerio Fiscal y por las representaciones legales de los acusados Ezequias y Narciso , y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de condenar a Ezequias y a Narciso , sustituyendo en los apartados b) de sus respectivas condenas en la instancia, la pena de 4 años y 6 meses de prisión, por la de 4 años, 7 meses y 15 días de prisión, dejando sin efecto la multa impuesta, y con las propias accesorias legales.

Que debemos condenar a Ezequias y Narciso como autores de un delito de allanamiento de morada, en concurso medial con otro delito de robo violento con uso de armas y utilización de disfraz, a la pena de 4 años, 7 meses y 15 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, modificándose en este extremo los apartados b) de sus respectivas condenas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.