STS 669/2012, 14 de Noviembre de 2012

APERTURA DE LA FASE DE LIQUIDACIÓN

1. El cuatro de junio de dos mil siete, el Juzgado de Primera Instancia número 9 y Mercantil de Córdoba, dictó auto en el concurso ordinario 81/2007, por el que se acordó la apertura de la fase de liquidación en el concurso ordinario 81/2007, de la compañía ALCOPALMA SL, en cuya parte dispositiva se contiene, entre otros, el siguiente particular:

   Fórmese la sección sexta, de calificación del concurso, la cual se encabezará con testimonio de este auto y se incorporarán a ella testimonios de la solicitud de declaración de concurso y del auto de declaración del concurso. Dentro de los diez días siguientes a la última publicación de este auto, cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo podrá personarse en la sección alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable.

2. La procuradora de los tribunales doña María José Calero Serrano, se personó en nombre de la compañía ALCOPALMA, SL, y suplicó al juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

   SE SUPLICA tenga por presentado este escrito y por personada en esta sección del procedimiento concursal a la entidad ALCOPALMA, S.L. en la persona de la Procuradora que suscribe el mismo, entendiéndose con a misma las sucesivas diligencias procesales; teniendo igualmente por hechas las anteriores manifestaciones y, en su virtud, previo los trámites pertinentes, dicte Sentencia calificando el concurso de la entidad ALCOPALMA, S.L. como culpable, de conformidad con los artículos 164 y 165 de la Ley Concursal , debiéndose ver afectados en dicha calificación los Administradores de la mercantil con cargos vigentes en el periodo comprendido entre junio de dos mil tres y marzo de dos mil siete, anterior a la declaración del concurso y en calidad de cómplices a las personas que han colaborado y contribuido a que la misma se produzca; por ser ello Justicia que respetuosamente se pide en Córdoba, a seis de mayo de dos mil ocho.

3. La procuradora de los tribunales doña María José de Luque Escribano, en nombre y representación de MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS SAN FERNANDO DE JEREZ, HUELVA Y SEVILLA, se personó en la pieza suplicando al juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

   SUPLICO AL JUZGADO que, teniendo por presentado este escrito junto con sus copias, se sirva admitirlo, acordando tenerme por personado y parte en nombre de mi representado en la Sección Sexta de Calificación del concurso, entendiéndose conmigo las sucesivas actuaciones solicitando que el mismo sea declarado culpable, contemplando la Sentencia de calificación que en su día se dicte la condena a los administradores, de derecho o de hecho de la entidad concursada, a pagar a los acreedores concursales el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, así como los efectos contemplados en los apartados 2° y 3° del art. 172.2 de la LO.

4. La Administración Concursal de ALCOPALMA, SL, emitió informe sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso en el que se suplicó al juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

   SUPLICAN AL JUZGADO que tenga por presentado en tiempo y forma el presente Informe de la Administración Concursal junto con la documentación que al mismo se acompaña, lo admita y previos los trámites legales oportunos, de conformidad con la Propuesta de Calificación que antecede dicte en su día Sentencia por la que:

1. - Se declare CULPABLE el Concurso de la entidad ALCOPALMA SL por la concurrencia de los supuestos previstos en los números 1 °, 20 y 6° del artículo 164.2 LC , así como en los apartados 1 °, 2 ° y 3° del artículo 165 LC .

2. - Declare así mismo que son personas afectadas por dicha calificación a Don Bartolomé , D. Jose Ángel y D. Augusto .

3. - Declare cómplices a Don Jacobo , Agrícolas Miragenil SL, Rio Cercado, SL

4. - Acuerde la inhabilitación de las personas afectadas por dicha calificación, por un período de 15 años en el caso de Don Bartolomé y de dos para el resto de los afectados para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante dicho período.

5. - Declare la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la declaración de culpabilidad y declaradas cómplices pudieran tener como acreedores concursales o de la masa.

6. - Condene al amparo de lo dispuesto por el artículo 172,2.3 LC , solidariamente, a Don Bartolomé y Don Jacobo a indemnizar a la masa por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la imposición de multas y condenas en costas derivadas de la actuación procesal de éstos en nombre de la concursada en los procedimientos reseñados en el apartado cuarto del informe, así como en todos aquéllos que encontrándose en tramitacíón o aún no iniciados pudiera recaer pronunciamiento similar a cargo de la masa.

7. - A tenor de lo dispuesto por el artículo 172.3 de la LC condene a Don Bartolomé , a indemnizar a los acreedores concursales en el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa en (a proporción de un 90 % de las indemnizaciones a cada uno de ellos.

8. - Con expresa imposición de costas a quien mostrare oposición a esta Propuesta.

5. Dado traslado al Ministerio Fiscal, el mismo emitió dictamen en los siguientes términos:

   El Fiscal, de conformidad con la calificación de la administración concursal, considera que el concurso debe declararse culpable, en base a lo dispuesto en los artículos 164.2 n° 1 y 6 y 165.10 , 2 ° y 30 de la Ley Concursal .

LAS CONTESTACIONES A LA DEMANDA

6. En la expresada pieza sexta del concurso 81/2007 del Juzgado de Primera Instancia 9 y Mercantil de Códoba, compareció don Augusto , representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Ángeles Merinas Soler, que se allanó a la calificación en los siguientes términos:

   Que teniendo por presentado este escrito y las copias que se acompañan, se sirva admitirlo, tenga por formulado en nombre de D. Augusto , ALLANAMIENTO a la calificación como culpable de concurso y a mostrar conformidad respecto de las responsabilidades específicamente solicitadas para mi representado por al administración concursal.

7. También compareció Riocercado SL, representada por la procuradora de los tribunales doña María José Calero Serrano, que suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

   SE SUPLICA tenga por presentado este escrito y los documentos que se adjuntan, se sirva admitirlos y, previos los trámites procesales oportunos, como incidente concursal, dicte en su día resolución por la que se desestime la solicitud de los Administradores concursales de considerar a quien se representa como "cómplice" en la pieza de calificación del concurso de la entidad ALCOPALMA, S.L.; por ser Justicia que respetuosamente se pide en Córdoba, a veintiséis de septiembre de dos mil ocho.

8. Agrícolas Miragenil SL compareció en la expresada pieza sexta representada por la procuradora de los tribunales doña Mercedes Ruiz Sánchez, y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

   SUPLICO AL JUZGADO que teniendo el presente escrito con los documentos que se acompañan y a mi por parte en la representación que ostento, lo admita, sirviéndose en consecuencia aperturar el preceptivo incidente concursal para, tras los trámites oportunos, dictar resolución por la que se desestime la solicitud de los administradores concursales de considerar a mi ponderante como "cómplice" en la pieza de calificación del concurso de ALCOPALMA, S.L., por ser de Justicia que pido en Córdoba a 23 de Septiembre de 2008.

9. Asimismo, compareció don Bartolomé representado por la procuradora de los tribunales doña María José Calero Serrano, que contestó a la demanda y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

   SUPLICO AL JUZGADO, que tenga por presentado este escrito, por formulada oposición a la calificación del concurso por D. Bartolomé y, en su virtud, previos los pertinentes trámites de ley, dicte sentencia por la que desestime íntegramente las pretensiones que se deducen del informe de la administración concursal respecto del Sr. Bartolomé .

10. Finalmente, compareció en los expresados autos don Jacobo representado por la procuradora de los tribunales doña María José Calero Serrano, que contestó a la demanda y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

    SE SUPLICA tenga por presentado este escrito y se sirva admitirlo, teniendo por evacuado el trámite de alegaciones al escrito presentado por los administradores concursales, en términos de oposición y, previo los trámites procesales oportunos, incluido el recibimiento a prueba, que se deja interesado desde este momento, proponiéndose la documental anteriormente referida, y cualquier otra que se pudiera proponer en su momento: dicte resolución en la que, previamente, acuerde la protección del Derecho Constitucional a la Tutela Judicial Efectiva, decretando que el mismo se ha visto conculcado a lo largo del presente procedimiento por la labor llevada a cabo por la Administración concursal y en detrimento de los intereses de la concursada, representada por quien abajo firma, procediendo a declarar, por dicho motivo, la nulidad parcial del procedimiento desde el momento de la jura del cargo por los Administradores concursales, en los que concurren causas de incompatibilidad, debido al "alto grado de conflíctividad" existente, así como un importante y grave conflicto de intereses, al ser, a su vez, Administradores concursales de una entidad con intereses enfrentados a la concursada y, en cuanto a la entidad bancaria, además, por ostentar la misma un crédito privilegiado; y, en todo caso, dictar Sentencia en la que no incluya como cómplice ni lo considere como tal al Letrado que abajo firma; por ser ello Justicia que respetuosamente se pide en Córdoba, a veinticuatro de noviembre de dos mil ocho.

LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA

11. Seguidos los trámites oportunos, el día veintitrés de marzo de dos mil nueve recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

"QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO el concurso de ALCOPALMA S.L. como CULPABLE y procede igualmente:

DETERMINAR COMO PERSONAS AFECTADAS POR LA CALIFICACION CULPABLE A:

- D. Bartolomé

- D. Augusto

- RIOCERCADO S.L. en concepto de cómplice.

- AGRÍCOLAS MIRAGENIL S.L. en concepto de cómplice

- D. Jacobo en concepto de cómplice.

ACORDAR LA INHABILITACIÓN POR UN PERIODO DE DOS AÑOS PARA ADMINISTRAR BIENES AJENOS, ASÍ COMO PARA REPRESENTAR O ADMINISTRAR A CUALQUIER PERSONA DURANTE EL MISMO PERIODO A:

- D. Augusto

- RIOCERCADO S.L. en concepto de cómplice.

- AGRÍCOLAS MIRAGENIL S.L. en concepto de cómplice.

- D. Jacobo en concepto de cómplice.

ACORDAR LA INHABILITACIÓN POR UN PERIODO DE SIETE AÑOS PARA ADMINISTRAR BIENES AJENOS, ASÍ COMO PARA REPRESENTAR O ADMINISTRAR A CUALQUIER PERSONA DURANTE EL MISMO PERIODO A:

- D. Bartolomé .

LA PÉRDIDA DE CUALQUIER DERECHO QUE LAS PERSONAS AFECTADAS POR LA CALIFICACIÓN Y DECLARADAS CÓMPLICES TUVIERAN COMO ACREEDORES CONCURSALES O DE LA MASA.

LA CONDENA, SOLIDARIA a D. Bartolomé y D. Jacobo A INDEMNIZAR A LA MASA POR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS ocasionados como consecuencia de la imposición de las multas y condena en costas derivadas en los procedimientos que se recoge en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia.

D. Bartolomé DEBERÁ ABONAR A LOS ACREEDORES CONCURSALES el SETENTA Y CINCO POR CIENTO DEL IMPORTE DE LOS CREDITOS QUE NO PERCIBAN EN LA LIQUIDACIÓN DE LA MASA ACTIVA.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en el presente procedimiento.

LA SENTENCIA DE APELACIÓN

12. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por las representaciones de Agrícolas Miragenil SL, Riocercado SL , Alcopalma SL en liquidación, don Jacobo y don Bartolomé y seguidos los trámites ante la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Tercera) con el número de recurso de apelación 243/2009 , el día quince de enero de dos mil diez recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLAMOS

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Sra. Calero Serrano, en representación de D. Bartolomé , D. Jacobo , "Ríocercado, S.L." y "Alcopalma, S.L. en liquidación", y el Procurador Sr. Franco Navajas, en representación de "Agrícolas Miragenil, S.L.", contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 y Mercantil de Córdoba, con fecha 23 de marzo de 2009, en la Sección 6 ª, de Calificación, del Procedimiento de Concurso Necesario nº 81/07, de la compañía mercantil "Alcopalma, S.L., en liquidación", debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, con los siguientes pronunciamientos:

Reducimos el período de inhabilitación impuesto a D. Bartolomé a cuatro años; limitando su responsabilidad por el déficit concursal a la cobertura del 45% del importe de los créditos que no perciban los acreedores en la liquidación. Así mismo, la condena a indemnizar daños y perjuicios se limita al importe de las multas y costas impuestas en los incidentes de recusación, absolviéndolo del pago de los importes de las restantes tasaciones de costas.

Absolvemos a D. Jacobo y a "Ríocercado, S.L." de las declaraciones de complicidad y de las consecuencias anejas a las mismas, así como de todas las pretensiones contra ellos dirigidas.

Revocamos la condena de inhabilitación impuesta a "Agrícolas Miragenil, S.L.".

Confirmamos la sentencia en el resto de pronunciamientos.

No se hace expresa imposición de las costas causadas por los recursos de apelación.

LOS RECURSOS

13. Contra la expresada sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Tercera) en el recurso de apelación 243/2009 el día quince de enero de dos mil diez, la procuradora de los tribunales doña María José Calero Serrano, en nombre y representación de Bartolomé , interpuso:

    1) Recurso extraordinario por infracción procesal al amparo de los motivos segundo y cuarto del apartado primero del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de los artículos 231 , 412 y 399.1 en relación con el 218.1, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 24 de la Constitución Española .

    2) Recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos:

    Primero: Concurrencia del requisito de interés casacional: la responsabilidad concursal de los administradores.

    El segundo motivo del recurso de casación bajo el enunciado genérico "Relación de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso que han sido infringidas y que motivan el recurso de casación", se estructura en cuatro apartados a modo de submotivos:

    Primero: Infracción del artículo 165.1° en relación con el 172.3 de la Ley Concursal sobre la presunción de culpabilidad del concurso relativa al incumplimiento del deber de solicitarlo.

    Segundo: Infracción del artículo 164.2.6° de la LC en relación con los artículos 62 y 64 de la Ley Concursal sobre la presunción de culpabilidad del concurso basada en la realización de actos jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia

    Tercero: Infracción del artículo 165.2° de la Ley Concursal en relación con el art. 54.1° de la LC , sobre la presunción de culpabilidad del concurso basada en la falta de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal

    Cuarto: Infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 24 de la Constitución Española y 54 de la Ley Concursal sobre la condena en costas impuesta en los incidentes de recusación, en concepto de daños y perjuicios

14. También recurrió contra la expresada sentencia dictada el día quince de enero de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Tercera) en el recurso de apelación 243/2009 , el procurador de los tribunales don David Franco Navajas que, en nombre y representación de Agrícolas Miragenil, SL, interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos:

    Primero: Concurrencia del requisito del interés casacional: la responsabilidad concursal y su naturaleza jurídica.

    Segundo: Infracción del artículo 164.2.6° de la Ley Concursal en relación con los artículos 62 y 64 de la Ley Concursal sobre la presunción de culpabilidad del concurso basada en la realización de actos jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia.

ADMISIÓN DE LOS RECURSOS Y OPOSICIÓN

15. Recibidos los autos en esta Sala Primera del Tribunal Supremo se siguieron los trámites oportunos con el número de recurso de casación 597/2010.

16. En el rollo se personaron don Bartolomé bajo la representación de la procuradora doña Patricia Rosch Iglesias, y Agrícolas Miragenil, S.L. bajo la representación del Procurador don Manuel Lanchares Perlado.

17. El día diecisiete de mayo de dos mil once la Sala dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

    LA SALA ACUERDA

    1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DON Bartolomé contra la Sentencia dictada, con fecha 15 de enero de 2010, por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Tercera), en el rollo de apelación nº 243/2009 , dimanante del incidente de oposición a la calificación del concurso nº 81/2007, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 Córdoba, en cuanto a las infracciones señaladas en el motivo cuarto del escrito de interposición.

    2. ) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DON Bartolomé contra la Sentencia dictada, con fecha 15 de enero de 2010, por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Tercera), en el rollo de apelación nº 243/2009 , dimanante del incidente de oposición a la calificación del concurso nº 81/2007, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 Córdoba, en cuanto a las infracciones señaladas en los motivos primero, segundo y tercero del escrito de interposición.

    3. ) ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de DON Bartolomé contra la Sentencia dictada, con fecha 15 de enero de 2010, por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Tercera), en el rollo de apelación nº 243/2009 , dimanante del incidente de oposición a la calificación del concurso nº 81/2007, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 Córdoba

    4. ) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "AGRÍCOLAS MIRAGENIL, S.L." contra la Sentencia dictada, con fecha 15 de enero de 2010, por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Tercera), en el rollo de apelación nº 243/2009 , dimanante del incidente de oposición a la calificación del concurso nº 81/2007, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 Córdoba,

    5. ) Y entréguese copias de los escritos de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal formalizados por las partes recurrentes, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS , durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

18. Dado traslado de los recursos, el Procurador don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz en nombre y representación de la Administración Concursal de Alcopalma, SL en liquidación, presentó escrito de impugnación con base en las alegaciones que entendió oportunas.

SEÑALAMIENTO

19. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día dieciocho de octubre de dos mil doce, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Magistrado de Sala

RESUMEN DE ANTECEDENTES

1. Hechos

20. Los antecedentes que tienen interés a efectos del presente recurso, son los siguientes:

    a) El 2 de abril de 2007, Agrícolas Miragenil, SL (en adelante también Agrícolas Miragenil) y Alcopalma, SL (en lo sucesivo también Alcopalma), ambas representadas simultáneamente por don Bartolomé (a partir de ahora también, Sr. Bartolomé ), suscribieron un contrato de arrendamiento por tiempo de 8 años de la nave industrial que constituía el principal activo de Alcopalma.

    b) El 4 de junio de 2007 el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 y Mercantil de Córdoba declaró en situación de concurso necesario a Alcopalma.

    c) Durante la tramitación del procedimiento, siendo administrador único de la misma el Sr. Bartolomé , la concursada:

    1) No atendió los requerimientos de aportación documental y, cuando lo hizo, fue tardíamente y de manera parcial y fragmentaria.

    2) Formuló recusaciones completamente carentes de sentido y fundamento, generando costas y multas impuestas determinantes de un perjuicio económico que podría haberse evitado.

    d) También durante la tramitación del concurso, don Bartolomé ordenó retirar el generador eléctrico que suministraba energía a las instalaciones

    e) El contrato de arrendamiento suscrito entre Alcopalma y Agrícolas Miragenil fue declarado nulo por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Córdoba (sección tercera) de 15 de mayo de 2008 porque se trataba de un contrato "sin causa lícita y con la única finalidad de aparentar que las instalaciones para la transformación y comercialización de frutas y hortalizas, principal activo de Alcopalma, SL, no estaban poseídas por ella, ante su inminente declaración de insolvencia".

2. Posición de las partes

21. Formada la sección de calificación, la Administración Concursal de Alcopalma, SL, en liquidación (a partir de ahora también Administración Concursal) emitió informe en el que solicitó la declaración del concurso como culpable y la condena, entre otros, de don Bartolomé , como afectado por tal declaración, y la de Agrícolas Miragenil como cómplice, en los términos que constan en el primero de los antecedentes de hecho de esta sentencia.

22. Los expresados demandados se opusieron a la pretensión de la Administración Concursal en los términos que constan en el antecedente de hecho segundo de esta sentencia.

3. Las sentencias de instancia

23. La sentencia de la primera instancia: a) Declaró culpable el concurso de Alcopalma; b) Declaró al Sr. Bartolomé persona afectada por tal declaración, y acordó su inhabilitación por un periodo de siete años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo; c) También condenó a don Bartolomé a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, a indemnizar a la masa por los daños y perjuicios que indicaba y a abonar a los acreedores concursales el setenta y cinco por ciento del importe de los créditos que no percibiesen en la liquidación de la masa activa; d) Declaró a Agrícolas Miragenil como cómplice a inhabilitación por un periodo de dos años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período; y e) Condenó a Agrícolas Miragenil a la pérdida de cualquier derecho que pudiera ostentar como acreedor concursaI o de la masa que tuviera en el concurso.

24. La sentencia de apelación revocó parcialmente dicha resolución y: a) mantuvo la calificación del concurso de ALCOPALMA como culpable; b) ratificó la declaración del Sr. Bartolomé como persona afectada, pero redujo su inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona a cuatro años; c) confirmó la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal pero limitó la condena a indemnizar a la masa por los daños y perjuicios que indicaba y redujo la condena a abonar a los acreedores concursales al cuarenta y cinco por ciento del importe de los créditos que no percibiesen en la liquidación de la masa activa; y d) revocó la condena de inhabilitación impuesta a Agrícolas Miragenil, pero mantuvo la pérdida de cualquier derecho que la misma pudiera ostentar como acreedor concursaI o de la masa.

4. Los recursos

25. Contra la expresada sentencia el Sr. Bartolomé interpuso recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y Agrícolas Miragenil recurso de casación.

26. Razones sistemáticas aconsejan examinar en primer término los recursos interpuestos por el Sr. Bartolomé sin seguir el orden en el que se han formulado los motivos de casación.

    RECURSOS DE DON Bartolomé

RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Desarrollo del motivo

27. El recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo de los motivos segundo y cuarto del apartado primero del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia la infracción de los artículos 231 , 412 y 399.1 en relación con el 218.1, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 24 de la Constitución Española .

28. En su desarrollo la recurrente afirma que la sentencia es incongruente porque la Administración Concursal, que inicialmente había solicitado la condena de don Bartolomé "a indemnizar a los acreedores concursales en el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa en la proporción de un 90% de las indemnizaciones a cada uno de ellos" , en el acto del juicio rectificó la inicial petición de "indemnización" para suplicar la condena al pago de la "sanción" que regula el artículo 172.3 de la Ley Concursal .

2. Valoración de la Sala

   2.1. Congruencia vs. calificación de la naturaleza de la acción.

   29 La denuncia en un solo motivo de infracciones de preceptos diversos y que nada tienen que ver con las normas reguladoras de la sentencia, constituye un defecto insubsanable dada la necesaria claridad y precisión exigible en la interposición de los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, por lo que el motivo está abocado al fracaso.

30. A lo expuesto añadiremos que la única argumentación del recurso -en su desarrollo la recurrente no razona porqué se vulneran los artículos 231 , 412 y 399.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - carece de fundamento. Es cierto que, como hemos declarado de forma reiterada, el deber de congruencia que impone el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no solo exige la adecuación de la parte dispositiva de las sentencias a las pretensiones de las partes, sino también el respeto a la causa de pedir entendida como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso (entre las más recientes, sentencia 446/2012, de 12 de julio ), pero no cabe identificar la "causa de pedir" con la "calificación" de la acción o pretensión ejercitada como sancionatoria o indemnizatoria cuando, al margen de las notorias divergencias doctrinales sobre su naturaleza, no ha generado efectiva indefensión.

    2.2. Desestimación del motivo.

31. Consecuentemente con lo expuesto, procede desestimar el motivo ya que, como sostiene la sentencia recurrida "no se varía una pretensión meramente resarcitoria por una pretensión sancionadora, sino que postulándose únicamente esta última, se comete una imprecisión terminológica (incluso es discutible que ello sea así), que se subsana en el acto de la vista"., de tal forma que la sentencia recurrida se ajusta estrictamente a los hechos que sirvieron de base a la calificación del concurso y al fundamento jurídico alegado para sustentarla y para determinar sus consecuencias.

SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

32. Por razones sistemáticas abordaremos en primer término el segundo motivo del recurso de casación que, bajo el enunciado genérico " Relación de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso que han sido infringidas y que motivan el recurso de casación", se estructura en cuatro apartados a modo de submotivos que seguidamente examinaremos.

1. Primer submotivo

   1.1. Enunciado y desarrollo

33. El primer submotivo se enuncia en los siguientes términos:

    El art. 165.1° en relación con el art. 172.3 de la LC , sobre la presunción de culpabilidad del concurso relativa al incumplimiento del deber de solicitarlo.

34. En su desarrollo la recurrente sostiene que, pese a que la concursada "por lo menos cuatro años antes de la declaración del concurso necesario la sociedad se encontraba en situación de insolvencia en los términos del art. 2.2 de la Ley Concursal " sin que sus administradores solicitaran el concurso voluntario, en los términos previstos en el artículo 5 de la propia Ley Concursal , es lo cierto que tal situación era desconocida por el recurrente, ya que: a) Alcopalma carecía de verdadera contabilidad dada la existencia de graves "irregularidades"; y b) la sentencia recurrida exonera expresamente al recurrente de tales irregularidades.

    1.2. La prohibición de partir de hechos diferentes a los fijados en la instancia.

35. Hemos declarado de forma reiterada que la función nomofiláctica o de control en la interpretación y aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial que cumple el recurso de casación, exige que las cuestiones jurídicas que se planteen respeten los hechos o base fáctica de la sentencia impugnada (en este sentido, sentencias 46/2011, de 21 de febrero , y 263/2012, de 25 de abril ). Por esta razón el motivo está abocado al fracaso ya que toda la argumentación parte de un hecho frontalmente contrario al proclamado por la sentencia recurrida sin haber desvirtuado previamente su base fáctica.

36. En efecto, una cosa es que no le sean imputables al recurrente las graves irregularidades de la contabilidad y otra muy diferente que desconociese que la sociedad se hallaba en situación de insolvencia, como lo demuestra de forma incontestable que nada más cinco días después de ser designado administrador único de Alcopalma procediese, como se afirma en la sentencia DE LA Audiencia Provincial de Córdoba (sección tercera) de 15 de mayo de 2008 , a la ejecución de actos "sin causa lícita y con la única finalidad de aparentar que las instalaciones para la transformación y comercialización de frutas y hortalizas, principal activo de Alcopalma, SL, no estaban poseídas por ella, ante su inminente declaración de insolvencia".

2. Segundo submotivo

   2.1. Enunciado y desarrollo del submotivo.

37. El segundo submotivo se enuncia en los siguientes términos:

    El art. 164.2.6° LC en relación con los arts. 62 y 64 de la LC , sobre la presunción de culpabilidad del concurso basada en la realización de actos jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia

38. En su desarrollo la recurrente, de forma asistemática, formula varios alegatos que pudieran sintetizarse en que la simulación del arrendamiento no podía ser perjudicial para los acreedores, ya que los artículos 61.2 y 62 de la Ley Concursal facultan la resolución de los contratos de tracto sucesivo.

    2.2. La simulación de situación patrimonial.

39. Con la fórmula genérica "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:...6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia" , la norma regula un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la ejecución de actos dirigidos a crear la apariencia de una situación patrimonial ficticia; b) que tales actos tengan carácter "jurídico", de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por "vías de hecho"; y c) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la declaración de concurso.

40. A los requisitos expuestos, directamente deducibles de la exégesis de la norma, cabe añadir los siguientes: d) La actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores; e) la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores; y f) el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma.

    2.3. Desestimación del submotivo.

41. En el presente caso puede cuestionarse si a apariencia de que la posesión de la nave correspondía a un tercero en concepto de arrendatario reúne los requisitos exigidos para su subsunción en el supuesto 6º del artículo 164.2 o, por el contrario, debía encuadrarse en el 4º del propio artículo 164.2 de la Ley Concursal , pero el único argumento del submotivo es que de la simulación absoluta no podía derivar perjuicio alguno para los acreedores, lo que, además de no exigirse por la norma, resulta inexacta, como prueba que tuvo que ser impugnada a fin de facilitar la realización del bien pretendidamente arrendado.

3. Tercer submotivo

   3.1. Enunciado y desarrollo del submotivo

42. El tercer submotivo del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

    El art. 165.2° LC en relación con el art. 54.1° de la LC , sobre la presunción de culpabilidad del concurso basada en la falta de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal

43. En su desarrollo la recurrente afirma que no hubo falta de colaboración. También añade que no procede condenar al Sr. Bartolomé a que responda, cuando el activo de Alcopalma era muy superior a su pasivo y fue realizado en el proceso de liquidación "a un precio sensiblemente inferior al previsto" .

    3.2. Desestimación del submotivo..

44. El submotivo está abocado al fracaso, ya que mezcla cuestiones heterogéneas y parte de un supuesto de hecho contrario al proclamado por la sentencia recurrida, sin haber desvirtuado previamente su base fáctica. Una cosa es que la sentencia no impute al recurrente las graves irregularidades de la contabilidad y otra totalmente muy diferente y compatible que no haya colaborado en el correcto desarrollo del concurso. Máxime teniendo en cuenta la grave interferencia en el desarrollo de sus funciones por la administración concursal, al decidir unilateralmente dejar sin energía eléctrica la nave en la que se había desarrollado la actividad de la sociedad concursada.

4. Cuarto submotivo

   4.1. Enunciado y desarrollo del submotivo

45. El cuarto submotivo del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

    El art. 394 LEC en relación con los arts. 24 CE y 54 de la LC , sobre la condena en costas impuesta en los incidentes de recusación, en concepto de daños y perjuicios

46. En su desarrollo la recurrente afirma que la sentencia, que condena al pago del importe de las multas y costas derivados de recusaciones "infundadas", colisiona con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reflejada en una actuación procesal más o menos acertada pero dentro del derecho a presentar los recursos que la parte entienda procedentes.

    4.2. El abuso del proceso.

47. Aunque como regla en nuestro sistema rige la máxima qui iure suo utitur neminem laedit (quien usa de su derecho a nadie lesiona), que se proyecta sobre el derecho de los particulares a pleitear y a utilizar los recursos que entiendan más adecuados para la defensa de sus intereses, cabe el abuso del derecho a litigar, afirmándose en la sentencia 63/1999, de 6 de febrero , reiterada en la 156/2004, de 5 de marzo , y en la 598/2010 de, 14 de octubre que " dentro del área del concepto del abuso del Derecho, existe un campo muy delimitado de actuación, como es el conocido doctrinalmente «abuso del Derecho y derecho a litigar», y que se puede definir como aquel aspecto del abuso del Derecho relativo a determinar si incurre en responsabilidad aquella persona que dentro de una contienda judicial mantiene pretensiones manifestadamente indefinidas u orientadas a finalidades distintas a las naturales en la función social del proceso o del llamado «derecho a litigar»".

    4.3. Desestimación del motivo.

48. Esta es la posición sostenida por la Audiencia Provincial al condenar al pago de costas y multas impuestas por recusaciones infundadas, generadoras de un perjuicio económico que podría haberse evitado de no mantener un comportamiento procesal "completamente carente de sentido y fundamento" , por lo que el submotivo debe ser desestimado.

PRIMER MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Enunciado y desarrollo del motivo

49. El primer motivo del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

    C oncurrencia del requisito del interés casacional: la responsabilidad concursal de los administradores.

50. En su desarrollo la recurrente expone la doctrina general que entiende aplicable para declarar la responsabilidad de los administradores de la sociedad concursada y razona su interés a efectos de admisibilidad del recurso, para concluir que la sentencia debe ser casada de entenderse que la responsabilidad regulada en el artículo 172.3 de la Ley Concursal exige la relación de causalidad entre la conducta determinante de la calificación del concurso y la generación o agravamiento del déficit concursal.

2. Valoración de la Sala

   2.1. La responsabilidad de los administradores societarios en el concurso.

51. La cuestión planteada ha sido abordada en reiteradas ocasiones por esta Sala que se ha inclinado por entender que se trata de un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, dado que, en el caso de las sociedades capitalistas declaradas en concurso el sistema, aunque con ciertas modificaciones, mantiene los mecanismos societarios de tutela de la sociedad frente a los daños y perjuicios causados a la misma por sus administradores ( artículo 48.2 LC en la redacción vigente en la fecha de los hechos y hoy 48 quater) también mantiene con ciertas peculiaridades la protección de los acreedores frente a los administradores societarios por no activar los mecanismos de liquidación societaria (hoy artículos 50 y 51 LC ) no elimina la responsabilidad por daño directo a socios y terceros en el caso de concurso declarado culpable impone a las "personas afectadas" por la calificación o declaradas cómplices la condena "a indemnizar los daños y perjuicios causados" ( artículo 172.2.3 º y 172..3 LC ) y además, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, regula la posibilidad de condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit (artículo 172 en la fecha en que se desarrollaron los hechos). Entre las más recientes en, sentencia 501/2012, de 16 de julio ).

52. En este último caso, no se trata de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave -imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de la Ley Concursal -, sino un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere ostentar la condición de administrador o liquidador -antes de la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, no se requería que, además tuviesen la de "persona afectada"- que el concurso sea calificado como culpable la apertura de la fase de liquidación y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal.

    2.3. La condena discrecional a la cobertura del déficit concursal.

53. El artículo 172.3 LC antes de su modificación por la Ley 38/2011 de 10 de octubre, disponía que "[s]i la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa" .

54. Los términos facultativos que utiliza la norma -" la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica..."-. contrastan con los imperativos que utiliza al imponer la condena a indemnizar daños y perjuicios a las personas afectadas en caso de concurso culpable, sin necesidad de que la sección de calificación haya sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación -el artículo 172.2.3º LC disponía que "[l]a sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:...3º... la condena (...) a indemnizar los daños y perjuicios causados" -, de tal forma que atribuyen al Juez una amplia discrecionalidad. De la calificación del concurso como culpable no deriva de forma necesaria e inexorable la condena de los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal.

55. No indicaba la Ley con la claridad deseable cuales son los parámetros que debe tener en cuenta el juez para optar entre la exoneración y la condena a responder, para identificar a los concretos afectados por la calificación del concurso como culpable que deban responder y, finalmente para cuantificar la responsabilidad por déficit concursal, por lo que, como declaramos en la sentencia la 501/2012, de 16 de julio , si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

56. En este sentido, la 644/2011, de 6 de octubre, reiterada en la 614/2011 de 17 noviembre de 2012, afirma que "es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable" . También es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 172. bis.1 de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, para la individualización de cantidades en caso de pluralidad de condenados "de acuerdo con la participación en los hechos que hubiera determinado la calificación del concurso" .

    2.4. El control de la cuantía de la cobertura del déficit concursal.

57. La función de control en la interpretación y aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial que cumple el recurso de casación, exige el respeto a los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, por lo que, sin perjuicio de revisión casacional en casos excepcionales, la cuantía de la condena es materia reservada a la soberanía del Tribunal de instancia y, por consiguiente, no puede ser objeto de recurso de casación, (en este sentido, sentencias 213/2006, de 27 de febrero , y 721/2011, de 26 de octubre , y 501/2012 de 16 de julio ).

    2.4. Desestimación del motivo.

58. En el caso enjuiciado la sentencia recurrida imputa al recurrente un comportamiento dirigido a hurtar al concurso la posesión del inmueble que constituía el principal activo del mismo, lo que supone un hecho lesivo a los intereses del conjunto de acreedores, no colaboró con el juez del concurso y con la administración concursal. También le atribuye falta de colaboración en el desarrollo del concurso, por lo que la condena a responder del déficit concursal en modo alguno vulnera lo dispuesto en el artículo 172.3 de la Ley Concursal en la redacción aplicable a la decisión del caso.

59. La sentencia recurrida también ha valorado que el recurrente ha ejecutado íntegramente los comportamientos que han provocado la calificación del concurso como culpable, por lo que no hay base para entender que la instancia, al fijar la condena en el 45% del déficit concursal, ha actuado fuera de los límites discrecionales que la norma atribuye al Juez teniendo en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que determinaron la calificación del concurso.

60. Consecuentemente con lo expuesto, procede desestimar el motivo.

RECURSO DE CASACIÓN DE AGRÍCOLAS MIRAGENIL, SL.

1. Primer motivo

61. El primer motivo del recurso de casación, bajo el título "C oncurrencia del requisito del interés casacional: la responsabilidad concursal y su naturaleza jurídica" , expone las discrepancias doctrinales y las diferentes posturas de Juzgados y Audiencias sobre la naturaleza del deber de responder del déficit concursal, a fin de justificar el interés del recurso, pero no tiene propiamente contenido casacional.

2. Enunciado y desarrollo del segundo motivo

62. El segundo motivo del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

    Infracción del art. 164.2.6° LC en relación con los arts. 62 y 64 de la LC . sobre la presunción de culpabilidad del concurso basada en la realización de actos jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia.

63. En su desarrollo la recurrente parte de que para condenar a la recurrente a la pérdida de los derechos que pudiera ostentar contra la masa, por ser cómplice de comportamientos determinantes de la calificación del concurso como culpable, no basta con la intervención en la ejecución de actos jurídicos simulados cuando no tienen "un efecto actual sobre la contabilidad de la concursada", y no generan un perjuicio en relación de causa a efecto y de que del contrato ficticio no podía derivar daño alguno para la masa ya que podía resolverse en interés del concurso.

3. Desestimación del motivo

64. Aunque como hemos dejado expuesto en el presente caso pudiera cuestionarse el acierto de la sentencia al considerar que la conducta consistente en crear la apariencia de que la posesión de la nave correspondía a un tercero debía ser encuadrada en el supuesto 6º del artículo 164.2 y no en el número 4º del propio artículo 164.2 de la Ley Concursal , el motivo se ha centrado en la necesidad de perjuicio para la masa y en la exigencia de reflejo del acto en la contabilidad de la concursada, por lo que, por las razones ya expuestas, procede desestimar el recurso, a lo que cabe añadir que, en contra de lo que apunta la recurrente, no es preciso que la situación fingida consista en publicitar como real una contabilidad ficticia, ni que del comportamiento derive daño a la masa activa.

COSTAS

65. Las costas de los recursos interpuestos por don Bartolomé deben ser impuestas al mismo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

66. Las costas del recurso de casación interpuesto por Alcopalma deben serle impuestas a la recurrente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.