STS, 11 de Febrero de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha11 Febrero 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Miguel Perelló Cuart, en nombre y representación de la empresa TRANSPORTES BLINDADOS, S.A., frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares (Palma de Mallorca), de fecha 1 de diciembre de 2011, dictada en el recurso de suplicación número 663/2011 , formulado por D. Mariano , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Palma de Mallorca de fecha 23 de junio de 2010 , dictada en virtud de demanda formulada por D. Mariano , frente a la empresa TRANSPORTES BLINDADOS, S.A. (TRABLISA), en reclamación de cantidad.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido D. Mariano representado por el letrado D. Oscar Díaz Vilchez.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 23 de junio de 2010, el Juzgado de lo Social número 4 de Palma de Mallorca, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO EN PARTE LA DEMANDA interpuesta por el sindicato Unión Sindical Obrera obrando en nombre e interés de su afiliado D. Mariano contra la empresa Trablisa, S.A. en materia de reclamación de cantidad condenando a la demandada a pagar al actor la cantidad de 189,71 € brutos, suma que devengará el interés establecido en el Art. 576 LEC desde la fecha de la presente resolución y hasta completo pago."

SEGUNDO

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: El demandante D. Mariano prestó servicios por cuenta de la empresa demandada Trablisa, S.A. con antigüedad de 1 de julio de 2004, con categoría profesional de Vigilante de Seguridad percibiendo su salario de acuerdo con las disposiciones del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad. La relación laboral finalizó el 12 de enero de 2010. SEGUNDO: Por resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 18 de mayo de 2005 se dispuso la inscripción, registro y depósito del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008. Los artículos 42.1 a), 42,1 b ) y 42.2 del mencionado convenio colectivo, establecían: "Artículo 42 Horas extraordinarias. 1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias las que excedan de la jornada ordinaria establecida en el artículo 41 de este Convenio colectivo. Durante el año 2005 regirán los siguientes importes: a) Para la categoría de Vigilante de Seguridad con arma y sin arma, el importe será de 7,10 euros por hora, siendo este importe unificado tanto para horas laborables como festivas. Cuando un vigilante de seguridad realiza parte de su trabajo con arma y parte sin arma, realizando horas extraordinarias, las horas realizadas con arma se deben computar en primer lugar como jornada ordinaria, abonando el plus de peligrosidad hasta el máximo de la jornada. Las horas extras que excedan de este máximo realizado con arma, se abonarán a precio de hora extra. b) Para el resto de las categorías los importes de las horas extras serán los indicados en el cuadro que se acompaña. El valor asignado a las denominadas en la tabla "horas festivas" será aplicable a las horas extraordinarias que se realicen en los días de descanso del trabajador, en los supuestos previstos en el art. 47 del RD 2001/1983 , declarado vigente por el RD 1561/1995, de 21 de septiembre, y el exceso en los festivos, no domingos, en que le corresponda prestar servicio, salvo para los Vigilantes de Seguridad de Vigilancia, Explosivos y Guarda Particular de Campo que presten el servicio con arma o sin ella, cuyo importe se encuentra unificado de acuerdo con lo expuesto anteriormente. El incremento del importe de las horas extraordinarias para los Vigilantes de Seguridad de Vigilancia con arma y sin arma para los años 2006, 2007 y 2008, equivaldrá al IPC real fijado al 31 de diciembre de los años 2005, 2006 y 2007 respectivamente. Si bien la realización de horas extraordinarias es de libre aceptación del trabajador, cuando se inicie un servicio de vigilancia o de conducción de caudales, deberá proseguir hasta su conclusión o la llegada del relevo. El periodo de tiempo que exceda de la jornada ordinaria de trabajo se abonará como horas extraordinarias. 2. Valor de la Hora Ordinaria. A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los párrafos a ) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , ambas partes acuerda que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al coincidente de dividir el salario base mensual de cada categoría laboral entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo fijado en el artículo 41 del presente Convenio, quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos, sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio. Por tanto, el Valor de la Hora Extraordinaria, deberá ser igual o mayor al importe resultante del Valor de la Hora Ordinaria, calculada según la fórmula del párrafo anterior". TERCERO: Impugnado en procedimiento de conflicto colectivo el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, autos 121/2005 seguidos ante la Audiencia Nacional, el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 21 de febrero de 2007 declaró la nulidad de los apartados 1.a) del art. 42 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad; del art. 42 apartado b) únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del art. 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. CUARTO: La Audiencia Nacional dictó sentencia en fecha 21 de enero de 2008 en procedimiento de conflicto colectivo tramitado con el nº 110/2007 declarando que el valor de la hora ordinaria de trabajo para calcular el de cada hora extraordinaria está compuesto por el salario base, complementos personales de vencimiento superior al mes, el de residencia en Ceuta y Melilla y el complemento de puesto de trabajo. QUINTO: Formulado recurso de casación ante el Tribunal Supremo, la Sala IV dictó sentencia en fecha 10 de noviembre de 2009 que, casó la sentencia recurrida anulando sus pronunciamientos y desestimando la demanda formulada por la Asociación Profesional de Empresas de Servicios de Seguridad Privada (APROSER). SEXTO: El demandante durante el año 2005 percibió una remuneración total bruta de 16.089,66 € desglosada del siguiente modo: sueldo base, 8980,55 €, nocturnidad: 515,84 €; festivos: 447,68 €; horas extras: 1.194,27 €; ppp extraordinarias: 2.647,39 €; plus peligrosidad: 109,20 €; vestuario: 795,26 €; transporte: 813,86 €; Rad. Aero: 207,20; atrasos: 185,61 €. SÉPTIMO: El demandante durante el año 2005 realizó 168,21 horas extraordinarias. La empresa demandada abonó las horas extraordinarias realizadas a razón de 7,10 € por cada una de ellas. OCTAVO: La jornada laboral ordinaria establecida en el Convenio para el año 2005 ascendía a 1.788 horas anuales. El demandante realizó 1.739,79 horas excluidas las horas extras. NOVENO: El demandante durante el año 2006 percibió una remuneración total bruta de 16.160,36 € desglosada del siguiente modo: sueldo base: 7.973,56 €; incentivo: 142 €; nocturnidad: 460,8 €; festivos: 367,44 €; horas extras: 398,4 €; ppp extraordinarias: 2.337,29 €; plus peligrosidad: 160,86 €; vestuario: 684,9 €; transporte: 690,80 €; Rad. Aero.: 1.047,48 €. DÉCIMO: El demandante durante el año 2006 realizó 54,65 horas extraordinarias. La empresa demandada abonó las horas extraordinarias realizadas a razón de 7,29 € por cada una de ellas. DÉCIMO PRIMERO: La jornada laboral ordinaria establecida en el convenio para el año 2006 ascendía a 1.788 horas anuales, el demandante, excluidas las horas extras, realizó 1.465,17. DÉCIMO SEGUNDO: El demandante durante el año 2007 percibió una remuneración total bruta de 18.654,37 € desglosada del siguiente modo: sueldo base: 9.993,12 €; Acuerdo 8: 500 €; nocturnidad: 690,31 €; festivos: 472,58 €; horas extras: 420,,08 €; ppp extraordinarias: 2.929,32 €; plus peligrosidad: 245,4 €; vestuario: 858,36 €; transporte: 865,8 €; Rad. Aero: 1.679,4 €. DÉCIMO TERCERO: El demandante durante el año 2007 y hasta el mes de abril inclusive realizó 33,03 horas extraordinarias. La empresa demandada abonó las horas extraordinarias realizadas a razón de 7,41 € por cada una de ellas. DÉCIMO CUARTO: La jornada laboral ordinaria establecida en el Convenio para el año 2007 ascendía a 1.782 horas anuales. DÉCIMO QUINTO: El art. 72 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2005 - 2008 bajo el epígrafe "complementos de indemnizaciones o suplidos" regula el plus de distancia y transporte y el plus de mantenimiento de vestuario en los siguientes términos: a) plus de distancia y transporte: se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía en cómputo anual es de 1.020 € para el año 2005 redistribuidas en quince pagas. b) plus de mantenimiento de vestuario: se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador por limpieza y conservación de vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen la uniformidad, considerándose a estos efectos como indemnización por mantenimiento de vestuario. Su cuantía según categoría en cómputo anual, se redistribuye en quince pagas. DÉCIMO SEXTO: El art. 75 del Convenio regula la uniformidad en los siguientes términos: Las empresas facilitarán cada dos años al personal operativo las siguientes prendas: tres camisas de verano, tres camisas de invierno, una corbata, dos chaquetillas, dos pantalones de invierno y dos pantalones de verano. Igualmente facilitará un par de zapatos. Así mismo se facilitará en caso de servicio en el exterior las prendas de abrigo y agua adecuadas. Las prendas de equipo se renovarán cuando se deterioren. En caso de fuerza mayor debidamente probada, se sustituirán las prendas deterioradas por otras nuevas. DÉCIMO SÉPTIMO: La Orden de 7 de julio de 1995 establece la uniformidad de los vigilantes de seguridad en su modalidad de invierno y verano. Para el personal masculino en modalidad de invierno: anorak, cazadora, corbata, camisa de manga larga, pantalón, calcetines, zapatos y cinturón. Para el personal femenino en modalidad de invierno: anorak, cazadora, corbata, camisa de manga larga, pantalón o falda pantalón, medias-panty, zapatos y cinturón. La modalidad de verano comprenderá las mismas prendas excepto el anorak, la cazadora, la cortaba y las medias-panty, sustituyéndose la camisa de manga larga por camisa de manga corta. DÉCIMO OCTAVO: Las partes en acto de juicio concordaron los siguientes hechos: El trabajador presta servicios uniformado. El uniforme empleado por el trabajador es facilitado por la empresa. La reparación del uniforme corre a cargo de la empresa, no constando que se haya descontado al trabajador cantidad alguna por este concepto. Los gastos derivados de la limpieza y mantenimiento del uniforme corren a cargo del trabajador. DÉCIMO NOVENO: El art. 69. g) del Convenio de aplicación regula el complemento de plus de trabajo nocturno en los siguientes términos: Se fija un plus de trabajo nocturno por hora trabajada. De acuerdo en el art. 41 del presente convenio, se entenderá por trabajo nocturno el comprendido entre las 22:00 horas y las 6:00 horas del día siguiente. Si las horas trabajadas en jornada nocturna fueran cuatro o más, se abonará el plus correspondiente a la jornada trabajada con un máximo de 8 horas. VIGÉSIMO: El art. 69.h) del Convenio de aplicación regula el complemento de plus de fin de semana y festivos en los siguientes términos: Teniendo en cuenta que los fines de semana y festivos del año son habitualmente laborables normales en el cuadrante de los vigilantes de seguridad del servicio de vigilancia, se acuerda abonar a estos trabajadores un plus por hora trabajada de 0,83 € durante los sábados, domingos y festivos para el año 2008. A efectos de cómputo será a partir de las 00:00 horas del sábado a las 24:00 horas del domingo y en los festivos de las 00:00 horas a las 24:00 horas. No es abonable para aquellos trabajadores que hayan sido contratados expresamente para trabajar en dichos días. A los efectos de los festivos se tendrán en cuenta los nacionales, autonómicos y locales señalados para cada año correspondientes al lugar de trabajo donde el vigilante de seguridad preste el servicio independientemente del centro de trabajo donde esté dado de alta. VIGÉSIMO PRIMERO: El art. 69.a) del Convenio de aplicación regula el plus de peligrosidad en los siguientes términos: El personal operativo de vigilancia y transporte de fondos y explosivos que, por el especial cometido de su función esté obligado por disposición legal a llevar un arma de fuego, percibirá mensualmente, por este concepto, el complemento salarial señalado en este artículo o en el Anexo salarial de este Convenio. 1. Los vigilantes de seguridad de transporte y de explosivos conductores, vigilantes de seguridad de transporte y transporte de explosivos y vigilantes de explosivos percibirán mensualmente por este concepto los importes que figuran en el Anexo salarial de este convenio. 2. Los vigilantes de seguridad de vigilancia cuando realicen servicio con arma de fuego reglamentaria percibirán un plus de peligrosidad de 129 € al mes o a un precio por hora de 0,79 € con un máximo de 162 horas y 33 minutos en 2005 y 2006 y 162 horas en 2007 y 2008. En la mensualidad correspondiente a las vacaciones así como en las pagas extraordinarias percibirán la parte proporcional devengada durante los últimos doce meses. 3. Sin perjuicio de la naturaleza funcional del plus de peligrosidad, se garantiza a todos los vigilantes de seguridad de servicio de vigilancia que realicen servicios sin arma la percepción de un plus de peligrosidad mínimo equivalente a 9 € mensuales abonables también en las pagas extraordinarias y vacaciones, y de 12 € mensuales para el año 2006 y de 15 € mensuales para el año 2007 y de 18 € mensuales para el año 2008. En el caso de que realizaran parte o la totalidad del servicio con arma, percibirán el importe correspondiente a las horas realizadas con arma, siempre y cuando esta cantidad mensual superara los importes mínimos garantizados previstos en el párrafo precedente, quedando estos subsumidos en dicha cantidad mensual. VIGÉSIMO SEGUNDO: El art. 69.e) del convenio de aplicación regula el plus de radioscopia aeroportuaria en los siguientes términos: el vigilante de seguridad que utilice la radioscopia aeroportuaria en la prestación de sus servicios en las instalaciones de los aeropuertos, percibirá como complemento de tal puesto de trabajo, mientras realice el mismo, la cantidad de 1,12 € por hora efectiva de trabajo, con un máximo de 182,06 €. Este complemento no será abonable en las gratificaciones extraordinarias ni en la mensualidad de vacaciones. VIGÉSIMO TERCERO: El art. 69.f) del convenio de aplicación regula el plus de radioscopia básica en los siguientes términos: el vigilante de seguridad de que utilice la radioscopia en su puesto de trabajo que no sean instalaciones aeroportuarias percibirá como complemento de tal puesto de trabajo a partir del 1 de enero de 2008 un plus de 0,19 € por hora efectiva de trabajo mientras realice este servicio, con un máximo mensual de 30 €. Este complemento no será abonable en las gratificaciones extraordinarias ni en la mensualidad de vacaciones. VIGÉSIMO CUARTO: Presentada papeleta de conciliación ante el TAMIB el día 16 de julio de 2007, el acto se celebró el día 25 de julio con el resultado de celebrado sin acuerdo".

TERCERO

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por D. Mariano y por la entidad Transportes Blindados, S.A., dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares (Palma de Mallorca) sentencia con fecha 1 de diciembre de 2011 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Se desestiman ambos recursos de suplicación interpuestos por la representación de D. Mariano y por la de Transportes Blindados, S.A. TRABLISA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 4 de Palma de Mallorca, de fecha veintitrés de junio de dos mil diez , en los autos de juicio nº 810/2007 seguidos en virtud de demanda formulada por D. Mariano , frente a Transportes Blindados, S.A. TRABLISA y, en su virtud, SE CONFIRMA la sentencia recurrida. Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 150,25 € constituidos para recurrir".

CUARTO

El letrado D. Miguel Perelló Cuart, en nombre y representación de la empresa TRANSPORTES BLINDADOS, S.A., mediante escrito presentado el 26 de marzo de 2012 formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 22 de septiembre de 2008 (recurso nº 2083/08 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción consistente en la vulneración por interpretación errónea del art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 35.1 del mismo texto legal .

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de febrero de 2013 en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El actor, que viene prestando servicios para la empresa TRABLISA como vigilante de seguridad, formula demanda reclamando diferencias por horas extraordinarias. La sentencia de instancia estima en parte la demanda condenando a la demandada, y excluyendo para el cálculo solamente los conceptos extrasalariales de plus transporte y plus vestuario pero incluyendo todos los complementos salariales, incluidos los denominados de puesto de trabajo. Recurrió en suplicación tanto el actor como la empresa, díctándose sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 8 de junio de 2011 que desestima ambos recursos. Toma en consideración dos sentencias de esta Sala, dictadas en procesos de conflicto colectivo. La primera de 21 de febrero de 2007 (R 33/06 ) que anuló el artículo 42.2 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad por contravenir la prohibición del artículo 35.1 del ET de que el valor de la hora extraordinaria sea inferior al de la ordinaria, toda vez que la citada norma pactada fijaba el valor de la hora extraordinaria con referencia únicamente al salario base del convenio. La segunda sentencia es la de 10 de noviembre de 2009 (R 42/08 ) que desestima la demanda de conflicto colectivo deducida por las asociaciones profesionales de empresas de servicios de seguridad privada (APROSER), con la pretensión de que se declarara que el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del de la hora ordinaria "sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate", lo que la referida sentencia rechaza resolviendo de conformidad con lo previamente decidido por la sentencia citada de 21 de febrero de 2007 .

Recurre la empresa demandada en casación para la unificación de doctrina, aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de septiembre de 2008 (R. 2083/2008 ), que examina igualmente una reclamación de cantidad realizada por varios trabajadores vigilantes de seguridad de la empresa Segur Ibérica, SA, en concepto de diferencias salariales por horas extraordinarias realizadas en los años 2005 y 2006, a partir de la referida STS de 21 de febrero de 2007 (R. 33/2006 ), respecto de la que realiza una interpretación distinta al excluir del salario regulador de las horas extraordinarias determinados complementos vinculados al trabajo realizado, tales como el de trabajo en horario nocturno y el de trabajo en día festivo, por no haber sido probado que las horas extraordinarias se realizaran en tales concretas condiciones (es decir, en horario nocturno o en día festivo).

La contradicción entre ambas sentencias es patente puesto que resolvieron de forma claramente contradictoria dos pretensiones de la misma naturaleza, fundadas en los mismos argumentos y con la misma finalidad de obtener un pronunciamiento sobre conceptos que habían de incluirse en el cálculo de las pagas extraordinarias, habiendo llegado en ambos casos a pronunciamientos distintos en la interpretación de una misma normativa y de un mismo Convenio Colectivo, por lo que procede entrar en la solución de la cuestión de fondo planteada por concurrir las exigencias del art. 217 de la LPL de 1995 , rectora de este procedimiento y del recurso; dándose la circunstancia añadida de que en ambas sentencias se aplica, interpretándola de distinta manera, la doctrina de esta Sala contenida en la STS de 21 de febrero de 2007 (rco.- 33/2006 ) que declaró la nulidad del apartado 1 a) del art. 42 Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad en el que fijaba el valor de la hora extraordinaria con carácter general.

SEGUNDO

La empresa recurrente denuncia como infringidos, por mal interpretados los arts. 26.1 y 35 del Estatuto de los Trabajadores , así como la doctrina de la sentencia de 21 de febrero de 2007 .

Aparte de la exclusión de los conceptos extrasalariales, que ya lo fueron por las sentencias de instancia y por la de suplicación ahora recurrida, entiende la empresa recurrente que también deben excluirse los restantes vinculados al puesto de trabajo. Razona que para ser incluidos en el cálculo es necesario que la hora extraordinaria se trabaje en las condiciones específicas correspondientes, no siendo abonables en las horas extraordinarias trabajadas al margen de dichas circunstancias excepcionales concretas.

La parte recurrida manifestó su disconformidad con los motivos y fundamentos del recurso de la empresa, defendiendo como adecuada a derecho la interpretación hecha por la Sala de suplicación apelando a los pronunciamientos anteriores de esta Sala; por su parte el Ministerio Fiscal se manifestó a favor de la tesis de la recurrente y solicitó una sentencia declarativa en el mismo sentido, si bien acabando por reclamar una estimación parcial del recurso para dejar abierta la posibilidad de que el actor hubiera realizado horas extraordinarias nocturnas o festivas en las que sí que procedería reconocer la inclusión del complemento en el cómputo de su valoración.

Debe adelantarse aquí que, tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste, aparecen dos peculiaridades que no suelen ser habituales en la pretensión de condena al pago de una cantidad, y son: que la cuestión haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto "hora extraordinaria" sin especificar qué concretas horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.) y que ambas sentencias hayan aplicado de distinta forma la sentencia de esta Sala de 21-2-2007 (rco.- 33/2006 ) por la que se declaró nulo el cálculo de las horas extraordinarias que se contenía en el art. 42.1.a) del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad, y el punto 2 del artículo 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias en dicho sector de la actividad laboral.

TERCERO

Nuestra repetida sentencia de 21/2/07 declaró: "que la cuestión haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto "hora extraordinaria" sin atender a qué concretas horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.) y que ambas sentencias hayan aplicado de distinta forma la sentencia de esta Sala de 21- 2-2007 (rco.- 33/2006 ) por la que se declaró nulo el cálculo de las horas extraordinarias que se contenía en el art. 42.1.a) del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad, y el punto 2 del artículo 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias en dicho sector de la actividad laboral", declarando nulos los arts. 42.2 a ) y 42.2 del Convenio Colectivo , añadiendo: ""en definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en el art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario".

Siendo esto lo que la sentencia dijo, la interpretación que de ella se ha hecho por la recurrida, es, tomando en su estricta literalidad lo dicho en la misma con el carácter general y abstracto propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor de la hora ordinaria calculada con todos los complementos salariales previstos, sin tomar en consideración ni distinguir entre complementos personales o generales y otros complementos fijados en función de concretas y especiales circunstancias en las que se ha desarrollado el trabajo; y en base a ese entendimiento ampliado de lo que la sentencia aquélla vino a decir, ha sostenido, siguiendo la tesis del demandante, que en el cálculo de la hora ordinaria y con repercusión en todas las horas extraordinarias, debían incluirse todos estos conceptos sin distinción.

La censura de la empresa recurrente debe prosperar, pues así resulta de la doctrina unificadora de esta Sala sobre el particular, plasmada en ya numerosas sentencias, de las que, a título de ejemplo, bastará mencionar las de 1 de marzo de 2012 (Rcud 4478/10 ) y de 20 de marzo de 2010 (rcud 2671/11 ), que se hacen eco de la interpretación correcta de nuestras mencionadas sentencias de 21/2/07 (Rc 33/06 ) y de 10/11/09 (Rc. 42/08 ), en las que también se apoyó la sentencia que aquí se recurre.

Dicha doctrina unificada se desarrolla extensamente en nuestras sentencias sobre la materia y que, tomando ejemplo de las citadas de 1 y 20 de marzo de 2012 , puede resumirse así:

1) Que, conforme a la doctrina de nuestra repetida sentencia de conflicto colectivo de 21/2/07 (Rc 33/06 ), "la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario".

2) Que, tal como se hizo en la sentencia que sirve de contraste es necesario distinguir entre lo que se dijo en la sentencia de conflicto colectivo con carácter general y abstracto y lo que procedía decir en aplicación de la misma, y de los preceptos estatutarios, al caso concreto planteado. Siendo esta segunda interpretación la que procede mantener, como igualmente ha hecho el Ministerio Fiscal en su informe. En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse "todos" los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que "todas las horas extraordinarias", y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las "horas extraordinarias en general" no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias "en particular".

3) Que si se parte de la base de que complementos como los denominados "plus de peligrosidad, de nocturnidad o de festivos " vienen calificados en el art. 69 del Convenio como "complementos de puesto de trabajo" de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cualesquiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria.

4) A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo en la sentencia recurrida de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 no puede ser aceptada, por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de la Sala de lo Social de Madrid tomada para contraste.

TERCERO

Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque los actores no tienen derecho a percibir la cantidad en la cuantía reclamada, tampoco la empresa les ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, y no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto por la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar a los actores la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Miguel Perelló Cuart, en nombre y representación de la empresa TRANSPORTES BLINDADOS, S.A., frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares (Palma de Mallorca), de fecha 1 de diciembre de 2011, dictada en el recurso de suplicación número 663/2011 formulado por D. Mariano , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Palma de Mallorca de fecha 23 de junio de 2010 . Casamos y anulamos la sentencia recurrida por no estar acomodada a derecho, y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos en parte la demanda formulada por el actor, condenando a la entidad demandada a abonarle la cantidad correspondiente a la diferencia entre las horas extra realizadas por el período reclamado y la que le correspondió percibir, calculada en la forma establecida en la presente resolución. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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