STS, 31 de Enero de 2013

Con fecha 24-10-20011 el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- Dña. Berta con DNI NUM000 ha prestado servicio como tripulante en el buque de bandera de Bahamas "Pride of Bilbao" desde el año 2000 hasta el 30-10-2008 en los siguientes periodos desde 05/11/2008:

CARGO DESDE HASTA FIN VACACIONES TOTAL DIAS

Recepcionist 05.11.2008 06.11.2008 07.11.2008 3

Team Leader 07.11.2008 08.11.2008 09.11.2008 3

Recepcionist 09.11.2008 14.11.2008 17.11.2008 8

Recepcionist 28.11.2008 30.11.2008 02.12.2008 4

Team Leader 01.12.2008 03.12.2008 05.12.2008 4

Recepcionist 04.12.2008 04.12.2008 05.12.2008 1

Team Leader 05.12.2008 13.12.2008 17.12.2008 13

Recepcionist 14.12.2008 16.12.2008 18.12.2008 4

Supervisor 17.12.2008 19.12.2008 21.12.2008 4

Team Leader 22.12.2008 26.12.2008 29.12.2008 7

Team Leader 02.01.2009 06.01.2009 09.01.2009 7

Recepcionist 07.01.2009 07.01.2009 08.01.2009 1

Recepcionist 31.01.2009 31.01.2009 01.02.2009 1

Tearn Leader 01.02.2009 17.02.2009 24.02.2009 24

Recepcionist 18.02.2009 20.02.2009 22.02.2009 4

Teas Leader 09.03.2009 22.03.2009 28.03.2009 20

AGM 23.03.2009 24.03.2009 25.03.2009 3

Team Leader 25.03.2009 25.03.2009 26.03.2009 1

Recepcionist 26.03.2009 30.03.2009 02.04.2009 7

Supervisor 31.03.2009 03.04.2009 05.04.2009 6

Team Leader 17.04.2009 28.04.2009 03.05.2009 17

Recepcionist 29.04.2009 08.05.2009 13.05.2009 14

Recepcionist 15.05.2009 15.05.2009 16.05.2009 1

1. Manager 16.05.2009 22.05.2009 25.05.2009 10

   Supervisor 23.05.2009 26.05.2009 28.05.2009 6

   Recepcionist 27.05.2009 02.06.2009 05.06.2009 10

1. Manager 03.06.2009 04.06.2009 05.06.2009 3

   Recepcionist 05.06.2009 06.06.2009 07.06.2009 3

1. Manager 21.06.2009 27.06.2009 30.06.2009 10

   Recepcionist 28.06.2009 29.06.2009 30.06.2009 3

1. Manager 30.06.2009 01.07.2009 02.07.2009 3

   Recepcionist 02.07.2009 09.07.2009 13.07.2009 11

   Supervisor 21.07.2009 22.07.2009 23.07.2009 3

   Recepcionist 23.07.2009 27.07.2009 30.07.2009 7

1. Manager 28.07.2009 31.07.2009 02.08.2009 6

   Recepcionist 01.08.2009 02.08.2009 03.08.2009 3

   A.Manager 03.08.2009 06.08.2009 08.08.2009 6

   Recepcionist 07.08.2009 08.08.2009 09.08.2009 3

   Recepcionist 20.08.2009 22.08.2009 24.08.2009 4

   Supervisor 23.08.2009 27.08.2009 30.08.2009 7

   Recepcionist 28.08.2009 28.08.2009 29.08.2009 1

1. Manager 29.08.2009 30.08.2009 31.08.2009 3

   Recepcionist 31.08.2009 31.08.2009 01.09.2009 1

1. Manager 01.09.2009 02.09.2009 03.09.2009 3

   Recepcionist 03.09.2009 07.09.2009 10.09.2009 7

1. Manager 08.09.2009 10.09.2009 12.09.2009 4

   Recepcionist 19.09.2009 21.09.2009 23.09.2009 4

   Supervisor 22.09.2009 23.09.2009 24.09.2009 3

   Recepcionist 24.09.2009 24.09.2009 25.09.2009 1

1. Manager 25.09.2009 28.09.2009 30.09.2009 6

   Recepcionist 29.09.2009 01.10.2009 03.10.2009 4

1. Manager 02.10.2009 03.10.2009 04.10.2009 3

   Recepcionist 04.10.2009 09.10.2009 12.10.2009 8

   Recepcionist 23.10.2009 01.11.2009 06.11.2009 14

1. Manager 02.11.2009 03.11.2009 04.11.2009 3

   Recepcionist 04.11.2009 13.11.2009 18.11.2009 14

1. Manager 27.11.2009 28.11.2009 29.11.2009 3

   Recepcionist 29.11.2009 08.12.2009 13.12.2009 14

   Supervisor 09.12.2009 11.12.2009 13.12.2009 4

   Recepcionist 12.12.2009 18.12.2009 21.12.2009 10

   Manager 22.12.2009 23.12.2009 24.12.2009 3

1. Manager 24.12.2009 26.12.2009 28.12.2009 4

   Recepcionist 02.01.2010 07.01.2010 10.01.2010 8

   Recepcionist 03.02.2010 18.02.2010 25.02.2010 22

1. Manager 19.02.2010 19.02.2010 20.02.2010 1

   Recepcionist 20.02.2010 24.02.2010 27.02.2010 7

   Recepcionist 10.03.2010 28.03.2010 05.04.2010 27

   Tearn Leader 29.03.2010 31.03.2010 02.04.2010 4

   Team Leader 14.04.2010 15.04.2010 16.04.2010 3

   Recepcionist 16.04.2010 20.04.2010 23.04.2010 7

   Team Leader 21.04.2010 26.04.2010 29.04.2010 8

   Supervisor 27.04.2010 28.04.2010 29.04.2010 3

   Recepcionist 29.04.2010 05.05.2010 08.05.2010 10

   Recepcionist 19.05.2010 23.05.2010 26.05.2010 7

   Supervisor 24.05.2010 25.05.2010 26.05.2010 3

1. Manager 26.05.2010 26.05.2010 27.05.2010 1

   Recepcionist 27.05.2010 08.06.2010 14.06.2010 18

   Recepcionist 20.06.2010 08.07.2010 16.07.2010 27

   Recepcionist 20.07.2010 01.08.2010 07.08.2010 18

   Team Leader 02.08.2010 08.08.2010 11.08.2010 10

   Supervisor 09.08.2010 10.08.2010 11.08.2010 3

   Recepcionist 19.08.2010 21.08.2010 23.08.2010 4

   Supervisor 22.08.2010 23.08.2010 24.08.2010 3

   Recepcionist 24.08.2010 25.08.2010 26.08.2010 3

   Supervisor 26.08.2010 28.08.2010 30.08.2010 4

   Team Leader 29.08.2010 06.09.2010 10.09.2010 13

   Recepcionist 18.09.2010 30.09.2010 06.10.2010 18

   2. - Por la actora en octubre de 2010 se solicita el subsidio de desempleo, siendo denegada la solicitud por resolución de 29-10- 2010 señalando que la solicitante carece del carácter de emigrante retornado al no haber trabajado en el extranjero desde la última salida de España un mínimo de 12 meses en los últimos seis años anteriores al retorno. Interpuesta reclamación previa la misma es desestimada por resolución de 4-5-2011. Por el ISM se ha concedido este subsidio a una compañera de trabajo de la demandante. 3º.- La demandante ha estado dada de alta en el convenio especial de marino emigrante desde 2001."

   En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Desestimar a demanda presentada por Dña. Berta frente al INSS, TGSS, e INEM absolviendo a las demandadas y confirmando la resolución dictada que deniega el subsidio de desempleo solicitado."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dña. Berta ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 13-03-2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Se estima el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Berta contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao dictada el 24 de octubre de 2011 en los autos 238/11 seguidos por Dña. Berta contra INSS-TGSS, ISM e IMEN. Se revoca la sentencia condenando al Instituto Social de la Marina a abonar a la actora el subsidio de desempleo para emigrantes retornados con los efectos inherentes a esa declaración. Sin costas."

Por la representación del Instituto Social de la Marina se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 27-04-2012, en el que se alega infracción del art. 215.1 apartado 1º letra C) LGSS . Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. del País Vasco de 16 de septiembre de 1997 (R-1230/97 )

Por providencia de esta Sala de fecha 28-06-2012 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24-01-2013 fecha en que tuvo lugar.

1. La trabajadora demandante, con Convenio Especial con la Seguridad Social como marino mercante, venía prestando servicios como tripulante a bordo del Buque "Pride of Bilbao", de bandera de Bahamas, desde el año 2000 hasta el 6 de octubre de 2010.

Solicitado el subsidio de desempleo, le fue denegado por el Instituto Social de la Marina por no haber trabajado en el extranjero desde la última salida de España un mínimo de 12 meses en los últimos seis años anteriores al retorno.

Formulada demanda, previo el agotamiento de la vía administrativa, el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Bilbao la desestimó siguiendo el criterio sentado por una sentencia de la Sala de lo Social del País Vasco de 16 de septiembre de 1997 que, como después veremos, es la aportada ahora como sentencia de contraste.

La sentencia de instancia es revocada por la de suplicación, razonando que los espacios entre embarques son periodos de ajustes entre contrataciones, sin ruptura del vínculo contractual real, siguiendo así la misma doctrina que ya siguió dicha Sala vasca en sus sentencias de 22 de noviembre y 27 de diciembre de 2011 ( rollos 2608/2011 y 3001/2011 , respectivamente).

2. Contra dicha sentencia de suplicación, el Instituto Social de la Marina interpone el recurso de casación unificadora denunciando la infracción del art. 215.1 apartado primero letra c) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), aportando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 16 de septiembre de 1997 (rollo 1230/1997 ). En el caso resuelto por esta sentencia, dictada como consecuencia de demanda interpuesta por trabajador que había venido prestando servicios en la empresa "Dolent Marine Services" (Jersey) LTD, a borde un buque de bandera de las Bahamas (Nassau) desde el 24 de mayo de 1993 al 25 de abril de 1996, con sucesivos embarques y desembarques, con quince días de interrupción entre el fin de cada periodo vacacional y siguiente contrato, el Juzgado de instancia le reconoció el subsidio de desempleo, pero interpuesto recurso de suplicación por el Instituto Social de la Marina, fue revocada la sentencia de instancia y desestimada la demanda. La Sala de suplicación argumentó sobre el requisito establecido en el artículo 215.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social , -que en la redacción en aquél momento era la de " c) Ser trabajador emigrante que, habiendo retornado del extranjero, no tenga derecho a la prestación por desempleo y hubiera trabajado, como mínimo, seis meses en el extranjero desde su última salida de España "- que " el requisito controvertido responde a un evidente deseo de nuestro legislador de no reconocer derecho al subsidio al emigrante de corta duración que retorna a España, entendiéndose por tal a aquél que vuelve a este país, mas no por cualquier causa, sino únicamente a aquél que lo haga con ánimo de establecerse definitivamente ( art. 6 de la Ley 33/1971, de 21 de julio , emigración), descartando con ello, aquellas visitas a España que se hacen con otras finalidades (vacaciones, atender asuntos familiares, Navidades, etc.), pero subsiste la voluntad de residir en el extranjero, siquiera sea temporalmente. Esa noción jurídica del retorno a efectos migratorios, se corrobora a la luz de lo dispuesto en el art. 2-d) de dicha Ley , al describir al emigrante fronterizo como la persona que trabajando en país extranjero limítrofe, retorna al territorio nacional diariamente, periódicamente o con frecuencia ".

3. La trabajadora recurrida, al impugnar el recurso, niega que entre las sentencias comparadas se de la necesaria contradicción, afirmación que comparte el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, si bien para el caso que se estimase existente la contradicción, propone la confirmación de la sentencia recurrida.

4. Esta Sala ha de afirmar la concurrencia de la contradicción que exige el art. 219.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), aplicable al caso.

En ambos casos se trata de solicitantes del mismo tipo de subsidio de desempleo. Es cierto que la regulación del art. 215.1.1.c) LGSS es distinta en uno y otro caso porque en la resolución impugnada se aplica la redacción de tal precepto dada por la Ley 45/2002 que obviamente no había entrado en vigor cuando se dictó la sentencia referencial, como también es verdad que ésta se sustenta en parte en la Ley 33/1971 mientras que la recurrida se dicta después de que la Ley 40/2006 derogara dicha norma. Pero, a los efectos de la contradicción, que es lo que ahora nos interesa, tales diferencias carecen de relevancia porque aquí lo decisivo es determinar qué ha de entenderse por "retorno" o por "última salida" y, por tanto, el dato de que en un caso (contraste) se exigieran 12 meses y en el otro 6 (recurrida) de trabajo en el extranjero, o las otras novedades de la Ley 45/2002 en cuanto al ámbito de afectación personal del subsidio, que tanto antes como ahora ampara a los emigrantes retornados de países extracomunitarios o con los que no exista convenio de seguridad social, resultan claramente intrascendentes. Debemos, pues, entrar a resolver el fondo del asunto.

1. La cuestión controvertida se centra en determinar si la demandante, en las circunstancias declaradas probadas en la sentencia recurrida, tiene o no derecho a percibir el subsidio de desempleo de carácter asistencial establecido en el artículo 215.1.c) LGSS , en la redacción dada al mismo por la Ley 45/2002, precepto que exige como requisito para el acceso a la prestación el "Ser trabajador español emigrante que habiendo retornado de países no pertenecientes al Espacio Económico Europeo, o con los que no exista convenio sobre protección por desempleo, acredite haber trabajado como mínimo doce meses en los últimos seis años en dichos países desde su última salida de España, y no tenga derecho a la prestación por desempleo ".

2. El Instituto Social de la Marina, con apoyo en la sentencia de contraste, alega que la demandante no cumple con dicho requisito por estimar que no debe computarse a efectos del mínimo exigible de doce meses de trabajo los periodos de vacaciones y de "espera", existentes entre los sucesivos contratos de embarque. Para la Entidad Gestora cada finalización de contrato, seguida de vacaciones y tiempo de espera hasta un nuevo embarque constituye un retorno/nueva salida. Por el contrario, la tesis de la sentencia recurrida consiste en entender que los espacios entre embarques son períodos de ajuste entre contrataciones, determinados por las necesidades y peculiaridades del servicio prestado, sin ruptura del vínculo contractual existente entre las partes, y que en su consecuencia, habiendo prestado servicios la demandante de forma continuada y habitual fuera del territorio nacional durante el período declarado probado, con los breves períodos de permanencia en España en los espacios de tiempo existentes entre los sucesivos contratos de embarque, no puede serle negada la protección que para el emigrante retornado aspira la Ley 40/2006, ya que ello supondría interpretar de modo restrictivo -como lo hace la Entidad Gestora- el art. 215.1.c) LGSS .

3. La cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala en las SSTS de 17 y 18 de diciembre de 2012 ( rcud. 38/2012 y 731/2012 , respectivamente) que, a su vez, vienen a confirmar las dos sentencias de la Sala vasca en las que se apoya la sentencia ahora recurrida.

Hemos afirmado, con criterio que debe reproducirse una vez más que la prestación de servicios de los trabajadores del buque en cuestión, como la demandante, " constituye una única relación laboral, aunque haya existido entre los sucesivos contratos de embarque unos breves espacios de tiempo, incluidos unos días de vacaciones, durante los cuales la demandante ha permanecido en su residencia en Bilbao. En efecto, estos breves períodos de tiempo se explican en función de las peculiares características de dichos contratos, máxime, en casos de trayectos no excesivamente largos como los que efectuaba el Buque "Pride of Bilbao (PB)", y son similares a la expectativa de embarque, que viene definida en el artículo 9 del IV Convenio General de la Marina Mercante , que la define como "la situación del tripulante que se halla en su domicilio, procedente de una situación diferente a la de embarque o comisión de servicio, disponible y a las órdenes de la Empresa. La expectativa de embarque durará hasta el día anterior en el que el tripulante salga de su domicilio para entrar en situación de "servicio de empresa". En ningún caso se podrá mantener al tripulante por un tiempo superior a treinta días a partir de este momento a situación de "comisión de servicio". Durante la expectativa de embarque el tripulante percibirá el salario profesional y disfrutará de vacaciones de Ordenanza ".

A ello hemos añadido que resultaba de aplicación " en casos como el presente, de concatenación de contratos, el principio de la "unidad esencial del vínculo contractual" acuñado, con algún precedente anterior, por la sentencia dictada por el Pleno de la Sala en fecha 8 de marzo de 2007 (rcud. 175/2004 ), a la que han seguido muchas otras sentencias, entre otras las 17 de diciembre de 2007 (rcud. 199/2004 ), 18 de febrero de 2009 (rcud. 3526/2007 ); 21 de mayo de 2008 (rcud. 3420/2006 ); 7 de abril de 2009 (rec. casación 3/2008 ); 1 de junio de 2009 (rcud. 1880/2007 ); 30 de junio de 2009 (rcud. 3066/2008 ); y 21 de abril de 2010 (rec. casación 162/2009) ".

Por ello, concluíamos que " no puede considerarse que cada finalización del contrato, seguida de vacaciones y tiempo de espera hasta un nuevo embarque constituya un retorno/nueva salida"; sino que, a los efectos de aplicación del artículo 215.1.c) LGSS , debe entenderse que " ha existido un único "retorno" que se produce, al cesar la demandante en su trabajo, como consecuencia, precisamente, de que al cerrar la línea, el buque dejase de prestar los servicios que venía efectuando".

Añadíamos que " resultaría absurdo, a juicio de la Sala, que por no prever específicamente la norma un supuesto singular de trabajador español emigrante retornado, cual es el del trabajador que ha prestado servicios como tripulante en un buque de bandera de país no perteneciente al Espacio Económico Europeo durante un dilatado período de tiempo, y que por cierre de la línea (Bilbao-Portsmouth) que cubría dicho Buque, ha visto extinguida su relación laboral, y regresado ("retornado") a España con carácter permanente, se le deniegue el subsidio solicitado, cuando es precisamente el momento en que ha surgido la contingencia protegida ".

Por ello, y recordando lo dicho en la STS de 10 de diciembre de 2012 (rcud. 4389/2011 ) -dictada también en supuesto de

subsidio de desempleo-, hemos puesto énfasis en respetar el principio de que " la interpretación de las normas ha de ser acorde a la Constitución, de acuerdo con el art. 5.1 LOPJ , lo que significa que de entre los posibles sentidos de la norma haya de elegirse «aquel que sea más conforme con las normas constitucionales» ", consagrado en las SSTC 103/1990 , 39/1992 , 20/1994, de 27/Enero , 103/2002 y 192/2003, de 27/Octubre .

En suma, la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia recurrida, lo que determina la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Social de la Marina, sin que proceda pronunciamiento sobre costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.