STS, 26 de Noviembre de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha26 Noviembre 2012
EmisorTribunal Supremo, sala cuarta, (Social)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil doce.

Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Rafael Cebrian Carrillo, en nombre y representación de CAMPILLO PALMERA, S.A. y CAMPILLO, S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, de fecha 17 de junio de 2011, recaída en el recurso de suplicación nº 2455/10 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla, dictada el 23 de octubre de 2009 , en los autos de juicio nº 283/2008, iniciados en virtud de demanda presentada por Jose Miguel , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CAMPILLO PALMERA S.A. y CAMPILLO Y CAMPILLO, S.A., sobre BASE REGULADORA DE INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, Magistrada de Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 23 de octubre de 2009, el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por don Jose Miguel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por base reguladora, debo declarar y declaro el derecho del actor a lucrar la pensión de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de enfermedad común que le ha sido reconocida, conforme a una base reguladora de MIL NOVECIENTOS DIECINUEVE EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (1919,44€), condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, así como al INSS a que le abone la pensión en cuantía y efectos reglamentarios conforme a dicha base reguladora, declarando la responsabilidad solidaria de las empresas codemandadas CAMPILLO PALMERA, S.A., y CAMPILLO Y CAMPILLO, S.A., respecto de las diferencias que existan entre la pensión reconocida en vía administrativa y la que se derive de esta sentencia, sin perjuicio del deber de anticipo del INSS y de la facultad de éste de repetir contra tales empresas."

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " 1°) El actor don Jose Miguel prestó sus servicios retribuidos para las codemandadas CAMPILLO PALMERA, S.A. formalmente desde el 04.06.2003 al 30.11.2003 y desde el 01.09.2004 al 27.09.2005, y para CAMPILLO Y CAMPILLO, S.A. formalmente desde el 01.12.2003 al 31.08.2004, como conductor de primera, siendo despedido con efectos del 28.09.2005. 2°) Impugnó el actor el despido judicialmente, recayendo sentencia de fecha 08.02.2006 dictada por el Juzgado de lo Social n° 1 de Murcia en sus autos 818/2005 que declaró la responsabilidad solidaria del grupo empresarial formado por las dos sociedades ahora codemandadas, fijando un salario regulador de 87,64 euros diarios. 3°) A raíz de denuncia presentada ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, ésta, con fundamento en la referida sentencia, levantó a Campillo Palmera, S.A. acta de infracción n° NUM NUM000 y acta de liquidación de cuotas n° NUM NUM001 , que constan aportadas como documental y se dan por reproducidas. Y a Campillo y Campillo, S.A. acta de infracción n° NUM NUM002 y acta de liquidación de cuotas n° NUM NUM003 que constan aportadas como documental y se dan por reproducidas. 4°) Las referidas actas fueron confirmadas por resoluciones de 20.03.2007, que fueron recurridas en alzada por las referidas entidades, siendo desestimadas por sendas resoluciones de la dirección territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Murcia de fechas 15.05.2007 y 25.05.2007 respectivamente. Impugnadas judicialmente por las empresas codemandadas, los recursos contenciosos administrativos presentados fueron desestimados mediante sentencia de 20.02.2009 dictada por el Juzgado de lo contencioso- Administrativo n° 1 de Murcia en los autos 666/2007, ya firme al no caber recurso contra la misma; y por sentencia de 25.11.2008 dictada por el Juzgado de lo contencioso-Administrativo n° 4 de Murcia en los AUTOS 637/2007, igualmente firme por la misma causa. 5°) Por resolución de la dirección provincial murciana del INSS de fecha 15.01.2008 se reconoció al actor una pensión de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con efectos desde el 10.01.2008, conforme a una base reguladora de 1273,46 euros, calculada teniendo en cuenta las bases realmente cotizadas por el actor en el período computable que va desde agosto de 2002 a julio de 2007 ambos inclusive, con las revalorizaciones legales pertinentes, conforme a la hoja dé cálculo obrante al folio n° 2 del expediente administrativo, la que se da por reproducida en aras a la brevedad. 6°) En el período de junio de 2003 a septiembre de 2005 las empresas codemandadas debieron haber cotizado por el actor conforme a las bases de cotización que se detallan en el hecho cuarto de la demanda, fiel reflejo de las que se fijaron en las actas de liquidación de cuotas ya reseñadas. Integrando tales cotizaciones debidas con las efectuadas en el resto del período computable, sumarían unas cotizaciones totales de 134.360,67 euros, que darían lugar a una base reguladora de 1919,44 euros. 7°) Disconforme el actor con dicha resolución, formuló reclamación previa el día 18.01.2008, que le fue desestimada el 19.02.2008, tras lo que el 26.03.2008 interpuso la demanda origen de estas actuaciones. 8°) Las sociedades demandadas han ingresado en fechas 20 y 21 de mayo de 2009 las cuotas resultantes de las actas de liquidación referidas."

TERCERO

Contra la anterior sentencia, el letrado de las empresas "CAMPILLO PALMERA S.A." y "CAMPILLO Y CAMPILLO SA, formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, dictó sentencia en fecha 17 de junio de 2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por las empresas "Campillo Palmera SA"; "Campillo y Campillo SA" contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla de fecha 23 de octubre de 2009 en el procedimiento seguido a instancias de D. Jose Miguel frente a las recurrentes, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación de derechos, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos."

CUARTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sede Sevilla, el letrado D. Rafael Cebrian Carrillo, en representación de las empresas CAMPILLO PALMERA S.A. y CAMPILLO y CAMPILLO S.A., interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 29 de noviembre de 2007, recurso 8739/06 y el 14 de febrero de 2007, recurso 2102/06 .

QUINTO

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso interpuesto.

SEXTO

Se señaló para la votación y fallo el día 20 de noviembre de 2012, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla dictó sentencia el 23 de octubre de 2009 , autos 283/08, estimando la demanda formulada por Jose Miguel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación de base reguladora, declarando el derecho del actor a lucrar la pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, que le ha sido reconocida, conforme a una base reguladora de 1.914'44 euros, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, así como al INSS a que le abone la pensión en cuantía y efectos reglamentarios, conforme a dicha base reguladora, declarando la responsabilidad solidaria de las empresas codemandadas Campillo Palmera SA y Campillo Campillo SA, respecto a las diferencias que existen entre la pensión reconocida en vía administrativa y la que se derive de la sentencia, sin perjuicio del deber de anticipo del INSS y de la facultad de este de repetir contra tales empresas. Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor prestó servicios para la empresa Campillo Palmera SA, formalmente, desde el 4-6-03 al 30-11-03 y desde el 1-9-04 al 27-9-05 y para Campillo y Campillo SA, formalmente, desde el 1-12-03 al 31-8-04, como conductor, siendo despedido con efectos del 28-9-05. Habiendo impugnado el despido recayó sentencia el 8-2-06 , autos 818/05, del Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia, declarando la responsabilidad solidaria del grupo empresarial formado por las dos sociedades, fijando un salario regulador de 87'64 euros diarios. Con fundamento en la referida sentencia la Inspección de Trabajo levantó a las empresas Campillo Palmera SA y Campillo y Campillo SA, actas de infracción y liquidación, actualmente firmes, al haber recaído sendas sentencias desestimatorias de las demandas formuladas en fecha 20-2-09 -Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Murcia , autos 666/07 - y 25-11-08 -Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Murcia, autos 637/07 -.

El 15-1-08, la Dirección Provincial del INSS le reconoció al actor una pensión de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, sobre una base reguladora de 1273'46 euros, calculada sobre las bases realmente cotizadas en el periodo de agosto a julio de 2007. En el periodo de junio de 2003 a septiembre de 2005, las empresas codemandadas debieron haber cotizado por el actor conforme a las bases que figuran en las actas de liquidación de cuotas que, integradas con las cotizaciones efectuadas en el periodo computable, sumarían unas cotizaciones de 134.360'67 euros, lo que supondría una base reguladora de 1919'44 euros. Las empresas demandadas han ingresado en fechas 20 y 21 de mayo de 2009 las cuotas resultantes de las actas de liquidación.

Recurrida en suplicación por las empresas demandadas Campillo Palmera SA y Campillo y Campillo SA, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia el 17 de junio de 2011 , desestimando el recurso formulado. La sentencia razona que existió un incumplimiento reiterado de la obligación de cotizar en la cuantía correcta, que abarcó la totalidad del periodo de trabajo del actor, comprendido entre el 4 de junio de 2003 y el 28 de septiembre de 2005, no pudiendo fragmentarse en los distintos periodos en los que se halló formalmente en alta el trabajador por cada una de las empresas codemandadas, con olvido del principio de responsabilidad solidaria y unidad de empresa que ya se estableció en la sentencia de despido. Continúa razonando que al no poder considerarse tal incumplimiento como leve, dada su extensión temporal y la relevancia que tuvo en cuanto al importe de la base reguladora, procede declarar la responsabilidad empresarial ya que fue objeto de moderación al recaer sobre el importe de las diferencias de las base reguladora correspondientes al periodo defectuosamente cotizado por las empresas responsables, conforme al artículo 126 de la LGSS y 94.2 c) de la Ley de Seguridad Social de 1966 .

Contra dicha sentencia se interpuso por las empresas demandadas Campillo Palmera SA y Campillo y Campillo SA recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencias contradictorias, para el primer motivo del recurso, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 23 de noviembre de 2004 (recurso 9832/03 ); Castilla y Leon, sede de Valladolid, el 21 de febrero de 2007 (recurso 48/07 ); Catalunya el 29 de noviembre de 2007 (recurso 8739/06 ) y Tribunal Supremo de 16 de junio de 2005 y para el segundo motivo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 14 de febrero de 20007 (recurso 2102/06 ).

El demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que no existe contradicción respecto a la sentencia invocada para el primer motivo del recurso, sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 29 de noviembre de 2007, recurso 8739/06 , y que, si se entrara en el fondo, el recurso debería ser desestimado. En cuanto al segundo motivo considera que tampoco existe contradicción y que, si se estimara que concurre dicha contradicción, el motivo debería ser desestimado.

SEGUNDO

En cuanto al primer motivo del recurso hay que señalar que la parte ha invocado en su escrito de interposición del recurso cuatro sentencias como contradictorias, habiéndose dictado proveído el 15 de noviembre de 2011 , comunicando a la parte que, en plazo de diez días, procediera a seleccionar una de entre las varias sentencias citadas, advirtiéndole que, caso de no hacerlo, se entendería que opta por la mas moderna. Como transcurrió el plazo concedido sin que hiciera manifestación alguna, a pesar de lo que alega en su escrito de 9 de abril de 2012, se tiene por seleccionada la sentencia más moderna, que es la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 29 de noviembre de 2007, recurso 8739/06 .

La citada sentencia, a cuyo examen se procede para determinar si concurre el requisito de la contradicción, desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia de 29 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de Barcelona en los autos 74/2006, seguidos a instancia de Dª Clara contra el INSS, la TGSS y el Hospital Clinic i Provincial de Barcelona, sobre diferencias de la base reguladora de la pensión de viudedad. Tal y como consta en dicha sentencia, la actora, Dª Clara , estaba casada con D. Avelino , quien prestó servicios para la codemandada Hospital Clinic i Provincial de Barcelona, desde el 1-9-1972, habiendo fallecido el 1-10-2005. A la actora se le concedió pensión de viudedad, mediante resolución del INSS de 10 de noviembre de 2005, por importe de 613'41 euros, con efectos económicos desde el 2 de octubre de 2005, aplicando el 52% sobre una base reguladora de 1.170'64 euros. D. Avelino estuvo en situación de pluriempleo en el periodo de 1-7-1990 a 15-9-1990, cesando en dicha situación en octubre de 1990, pasando a trabajar en exclusiva para el Hospital Clinic i Provincial de Barcelona. Desde el año 1990 dicha empresa ha venido cotizando cada mes exclusivamente por el 50% del tope máximo de cotización del grupo 2, como si el causante hubiera seguido en situación de pluriempleo desde aquella fecha. A la empresa no se le notificó por parte del trabajador ni de la TGSS que dicho trabajador había cesado en la situación de pluriempleo y que, por tanto, debía modificarse la cotización. La empresa presentó ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social una liquidación complementaria por las diferencias de cotización en las cuotas correspondientes a los cuatro últimos años, tras el requerimiento que se le efectuó por acta de la Inspección de 17 de enero de 2006. La sentencia razona que no procede imponer a la empresa la responsabilidad, en cuanto al pago de la diferencia de la base reguladora de la pensión de viudedad, ya que no se aprecia en la empresa la mas mínima intención de incumplimiento de sus deberes de cotización respecto del trabajador, puesto que a la empresa no se le notificó por parte del trabajador, ni de la TGSS, que el mismo había cesado en la situación de pluriempleo y que, por lo tanto, debía modificarse la cotización. Continúa razonando que la falta de cotización no puede imputarse a una falta de voluntad de cumplir sus obligaciones, por lo que debe quedar exonerada de cualquier responsabilidad en orden al pago de las diferencias de la pensión reconocida, máxime cuando presentó una liquidación voluntaria por la diferencia de cuotas correspondientes a los últimos años, hecho que demuestra la voluntad cumplidora de la entidad demandada.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste, si bien existen evidentes similitudes, no concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral . A este respecto hay que señalar que en ambos supuestos se produce una infracotización por parte de la empleadora del trabajador que, si bien no impide al beneficiario el devengo de la prestación correspondiente, incide seriamente en el importe de la misma, ya que la menor base reguladora por la que la empresa ha cotizado genera una pensión inferior a la que correspondería de haberse cotizado adecuadamente. Sin embargo, las diferencias que se observan son las siguientes:

  1. En la sentencia recurrida las empresas demandadas conocían el salario que realmente percibía el trabajador, por lo que sabían que estaban cotizando por una base inferior a la que correspondía. En la sentencia de contraste la empleadora -Hospital Clinic i Provincial de Barcelona- desconocía que el trabajador, tras estar pluriempleado, cesó en la situación de pluriempleo, ya que tal dato no le fue facilitado ni por el propio trabajador ni por la TGSS.

  2. En la sentencia recurrida las empresas, a pesar de que en el año 2006 la Inspección de Trabajo levantó sendas actas de infracción y liquidación de cuotas, no ingresaron en la TGSS el importe correspondiente a las mismas, sin perjuicio de su derecho a impugnarlas y, en su caso, solicitar la pertinente devolución, sino que las impugnaron y presentaron demandas ante la jurisdicción Contencioso-Administrativa. En la sentencia de contraste la empresa presenta, ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, una liquidación complementaria por las diferencias de cotización en las cuotas correspondientes a los últimos cuatro años, tras el requerimiento que se le efectuó por acta de Inspección de fecha 17 de enero de 2005.

  3. En la sentencia recurrida, a pesar de que recayeron sendas sentencias firmes, por no caber contra ellas recurso, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Murcia el 20-2-09 y del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Murcia el 25- 11-08, las empresas no ingresaron las cuotas resultantes de las actas de liquidación hasta el 21 de mayo de 2009. En la sentencia de contraste la empresa procede a ingresar las correspondientes cotizaciones al recibir el requerimiento de la Inspección de Trabajo.

  4. En la sentencia recurrida la infracotización abarca todo el periodo de prestación de servicios del trabajador, en la de contraste dicho periodo se limita al transcurrido a partir de la fecha en que el trabajador cesó en su situación de pluriempleo.

Por todo lo razonado, aunque las sentencias comparadas han llegado a resultados diferentes, no son contradictorias, lo que conduce a la desestimación del recurso.

TERCERO

Respecto al segundo motivo del recurso, la parte aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 14 de febrero de 2007, recurso número 2102/06 .

Procede el examen de esta sentencia para determinar si concurre el requisito de la contradicción en los términos establecidos en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral . La sentencia de contraste estimó en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de 9 de diciembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Barcelona , en autos número 1081/2002, promovidos por D. Edemiro contra el INSS, la TGSS, el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, la Conferencia Episcopal Española, el Departament d'Ensenyament de la Generalitat de Catalunya y el Obispado de Girona, en reclamación sobre prestación de jubilación. Consta en dicha sentencia que el actor solicitó pensión de jubilación y le fue denegada por resolución del INSS de 18-10-02, por no reunir el periodo mínimo de cotización de quince años. El actor ejerció la docencia a partir de 1-1-1962. Prestó servicios como profesor de religión, entre otros, en el CEIP Sant Martí de Arenys de Munt, nombrado por el Obispado de Girona, siendo el empleador el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, totalizando entre los años 1995 y 2001 un total de 2396 días, habiendo estado trabajando desde el curso 95/96 hasta el curso 98/99, sin estar dado de alta en la Seguridad Social. La sentencia razona que la falta de cotización de la empleadora durante el periodo señalado supone un incumplimiento de sus obligaciones de cotización, pero como el periodo no cotizado (966 días) representa solo un 17'27% en la carrera de seguro del actor (5593 días), parece excesivo hacer responsable a la empleadora recurrente del pago del 70'56% de la pensión reconocida, por lo que, en aplicación del principio de proporcionalidad, debe contraerse la obligación de pago del Ministerio solo a la parte proporcional correspondiente al periodo no cotizado, cuyo equivalente porcentual sería del 17'27%, incumbiendo el pago del restante 82'73% a la entidad gestora.

Entre las sentencias comparadas concurren las identidades legalmente exigidas, pues en ambos supuestos se plantea la responsabilidad de la empresa en orden a las prestaciones a las que tiene derecho el trabajador, cuando ha existido una insuficiente cotización que no impide el devengo de la prestación pero si que el importe de ésta sea sensiblemente inferior al que se devengaría si se hubiera cotizado adecuadamente. Es irrelevante, a efectos de la contradicción, que en la sentencia recurrida exista infracotización, en tanto en la de contraste se ha producido falta total de cotización durante un determinado periodo ya que lo relevante es el efecto que se produce sobre la cuantía de la prestación, a saber, que su importe es sensiblemente inferior al que hubiera correspondido de haberse cotizado correctamente.

Cumplidos los requisitos de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral procede entrar a conocer del fondo del asunto.

CUARTO

El recurrente alega infracción por incorrecta aplicación de los artículos 126.2 de la LGSS y de la jurisprudencia que los interpreta, así como de los artículos 94 y 95 de la LGSS de 1966 y jurisprudencia que los interpreta.

En esencia aduce que la sentencia recurrida ha vulnerado el principio de proporcionalidad, ya que para respetar dicho principio debe exigirse una responsabilidad compartida entre la empleadora y la entidad gestora, atendiendo al total del periodo cotizado por el trabajador para poder analizar qué porcentaje de dicho periodo total de cotización (numero total de días cotizados) es el que corresponde a los periodos en que estuvo trabajando para las empresas condenadas (274 días en Campillo y Campillo SA; 570 días en Campillo Palmera SA) y aplicar dicho porcentaje en el pago de la pensión a cargo de las citadas empresas, lo que supondría el pago del 33'65% de la pensión del actor.

El recurso formulado ha de ser desestimado, siguiendo la doctrina de esta Sala contenida, entre otras, en la sentencia de contraste, sentencia de 4 de octubre de 2006, recurso 1798/05 , que debe ser respetada por razones de seguridad jurídica y por no apreciarse razón alguna que aconseje un cambio jurisprudencial. La citada sentencia establece: "La regla general que se desprende de los mencionados preceptos es la de la responsabilidad directa del empresario que haya incumplido sus obligaciones con la Seguridad Social, entre ellas las de cotización, sin perjuicio del anticipo por parte de la entidad gestora correspondiente. Ante la falta de desarrollo reglamentario de los arts. 126 y 127 de la LGSS , la jurisprudencia a entendido vigentes los arts. 94 , 95 y 96 de la Ley de la Seguridad Social de 1966 , integrados por la interpretación que dicha jurisprudencia ha realizado de tales preceptos. Y así como para el caso de falta de ingreso de las cotizaciones (art. 94.2 b), el número 4 del siguiente art. 95 dispone que "podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores.", nada se especifica para el supuesto de que se cotice por una base inferior a la que corresponda (infracotización), salvo lo dispuesto en el art. 94.2 c , que determina el alcance de la responsabilidad empresarial en este supuesto en el abono a su cargo de "la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponde asumir a la Seguridad Social por las cuotas efectivamente ingresadas". Por ello, la doctrina de esta Sala ha ido fijando los supuestos en que procede atemperar la responsabilidad empresarial, distinguiéndose según se trate de prestaciones derivadas de accidente laboral o de enfermedad común, y en función de la repercusión del incumplimiento empresarial sobre los requisitos de acceso a la protección, señalando que esa moderación de la responsabilidad para cuando la infracción de cotización resulta esporádica, no grave ni reiterada, se aplica a los supuestos de descubiertos en la cotización, pero no, salvo casos excepcionales, a los supuestos concretos de infracotización a la Seguridad Social (véase nuestra sentencia de 16 de junio de 2005, recurso nº 3332/03 ). Conclusión que tiene su lógica puesto que la moderación de la responsabilidad en caso de infracotización va ínsita en la determinación de su alcance a cargo del empresario, que abarca sólamente la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada y la que corresponde a la Seguridad Social en virtud de las cuotas efectivamente ingresadas." .

QUINTO

Aplicando la doctrina anteriormente expuesta al supuesto sometido a la consideración de la Sala procede la desestimación del recurso formulado, por cuanto la sentencia recurrida, ante la infracotización de las empresas hoy recurrentes, desestimó el recurso de suplicación interpuesto por las mismas, confirmando la sentencia de instancia que declaró la responsabilidad solidaria de las citadas empresas Campillo Palmera SA y Campillo y Campillo SA respecto a las diferencias que existían entre la pensión reconocida en vía administrativa y la que se deriva de la sentencia que estableció una base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, de 1914'44 euros mensuales.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado representante de CAMPILLO PALMERA SA. y CAMPILLO Y CAMPILLO S.A., contra la sentencia dictada el 17 de junio de 2011, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, en el recurso de suplicación, número 2455/10 , interpuesto por los ahora recurrentes contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Sevilla, en autos núm. 283/08, seguidos a instancia de D. Jose Miguel , contra INSS, TGSS, CAMPILLO PALMERA S.A. y CAMPILLO Y CAMPILLO S.A., sobre diferencias de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común. Se condena en costas al recurrente, incluyendo en las mismas la minuta de honorarios del letrado de la recurrida, Instituto Nacional de la Seguridad Social, que impugnó el recurso. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal. Se acuerda el mantenimiento del aval prestado hasta que las demandadas den cumplimiento a la sentencia dictada o hasta que en cumplimiento de la misma se acuerde la ejecución de dicho aval.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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