STS 3/1988, 22 de Enero de 1988

PRIMERO.- Por escrito presentado en el Registro General de este Tribunal con fecha 13 de Agosto de 1986, el Procurador D. Isacio Calleja Garcia en nombre del Excm. Sr. D. Ángel , se interpuso recurso contencioso- administrativo contra las Resoluciones antes dichas.

SEGUNDO.- Mediante escrito dirigido a la Sala de Gobierno, el Excmo. Sr. Presidente de este Alto Tribunal, se abstuvo del conocimiento de las mismas por su condición de Presidente del Organo que adoptó el acuerdo motivo del recurso, habiéndose tomado conocimiento de la misma, lo que se puso en conocimiento de las partes. Así mismo, se abstuvieron de intervenir en el presente recurso los Excmos. Sres. D. Matías ; D. Porfirio , D. Simón y D. Jose Daniel .

TERCERO.- Admitido el recurso a trámite, publicado el oportuno anuncio y reclamado el expediente administrativo, por providencia de fecha 4 de Diciembre de 1986 se acordó entregar el expediente administrativo y xerocopia recibida al Procurador de la parte recurrente para que en el plazo que restaba del de veinte días que fue concedido formulara la demanda, cuyo trámite fue cumplido, alegando los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando que previa la tramitación legal del presente recurso se dictara en su día sentencia por La que: a) Declare nulas, anule o revoque y deje sin efecto las Resoluciones del Consejo General del Poder Judicial de 13 de Mayo de 1.986 y 2 de Julio del mismo año. b) Declare que D. Ángel no ha cometido falta disciplinaria alguna, c) Subsidiariamente, para el supuesto de que los hechos cometidos se considerasen sustitutivos de la falta tipificada en el número 10 del artículo 4l8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se señalase la sanción aplicada de lo previsto por las faltas graves d) En todo caso, acuérdenla incorporación de D. Ángel con todos los pronunciamientos favorables, reconociéndole el derecho a la percepción de todos los haberes devengados desde que fue suspendido del servicio hasta la incorporación, e) Y se condene al Consejo General del Poder Judicial a la adopción de cuantas medidas y providencias fueran necesarias para la plena efectividad de los derechos lesionados y el restablecimiento de la situación jurídica vulnerada.

CUARTO.- Por el Letrado del Estado se contestó a la demanda oponiéndose a la misma y en su momento procesal oportuno se dictara sentencia por la que se desestimara la demanda, confirmará los actos recurridos y absolviera a la Administración de las pretensiones de la demanda.

QUINTO.- Por providencias de 29 de junio y 14 de Julio de 1.987 se acordó conceder a las partes demandante y Sr. Letrado del Estado el plazo de quince días para que presentaran escritos de conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados y fundamentos jurídicos en que apoyaran sus pretensiones; trámite que fue evacuado por la parte demandante y suplicando se dictara Sentencia de conformidad a la súplica del escrito de demanda y por el Letrado del Estado se suplicó que teniendo por evacuado el trámite de conclusiones, se dictará sentencia de conformidad con lo solicitado en el escrito de contestación a la demanda.

SEXTO.- Por providencia de fecha 24 de Diciembre de 1.987, se señaló la Audiencia del día ONCE del mes actual para Votación y Fallo del presente recurso, convocándose al Pleno en la forma acostumbrada.

Visto, siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Pujalte Clariana.

PRIMERO.- Como expresamente dice el Fundamento de Derecho 2 de la demanda, en este recurso se vuelve a incidir "en cuestiones tratadas en el proceso administrativo especial", junto con otras que conciernen a la revisión de la aplicación de la legalidad ordinaria. Así, la pretensión anulatoria se basa en los siguientes literales postulados: 1º. Infracción de normas esenciales de procedimiento que constituyen lesión del derecho constitucional a la defensa.-2º. Infracción del principio constitucional sancionado en el Art. 25 de la Constitución , al imponerse una sanción por aplicación de una norma que no estaba vigente al producirse el hecho.- 3º Infracción del Art. 25 de la Constitución , por apartarse de los hechos declarados probados por una sentencia investida de la presunción de cosa juzga da.- 4º. Ejercicio indebido de la potestad disciplinaria.- 5º. Desviación de poder.

Ha de plantearse por tanto, como cuestión previa, que en el presente recurso no pueden tener acogimiento materias que -fueron objete del recurso especial 97-98/86 y que quedaron resueltas por la sentencia de este Pleno de 9 de Febrero de 1.987 , a cuyos pronunciamientos ha de estarse, sin que sea dable volver a conocer de ellas; por lo que el enjuiciamiento debe quedar limitado a las cuestiones de legalidad ordinaria que se suscitan en el presente recurso.

A mayor abundamiento, desde el momento que la citada sentencia de este Pleno de 9 de febrero de 1.997 ha sido objeto de recurso de amparo número 340/87 ante el Tribunal Constitucional , actualmente en trámite, dichas cuestiones se hallan "sub judice" del Tribunal sumo intérprete de la Constitución, lo que, asimismo, veda cualquier enjuiciamiento de ellas.

SEGUNDO.- Con carácter precedente a las restantes debe examinarse, también, la cuestión que plantea el Sr. Letrado del Estado en el primer Fundamento de Derecha de su contestación a la demanda, en relación con la discordancia entre las pretensiones ejercitadas en vía administrativa mediante el recurso de reposición y las que se concretan en este recurso jurisdiccional. Así, por no estar comprendido en el recurso de reposición, se postula la exclusión de todo pronunciamiento en torno a que se "acuerde la incorporación de Don Ángel con todos los pronunciamientos favorables reconociendo le el derecho a la percepción de todos los haberes devengados desde que fue suspendido-del servicio hasta la incorporación", y se prescinda, por desistimiento del recurrente, de la pretensión ejercitada en aquel recurso de reposición en cuanto a que "Subsidiariamente, para el supuesto de que los hechos probados por la sentencia penal -únicos que son posible enjuiciar en el procedimiento disciplinario- se consideren constitutivos de la falta tipificada en el número 10 del Art. 418 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se declare incompetente, pasando las actuaciones a la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo"; siendo de notar que para nada se alude a ello en el "suplico" del propio escrito de contestación a la demanda del Sr. Letrado del Estado, ni se formula la menor oposición al respecto en el de alegaciones de la parte actora.

Sin embargo ha de señalarse que se trata, en ambos casos, de pedimentos secundarios derivados de otros fundamentales, que no constituyen, en sí, ejercicio de pretensiones, administrativas o jurisdiccionales, distintas de las que, con carácter principal se articulan por el actor, por lo que no procede el acogimiento del simplemente denunciado vicio procesal, y debe entrarse a conocer de la integridad de las pretensiones ejercitadas, en este aspecto, en la vía jurisdiccional.

TERCERO,- Como antes se ha señalado, el demandante invoca, como primer fundamento para la revisión de los actos recurridos, la "Infracción de normas esenciales de procedimiento que constituyen lesión del derecho constitucional de defensa", citando los Arts. 47-1-c ) y 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo en cuanto se refieren a la nulidad de pleno derecho de los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, o a su mera anulabilidad si carecen de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o causan indefensión, preceptos que entronca con el Art. 24 de la Constitución , en la medida que consagra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y proscribe la indefensión.

Por lo precedentemente expuesto, el enjuiciamiento de este motivo ha de quedar limitado al examen de la adecuación o inadecuación de los actos impugnados con los mencionados preceptos de la Ley de Procedimiento Administrativo, que es lo que de revisión de aplicación de la legalidad ordinaria se contiene en el mismo.

A su vez, se articula en mérito a dos órdenes de consideraciones: primera, infracción de normas esenciales de procedimiento, tanto si se aplica el establecido en la Ley Provisional sobre Organización del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1.87O, como si se observa el señalado en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1º de julio de 1.985; y la segunda, indefensión producida al imponerse el castigo por hechos distintos de los contenidos en el pliego de cargos.

En el primer aspecto es preciso contemplar la aplicación temporal de las normas, ahora, en su faceta adjetiva o procedimental, sin perjuicio de que más tarde se aborde en lo que toca a su vertiente sustantiva.

El expediente se inició el 27 de febrero de 1.984, lo que significa que tuvo comienzo bajo el imperio de la Ley Provisional sobre Organización del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1.870 (con la modificación de que fue objeto, en esta materia, por la Ley de 20 de diciembre de 1.952) y vigentes, también, la Constitución de 1.978 y la Ley Orgánica del Consejo General del Poder Judicial de 10 de enero de 1.980, Ello hace que los preceptos de la vieja Ley de 1.870 hayan de entenderse atemperados al Título VI de la Constitución y a los Arts, 2º-3 , 26 , 31-8 º, 36 , 37 , Disposición Transitoria 1º y normas complementarias de la Ley Orgánica del Consejo de 1.980. Esta normativa tuvo vigencia durante todo el tiempo que media entre la -iniciación del expediente administrativo (27 de febrero de 1984) y la fecha que, por razón de causa penal, se acordó suspender su tramitación (11 de julio siguiente). A. su vez, el correcto enjuiciamiento de la cuestión obliga a considerar que, cuando se acordó tal suspensión (11 de julio de 1,984), el expediente administrativo se hallaba concluso por el instructor (que así lo acordó en providencia de 2 de julio de 1,984) tras haber formulado la propuesta de resolución en 19 de junio de 1,984 y evacuado sus alegaciones el inculpado, en fecha 29 siguiente. Se suspendió, por tanto, el trámite de un expediente administrativo absolutamente ultimado en la fase de instrucción, y pendiente de tramitación en la fase de resolución, que quedó detenida en tanto se resolvía la causa penal. Esto último se produjo en 3 de mayo de 1,986, mediante sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo , y, al siguiente día 7 de los propios mes y año, se alzó la referida suspensión, si bien entre el momento en que se suspendió el trámite (11 de julio de 1,984) y el en -que se alzó la suspensión (7 de mayo de 1,986) fue promulgada la Ley Orgánica 6/1.985, de 1º de julio del Poder Judicial, que entró en vigor al siguiente día 3.

La nueva Ley contiene una Disposición Transitoria Décima cuyo párrafo 1 se refiere al aspecto procedimental de los expedientes disciplinarios en tramitación , y el párrafo 2 a su aspecto sustantivo. Dice el párrafo 1 que "Los procedimientos disciplinarios iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley se adaptarán a lo dispuesto en la misma sobre competencia, procedimiento y recursos". Aunque el expediente disciplinario que se enjuicia se había iniciado con anterioridad a esta nueva Ley, nada de ella cabía aplicarle a la fase de instrucción que estaba conclusa y ultimada en todas sus actuaciones; sin embargo, la mencionada Disposición Transitoria obligaba a que la fase de resolución se adaptara a la nueva Ley en materia de competencia, procedimiento y recursos. De ahí que sólo ésta se tramitó con arreglo a la Ley Orgánica de 1.985 puesto que otra cosa hubiera significado darle efectos retroactivos, originando la repetición de actuaciones ya evacuadas, la exigencia de nuevos trámites a la supresión de los cumplimentados, en virtud de la reciente Ley; todo ello en detrimento de -la seguridad jurídica y la irretroactividad de las normas que garantiza el Art. 9º-3 de la Constitución .

Lo expuesto conduce, en primer término, a rechazar la denuncia de infracción de normas esenciales del procedimiento, que hace el actor, para el caso de que se hubiese seguido el de la Ley de 15 de septiembre de 1.870, citado al efecto el párrafo primero de su Art. 224 .(en la redacción que le dio la Ley de 20 de diciembre de 1.952) en cuanto exige, para la destitución de Jueces y Magistrados, Decreto acordado en Consejo de Ministros, refrendado por el de Justicia, previa audiencia potestativa del Consejo de Estado. Pocos razonamientos se precisan para concluir que tal norma se hallaba sustancialmente alterada -por el Título VI de la Constitución y por la Ley Orgánica del -Consejo General del Poder Judicial de 10 de enero de 1.980, aplicables y aplicadas, como antes se ha dicho- a la primera -fase de este expediente disciplinario. No constituye, por tanto, motivo de nulidad absoluta ( Art. 47-1-c de la Ley de Procedimiento Administrativo ) ni siquiera de simple anulabilidad ( Art. 48), la inobservancia en el expediente de los trámites y requisitos señalados en el párrafo primero del Art. 224 y en el Art. 226 de la Ley Provisional de 1.87O que, en este punto, se hallaban derogados por la Ley Orgánica del Consejo de 1.98O.

Debe, por tanto, concretarse que la tramitación de este expediente estuvo sometida, desde su inicio hasta que fue alzada la suspensión en 7 de mayo de 1,986, a la Ley Provisional sobre Organización del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1.870, si bien con las modificaciones que en ella supusieron la Ley de 20 de diciembre de 1.952, la Constitución de 1.978 y la Ley Orgánica del Consejo General del Poder Judicial de 10 de enero de 1.980. Siendo así, y alzada la suspensión en 7 de mayo de 1.986 bajo la vigencia de la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial, su Disposición Transitoria Décima -1 obligó a que la competencia y el procedimiento para dictar la resolución y los recursos contra ella, se ajustaran a la reciente normativa.

Mas, de otra parte, el recurrente denuncia, también, la infracción de normas esenciales de procedimiento, determinantes de la nulidad de pleno derecho del Art. 47-1-c) de la Ley de Procedimiento Administrativo o la mera anulabilidad del Art. 48, si se hubiere observado el que señala la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1.985, citando como infringido, a estos efectos, su Art. 388.

Este Pleno del Tribunal Supremo, desde el punto de vista de la posible vulneración de derechos fundamentales, tiene dicho, en el cuarto Fundamento de Derecho de su sentencia de 9 de febrero de 1.987 que bajo la rúbrica "De la responsabilidad disciplinaria", el Capítulo III, Título III, Libro IV de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial (Arts. 4l4 a 427) regula lo relativo a la tipificación, sanción, competencia y procedimiento disciplinario aplicable a Jueces y Magistrados, de forma que el Art. 415-1 señala que "La responsabilidad disciplinaria sólo podrá exigirse... mediante el procedimiento establecido en éste Capítulo", precepto que se repite en el Arto 422-2 cuando, salvo en el caso de sanción de advertencia, se dice que "Las - restantes sanciones deberán ser impuestas por el procedimiento establecido en los artículos siguientes". En ellos ( Arts. 423 , 424 y 425), se desarrolla un procedimiento que guarda gran similitud con el de la Ley de Procedimiento Administrativo , si bien con intervención del Ministerio Fiscal, y en el que, desde luego, en ningún caso se prescribe el informe de la Sala de Gobierno, que aparece elevada al rango de órgano sancionador competente en materia de faltas graves ( Art. 421-2º). Resulta, pues, que en el estricto "procedimiento disciplinario" establecido por la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1.985 para la exigencia de responsabilidades a Jueces y Magistrados, en ningún caso se exige informe de la Sala de Gobierno, lo que es consecuente con su propia naturaleza de órgano en el que está residenciada la competencia para sancionar faltas graves. Sin embargo, el Art. 388 (último del Capítulo I, Titulo II, Libró IV, bajo la rúbrica "De la inamovilidad de los Jueces y Magistrados") establece que "Los expedientes de separación, traslado, jubilación por incapacidad permanente y rehabilitación se formarán con audiencia del interesado é informe del Ministerio Fiscal y de la Sala de Gobierno respectiva, sin perjuicio de las demás justificaciones que procedan y se resolverán por el Consejo General del Poder Judicial, precepto que guarda relación con otros como el Art. 152-1-3º y 7º de la propia Ley.

A los transcritos razonamientos de la sentencia de 9 de febrero de 1.987 hay que añadir, desde el punto de vista de la observancia de la legalidad ordinaria, que, aún admitiendo, a efectos dialécticos, que dicho precepto fuera aplicable a este expediente administrativo, la falta de informe de la Sala de Gobierno en ningún caso seria determinante de la nulidad de pleno derecho del Art. 47-1-c) de la Ley de Procedimiento Administrativo , que se refiere a los casos donde se prescinda, total y absolutamente, del procedimiento legalmente establecido. Este Tribunal Supremo tiene dicho, en sentencia de 18 de enero de 1.984 , que para que proceda la nulidad del acto administrativo por el motivo c) del Art. 47 de la referida Ley , es preciso que se haya prescindido total y absolutamente de los trámites del -procedimiento, no bastando la omisión de algunos de estos trámites, y resulta necesario ponderar, en cada caso, las consecuencias producidas por tal omisión a la parte interesada, la falta de defensa que realmente haya originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de observarse el trámite omitido, pues un elemental principio de economía procesal impide que se anule el acto cuando lógicamente se prevé" que el nuevo vaya a ser igual que el anulado; añadiendo la sentencia de 14 de julio de 1.987 que la omisión de un trámite, por importante que sea, no es bastante para declarar la nulidad de pleno derecho de un acto administrativo, ya que el precepto del Art. 47-1-c) de la Ley de Procedimiento Administrativo exige para ello que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, y, si a pesar de su omisión el Tribunal considera que cuenta con los -elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, por economía procesal debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto. Y, en un caso que guarda cierto paralelismo con el que se enjuicia, la sentencia de 30 de enero de 1.987 , añade que el informe de la Comisión Superior de Personal no se erige en requisito -preceptivo y necesario, bastando observar que los preceptos invocados por la parte recurrente exclusivamente establecen el previo informe de la Comisión, sin que, por ende, pueda entenderse como un requisito "sine qua non", cuya omisión determine inexcusablemente la nulidad. El defecto rituario que examinamos no es, desde luego, subsumible en el Art. 47-1-c) de la Ley de Procedimiento Administrativo , por cuanto el acto no se ha adoptado, prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, razones determinantes de que no sea posible decretar la nulidad de pleno derecho formalmente pretendida. La doctrina que antecede se halla, asimismo, contenidas varias sentencias de este Tribunal Supremo, como son, entre otras, las de 13 de julio de 1.983 , 30 de enero y 16 de febrero de 1.984 y 6 de mayo de 1.987 .

De otro lado, tampoco puede prosperar su anulabilidad por causa de indefensión, a que se refiere el Art. 48 de la propia Ley de Procedimiento Administrativo , porque, como ha dicho el Tribunal Constitucional, entre otras, en su sentencia de lº de julio de 1.986, la indefensión "es un impedimento al derecho de alegar y demostrar en el procese los propios derechos", de forma que se impide a una parte, por el órgano judicial... el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar los derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente a las posiciones contrarias...", situación que no se ha producido en el expediente que se enjuicia, y frente a la que es irrelevante la existencia o inexistencia de informe de la Sala de Gobierno, cuya ausencia nada pone ni quita a ese derecho de alegar, probar y replicar de que ha dispuesto, sin cortapisas, el actor. El informe de la Sala de Gobierno, cuando proceda, será un elemento de juicio -desde luego, todo lo valioso que se quiera- para -ilustrar el conocimiento del órgano que decida, y cumplirá una función consultiva respecto de él que, para nada atañe a la indefensión. En el expresado sentido es, asimismo, de señalar la doctrina contenida en las sentencias de 12 de junio de 1.980 , 4 de Octubre de 1.983 y 18 de febrero de 1.987 .

Por lo precedente hay que concluir que no es de apreciar la infracción de normas esenciales de procedimiento ni en la aplicación de las disposiciones sancionadoras de la Ley Provisional sobre Organización del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1.870 (en la situación de vigencia que se hallaba en 1.984) ni en aplicación de las normas sobre procedimiento disciplinario de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1.985, como acaba de razonarse. Ocurre, sin embargo, que un mismo expediente ha estado sometido a dos ordenamientos procedimentales distintos: el antiguo en su fase de instrucción y el nuevo en la fase de decisión; más ello en acatamiento de lo establecido en la Disposición Transitoria Décima-1 de la Ley Orgánica de 1.985, cuya naturaleza rebasa el alcance de este Orden jurisdiccional.

Dentro de esta misma rúbrica se postula, asimismo, la revisión de los actos administrativos impugnados, también por infracción de normas esenciales de procedimiento que implican lesión del derecho constitucional de defensa, en razón a imponerse el castigo por hechos distintos, a juicio del recurrente, de los contenidos en el pliego de cargos.

En dicha materia, el actor vuelve a incidir (como anuncia en el Fundamento de Derecho 2 de la demanda) "en cuestiones tratadas en el proceso administrativo especial", las cuales habiendo sido resueltas por sentencia de este Pleno de 9 de febrero de 1.987 , no pueden tener cabida, otra vez más, en este proceso ordinario; por lo que" ha de estarse a lo que allí se resolvió y, especialmente en esta materia, a lo razonado en el cuarto Fundamento de Derecho de la mencionada sentencia.

CUARTO.- El segundo motivo en que el recurrente fundamenta su pretensión, lo articula en mérito a una supuesta "Infracción del principio constitucional sancionado en el Art. 25 de -la Constitución , al imponerse una sanción por aplicación de una norma que no estaba vigente al producirse el hecho". En definitiva se está aludiendo al denominado "principio de legalidad", que impide que nadie pueda ser sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.

La referida cuestión se suscita en el presente recurso ordinario, tras haberse planteado en el recurso especial sobre derechos fundamentales, donde quedó rechazada en el sexto Funda- mentó de Derecho de" la sentencia de 9 de febrero de 1,987 , dado que no se trata del castigo de conductas que al tiempo de producirse eran licitas y que más tarde dejaron de serlo, consecuencia de la legislación posterior; sino de conductas sancionables tanto con arreglo a las normas (siempre bajo reserva de Ley formal) anteriores como posteriores al momento que se produjeron los hechos. Lo precedente queda evidenciado en la propuesta de resolución, formulada por el instructor en 19 de junio de 1.984 (y, por tanto, con anterioridad a la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1.985), cuando expresa: "A la vista de todo lo actuado, dadas las graves irregularidades en que han -incidido los dos Srs. Magistrados expedientados, con sus respectivos procederes, a ambos les puede ser aplicable el supuesto sancionado en el número 4º del Art. 224 de la repetida Ley Orgánica del Poder Judicial , texto acorde con la de 20 de diciembre de 1.952, con separación o destitución de la carrera..."; y, a mayor abundamiento, como más tarde se verá, si en el aspecto sustantivo se aplicó una normativa no vigente al tiempo de producirse los hechos, fue en virtud de una opción expresa en favor de ella, ejercitada en el legítimo uso del derecho que concede al inculpado la Disposición Transitoria Décima-2 de la Ley Orgánica de 1.985.

QUINTO.- El tercer motivo en que se funda la impugnación de los actos revisables en este proceso ordinario consiste, a -juicio del actor, en "Infracción del Art. 25 de la Constitución , por apartarse de los hechos declarados probados en una sentencie investida de la presunción de cosa juzgada", cual es la de la -Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1.986.

Esta cuestión fue, asimismo, planteada en el proceso especial de la Ley 62/1.978 y resuelta desestimatoriamente por la sentencia de este Pleno de 9 de febrero de 1987 , en mérito a los razonamientos contenidos en el quinto Fundamento de Derecho, por lo que, del mismo modo, resulta improcedente su enjuiciamiento en este recurso ordinario.

De otra parte, aparece centrada por el recurrente, de manera más concreta, en su escrito de alegaciones, respecto de "Los hechos realmente probados" en el expediente administrativo, por lo que, en dicha vertiente, constituye materia que será analizada, seguidamente, al juzgar sobre el indebido ejercicio de la potestad disciplinaria, que, asimismo, se invoca.

SEXTO.- Bajo el título, a que acaba de hacerse referencia de "Ejercicio indebido de la potestad disciplinaria" se impugna las resoluciones recurridas a la luz de los hechos imputados y su prueba, su tipificación, la imputabilidad de los mismos y la sanción aplicada.

A) - Hechos imputados y su -prueba. Partiendo de los que recoge el expediente administrativo, el instructor los concreta en su propuesta de resolución de 19 de junio de 1.984, en los siguientes términos: El hecho motivador del expediente - libertad provisional con fianza de 5.000.000 de pesetas de Eliseo , reformando para ello el de prisión incondicional que se había dictado cuando aquel fue detenido, por habérselo solicitado así el Excmo. Sr. Ángel al Ilmo. Sr. Pio - está plenamente acreditado y justificando en el expediente, tal como se detalla y pormenorizaren los respectivos pliegos de cargos a ambos formulados e implícitamente reconocidos, salvo el narrado en el numero tercero del dirigido al Excmo. Sr Ángel , como ajustados a la realidad por ambos expedientados, al contestar a tales cargos exclusivamente con criterios y alegaciones subjetivas en cuanto a su alcance y significación, y acaso por ello no propusieron, en tiempo hábil para verificarlo, prueba de clase alguna ni para desvirtuarlos ni tan siquiera para intentar demostrar no reflejaban con exactitud y veracidad al acontecer histórico-cronológico reseñado en los dos primeros cargos de dichos pliegos, folios 185 y 186, por lo que, de éstos, han de deducirse las consecuencias jurídicas procedentes a efectos sancionadores. El Excmo. Sr. Ángel , con su explicitada conducta, no se limitó a atender una petición, acaso interesada, de mujer con la que mantenía amistad y relaciones íntimas, folios 109 y 172, mediante una gestión meramente informativa y de simple complacencia, sino que con su proceder evidencia un desusado y desmedido interés en lograr el éxito de su recomendación, libertad de Eliseo , aunque no conociera a, éste, como aquel denominó su gestión y quehacer cerca del Ilmo. Sr, Pio , tanto al declarar, folio 146, "que la recomendación sólo la hizo una vez, pues su actuación posterior fue consecuencia de un acto de ejecución de su interés", como en conversación telefónica con la susodicha mujer, Trinidad , el día 22 de marzo último, al decirle "mira el lio de la recomendación....", folio 234, interés excesivo y excepcional, como lo demuestra su narrada actuación, desde que se entrevistó en la Cafeteria Riofrio de esta Capital con tal finalidad con el Ilmo. Sr. Pio , hasta ir a indagar la causa de la reforma del auto dictado por éste, en 30 de enero último, al decretarse de nuevo la prisión incondicional del Eliseo , por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado Central de Instrucción nº 5, visitando con tal objeto a éste, como previamente lo había hecho tratándolo de averiguar por el Auxiliar de dicho Juzgado encargado del trámite, folios 17, 111, 114, l45. El Ilmo. Sr. Pio acordó reformar el auto de prisión incondicional de Eliseo , sólo y exclusivamente porque así se lo pidió e interesó el Excmo. Sr. Ángel , para complacer a éste, hecho acreditado por la propia declaración de aquel, folio l4l, al afirmar "en resumen, que si acordó la libertad provisional con fianza de cinco millones de pesetas de Eliseo , fue porque Ángel se interesó por el referido individuo, pero que no lo hizo por presión de clase alguna ya que, como tiene dicho, él, de oficio, no tiene costumbre de examinar los expedientes en trámite en otros juzgados de los que está encargado accidentalmente por sustitución del titular", y que tal fue' la causa de dicho proceder, lo corrobora el hecho de que por esas mismas fechas, el 26 de enero último, folios 194 y 195, denegó la petición de libertad de otro súbdito italiano, Scarnatto, al parecer guardaespaldas de Eliseo , cuya defensa en contraste con la de éste, había presentado escrito solicitando ser puesto en libertad, folios 191 y 192, mientras que para viabilizar la del repetido Eliseo , el Ilmo. Sr. Pio indicó al recomendante Excmo. Sr. Ángel , al encontrarse ambos en la Secretaria del Juzgado Central de Instrucción nº 5 para examinar el expediente de extradición, tenia que presentarse escrito solicitando tal libertad, diversidad de criterio y proceder en situaciones análogas, por no calificarlas de idénticas, que corroboran lo ya afirmado respecto a la causa o razón de la actuación del Ilmo. Sr. Pio , la de atender o complacer la recomendación del Sr. Ángel , sin que pueda aducirse otra cualquiera, sin base fáctica alguna, puesto que, incluso fue advertido por el Auxiliar de la Administración de Justicia encargado en el Juzgado Central de Instrucción nº 5 del trámite del expediente de extradición folio 114, que "en iguales condiciones se encontraba el expediente de un tal Scarnatto, con la salvedad de que éste había escrito pidiendo la libertad, a lo que contestó el Sr. Pio que se trataba de un expediente distinto y que no procedía decretar la libertad", con lo que se patentiza un agravio comparativo entre tan dispares decisiones.

"El cargo imputado al Excmo. Sr. Ángel en el número tercero del pliego a él formulado, "en la primera semana del mes de febrero último, en libertad ya Eliseo , este, Maite , Trinidad y el Excmo. Sr. D. Ángel , se reunieron una noche, a cenar, invitados por aquel, durante la cual, le regalaron a éste una pulsera de oro de caballero, cuyo precio fue de 185.000 pesetas, rebajado a 150.000 porque Maite era cliente de la joyería donde se hizo la compra", a diferencia de los hasta aquí examinados, no ha tenido total corroboración, para considerarlo como realmente acontecido, pues si bien está acreditada la adquisición por la compañera de Eliseo de una pulsera de oro por el precio de 150.000 pesetas, días después de haber sido puesto en libertad este, no se ha acreditado que la misma fuera reglada al Excmo. Sr. Ángel , ni que tal entrega se efectuara en una cena que le ofrecieron a éste y a su amiga Trinidad , aquellos, ni que tal ágape tuviera lugar, aunque se pudiera llegar al convencimiento moral de que el mismo se celebró, dados los términos de la conversación telefónica sostenida por el Excmo. Sr. Ángel con Trinidad el 23 de marzo, folios 159-y 228.

Lo que antecede tiene su prueba a través de la declaración de Don Bernabe , Auxiliar de la Administración de Justicia con destino en el Juzgado Central de Instrucción nº 5; del Ilmo. Sr. D. Francisco Castro Meije, Juez titular del mismo; de Don José-Antonio Pérez Fernández-Viña, Secretario del referido Juzgado; de Trinidad ; del Ilmo. Sr. Don Pio ; del propio Excmo. Sr. Don Ángel : del informe de la Brigada Central de la Dirección General de la Policía y de las escuchas telefónicas efectuadas por ésta, así como de la declaración de Rosa .

Los anteriores hechos, y no otros, probados de la forma consignada, son los que se imputan al recurrente en la resolución del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 13 de mayo de 1,986, aquí impugnada; siendo de destacar, además, que la única prueba que propuso el recurrente (y fue practicada) en el expediente administrativo, se encaminó a demostrar que la cena con las otras tres personas y el regalo de la pulsera de oro no podían haber acontecido en las fechas que se indicaban por hallarse entonces el inculpado ausente de Madrid, sin que se propusiera ninguna otra contradictoria de las practicadas por el instructor, en cuanto a los restantes cargos.

Resulta, por tanto, que los hechos que recoge y considera probados la resolución recurrida se ajustan en un todo a lo que aparece acreditado en el expediente administrativo por la declaración coincidente de seis personas que en él depusieron, así como por los informes y escuchas telefónicas llevados a cabo por la Brigada Central de la Policía; sin que, frente a ello, el recurrente haya aportado ningún elemento de juicio, al margen de sus naturales apreciaciones subjetivas, qué los desvirtúe o haga desmerecer su credibilidad.

B).- Tipificación. El examen de este elemento comporta dos cuestiones distintas: 1ª) determinación del Ordenamiento jurídico aplicable, y 2ª) subsunción de los hechos probados en el tipo de infacción administrativa que en aquel corresponda, pues, como ha dicho este Tribunal Supremo, "la consgración dogmática del principio de legalidad se concreta en la tipicidad" (sentencia de 12 de marzo de 1.971 ).

En cuanto a la primera, como antes, se ha consignado, toda la fase de instrucción del expediente aconteció bajo el imperio de la Ley Provisional sobre Organización del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1,870, en la situación de Vigencia que se hallaba en el año 1,984, es decir, con las modificaciones dimanantes de la Ley de 20 de diciembre de 1.952, de la Constitución de 1.978 y de la Ley Orgánica del Consejo General del Poder Judicial de 10 de enero de 1.980.

Así, en la propuesta de resolución del instructor (puesto que en el pliego de cargos -por su propia naturaleza- no se contiene tipificación alguna), se recoge la calificación dada a los hechos por el Ministerio Fiscal como comprendidos en los apartados 7º y 5º del Art. 734 de la Ley de 1.870, en la redacción que le dio la Ley de 1.952; y el propio instructor, en su propuesta, los tipifica en primer lugar como incluidos en el número 4º del Art. 224 de igual Ley modificada, y añade que "si legalmente con este expediente no fuera factible acordar tal medida sancionadora", considera aplicable e1 Art. 74l, número 8º, en relación con el Art. 746, de la propia normativa. La propuesta de resolución no podía referirse a otras disposiciones porque, ciertamente, en su fecha (19 de junio de 1.984) eran las únicas vigentes; y es explicable que se formulara en términos alternativos porque, en aquel momento, existían dos procedimientos distintos para sancionar: uno, el que podía concluir con la destitución (Título IV, Capítulo II -Arts. 223 a 226- de la Ley de 1.870), y otro, que no pasaba de la suspensión de empleo y -la privación de sueldo (Título XIX), y el instructor no prejuzgó la naturaleza que, en la fase resolutoria, correspondiera dar al expediente. De esta forma, en su primer planteamiento, proponía la destitución del recurrente como Magistrado por considerar los hechos constitutivos de una conducta viciosa y un comportamiento poco honroso, que afectan a la dignidad para continuar ejerciendo las funciones judiciales; y, de no ser legalmente posible, proponía la suspensión de empleo y la privación de sueldo durante doce meses, sin duda, en razón a estimar en el inculpado "un interés desmesurado, que traspasa los límites de la simple recomendación para incidir en una gestión inadecuada, como es la presentación personal del escrito solicitando la libertad del preso extradicto, acompañar a la compañera de este al Juzgado para su ratificación, etc., etc.

De dicha propuesta de resolución tuvo pleno y puntual conocimiento el Sr. Ángel , por cuanto mediante providencia y diligencia ambas de 20 de junio de 1.984, le fue notificada, con entrega de copia, para que, con arreglo al Art. 137 - de la Ley de Procedimiento Administrativo , formulara alegaciones en el plazo de ocho días; trámite que, efectivamente, evacuó en escribo fechado el día 29 de los propios mes y año. A partir, pues, de dicha notificación no puede admitirse que el recurrente ignorara la "trascendencia y efectos del expediente disciplinario, como evidencia la impugnación de los hechos y sus calificaciones, principal y alternativa, que sin cortapisas realiza en su mencionado escrito de 29 de junio de 1,984. Tras él, consecuencia de la causa penal seguida (e, incluso, en razón a lo interesado en el "suplico" del mismo), se acordó la suspensión del curso del expediente hasta que fuera dictada la sentencia penal) lo que, al haber tenido lugar el 3 de mayo de 1.986, motivó que la suspensión fuera alzada el siguiente día 7.

Sin embargo, el 7 de mayo de 1.986 ya se hallaba en vigor la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial de 1º de julio de 1.985, lo que produjo la peculiar incidencia que determina su Disposición Transitoria Décima. Con arreglo a su apartado 1 , preceptivamente, la tramitación del expediente hubo de adaptarse a la nueva Ley en materia de competencia, procedimiento y recursos, de donde la fase de resolución pendiente de tramitar quedó sometida a ella.

En la nueva Ley el Capítulo III, Título III del Libro IV (Arts. 414 a 427 ) regula la responsabilidad disciplinaria si» la anterior diferencia entre expedientes que dieran lugar o no a la separación, que, en el sistema precedente, se justificaba en mérito a que los primeros eran resueltos por el Poder Ejecutivo (Consejo de Ministros), mientras que los restantes estaban, encomendados a órganos judiciales.(jueces de primera instancia, Presidentes de Audiencia y del Tribunal Supremo y Salas de Gobierno constituidas en Salas de Justicia). En el sistema constitucional de autogobierno del Poder Judicial decae, por su fundamento, el distingo de las Leyes de l.870 y 1.952, existiendo únicamente una modalidad de expediente disciplinario (Arts. 414 a 427)» a la que imperativamente hubo de adaptarse la fase resolutoria del que se enjuicia, por aplicación de la Disposición Transitoria Décima-1. No. cabe, pues, a partir de la entrada en vigor de la Ley de 1.985 distinguir entre expedientes para dar lugar a la separación o para imponer otras sanciones, que, a -mayor abundamiento, significaría una diferenciación predeterminadora del castigo, sin el fundamento que tuvo en el anterior Ordenamiento.

En el aspecto sustantivo, asimismo, la Disposición Transitoria Décima contiene una especial norma en su párrafo 2, cuando dice "En cuanto a la tipificación de los hechos o de -las conductas, y la imposición de sanciones, se aplicará el principio de irretroactividad, salvo que lo -establecido en esta Ley fuera más favorable para el sometido a procedimiento disciplinario, a juicio del mismo". Este precepto, cuya naturaleza escapa a cualquier enjuiciamiento por parte del Orden jurisdiccional contencioso-administrativo claramente relega el "principio de irretroactividad".y el de aplicación de la "Ley más favorable" al criterio u opinión del sometido a procedimiento. Con arregló a él, la tipificación de los hechos o de las conductas y la imposición de las sanciones debe, en principio, hacerse en virtud de la legislación vigente cuando se produjeron; pero, el sometido a procedimiento disciplinario puede optar por la aplicación de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando, en su opinión (y no, de oficio) fuera más favorable que la legislación anterior. Debe destacarse, por tanto, la profunda diferencia entre esta norma y otras rectoras de la retroactividad en materia punitiva como, por ejemplo, el Art. 24 del Código penal .

En el caso que se enjuicia, inicialmente, procedía tipificar los hechos e imponer las sanciones con arreglo a las Leyes de 1.870, 1.952, Constitución de 1.978 y - Ley Orgánica del Consejo de 1.98O, pero, requerido el expedientado, mediante comunicación de 7 de mayo de 1.986, contestó, al siguiente día 9, en los siguientes literales términos:

""En cumplimiento de lo que se ordena en el requerimiento entiendo, y así lo solicito, que debe aplicarse lo dispuesto en la Ley Orgánica 6/85 de 1º. de julio del Poder Judicial, por resultar la más favorable en cuanto a la tipificación de los hechos y las conductas y a la eventual imposición de las sanciones, si a ello hubiere lugar.

SUPLICO Que por cumplidos los términos del requerimiento se sirvan tener por deducidas en tiempo y forma las manifestaciones que en el cuerpo del mismo se contienen, utilizando para el enjuiciamiento y resolución del expediente los preceptos de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 12 de julio de 1.985, en todo aquello que le sea más favorable al compareciente"".

Frente a tan clara opción por la aplicación de las nuevas normas, el actor invoca en este recurso, de un lado, haberlo hecho suponiendo que, en el peor de los casos, sólo podía ser sancionado por la falta del Art. 418-10 y nunca por la del 417-2; y, de otro, que su opción quedó condicionada a "todo aquello que le sea más favorable". Sin embargo ninguno de ambos razonamientos puede acogerse porque la creencia en primer lugar invocada, carece de fundamento desde que el expedientado conoció y formuló alegaciones contra la propuesta de resolución del instructor de 19 de junio de 1.984, que, prioritariamente, proponía su destitución o separación del servicio. De otra parte, la Disposición -Transitoria Décima-2 somete al juicio del expedientado la determinación de si lo establecido en la Ley la es más favorable y no autoriza a este para relegar en el órgano sancionador la facultad de analizar cual es la normativa más beneficiosa, que es lo que se derivaría del condicionante que imputa al "suplico", en contradicción, por lo demás, con lo que se dice en el mismo y en el cuerpo del escrito. En cualquier caso, la opción estuvo -bien realizada porque el Art. 224 de la Ley de 1.870, modificada por la de 1.952, sólo contempla la destitución, mientras que el Art. 420-.2, en relación con el Art. 417-2 de la Ley de 1.985 admite que la sanción pueda ser de suspensión, traslado forzoso o separación, la que, evidentemente, representa un tratamiento más beneficioso.

De esta manera, la primera: cuestión implícita para La tipificación, es decir, la determinación del Ordenamiento, jurídico aplicable, ha de ser resuelta en el sentido que desde la iniciación hasta el acuerdo de suspensión del expediente administrativo (fase de instrucción) estuvo sometido a las normas sustantivas y procedimentales de la Ley Provisional sobre Organización del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1.870 y disposiciones complementarias citadas; mas desde que se alzó la suspensión (fase decisoria), quedó sometido, en el aspecto procedimental, a la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 985 Por exigencia preceptiva de ,1a, Disposición Transitoria Décima - l y también, a la misma. Ley. Orgánica de 1.985 en el aspecto sustantivo por opción expresa del interesado, ejercitada al amparo de la Disposición Transitoria -Décima-2 .

De esta forma, la tipificación consistirá en la substancian, si procediere de los hechos probados en el expediente en alguno de los supuestos previstos en los Arts. 4l7 , 4l8 y 419 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1.985. El actor postula, en el "suplico" de la demanda, que para el supuesto de considerarse los hechos constitutivos de falta, se aplique la tipificada en el Art, 4l8-10; por contra, las resoluciones impugnadas los estiman incursos en la falta prevista en el Art. 417-2. La cuestión, por tanto, se centra en torno a determinar si la conducta antes descrita puede considerarse como recomendación de un asunto que conocía el Juzgado Central de Instrucción nº 5, o si se trató de la intromisión, ejerciendo presiones de cualquier tipo, en la aplicación de las leyes que correspondía a aquel Juzgado. Mas, como tiene dicho este Tribunal Supremo, en su sentencia de 13 de julio de 1.983 , la revisión judicial de una sanción administrativa ha de partir del análisis del hecho impuesto y de su naturaleza y alcance para determinar si la falta administrativa perseguíble es subsumible en alguno de los tipos de infracción previstos en los preceptos aplicables, dado que el criterio de valoración debe ser exclusivamente jurídico, esto es, que la calificación de la infracción no es facultad discrecional de la Administración sino propiamente actividad jurídica de aplicación de normas; doctrina que re piten, entre otras, las sentencias de 2 y 21 de junio de 1.972 , 4 de junio de 1.977 , 15 de mayo de 1.979 y 21 de mayo de 1.982 .

De esta forma, hay que comenzar señalando que "recomendación" es el "encargo o súplica que se hace a otro, poniendo a su cuidado o diligencia una cosá", o el "encargo o ruego que se hace a una persona respecto de otra o de alguna cosa". En el expresado sentido, es evidente que la probada conducta del actor excedió, con mucho, de lo que puede entenderse por "recomendación" su presencia en la Secretaria del Juzgado para examinar, junto con el Juez Don. Pio , el expediente de extradición del Eliseo , tras haberse interesado por él en un primer contacto en la Cafetería Riofrío; gestionar personalmente la presentación del escrito solicitando la libertad del preso, recibiendo, posteriormente, al Auxiliar y al Agente del Juzgado en la Sala Tercera de este Tribunal, para subsanar o corregir defectos del escrito presentado; avisar y acompañar a Maite al Juzgado para que se ratificara en el mismo, así como, días después, llevar a ésta y a Trinidad a las correspondientes oficinas del Ministerio de Hacienda para constituir la fianza y, seguidamente, presentarla al Juzgado; urgir del personal de Secretaria la inmediata expedición de los documentos necesarios para la excarcelación del preso e indagar, posteriormente, en visita personal al Juez Sr. Castro Meije, las causas por las que había sido revocado el auto de libertad provisional (tras haber tratado, infructuosamente, de averiguarlo por el Auxiliar del Juzgado), constituyen un conjunto de comportamientos que más propiamente se identifican con la "gestión" de un -interés (y un interés, acusado) que con la recomendación o ruego que se hace a una persona en beneficio de tercero.

Y ese interés, personalmente gestionado por el actor, llevó al Magistrado-Juez encargado del Juzgado, Don. Pio (como expresamente tiene declarado éste), a acordar la libertad de Eliseo , ya que de no ser por ello no lo hubiera hecho, como no lo hizo respecto del otro mafioso extradicto, guardaespaldas de Eliseo , que, pese a tener pedida la misma libertad por su abogado defensor, Don. Pio dictó auto denegándola.

La conducta desplegada por el actor se identifica, por tanto, con la intromisión en la aplicación del régimen de prisión, o de libertad provisional que pudiera concernir a, un detenido sujeto a extradición, ejerciendo presiones en el Juez que conocía del asunto para la excarcelación del, mismo, lo que constituye el supuesto que, en términos abstractos, define como falta muy grave el Art. 417-2 de la vigente y aplicable Ley Orgánica del Poder Judicial .

No empece a lo anterior que la, mencionada norma castigue "La intromisión, dirigiendo.... presiones de cualquier tipo, en la aplicación o interpretación de las leyes que corresponda a cualquier otro órgano jurisdiccional", por entender que el sujeto agente ha de ser un "órgano jurisdiccional", que presione a otro "órgano jurisdiccional". Tan simplista interpretación choca, de un lado, con el hecho de que los órganos jurisdiccionales (en cuanto órganos colegiados) no son sujetos pasivos de la responsabilidad disciplinaria, que, con arreglo al Art. 4l4, sólo incumbe a los "Jueces y Magistrados", por lo que, de interpretarse así, seria un precepto de aplicación imposible ya que nunca a un "órgano colegiado" podría exigirse responsabilidad disciplinaria. Pero, a mayor abundamiento, de otra parte, el Art. 4l6 dice que las faltas cometidas "por los Jueces y Magistrados" pueden ser leves, graves y muy graves, y el art. 4l7 señala como falta muy grave la que cometan, por tanto, los Jueces y Magistrados mediante la intromisión, dirigiendo presiones, en cualquier otro órgano jurisdiccional, locución esta última que utiliza para indicar que las presiones son igualmente castigables cuando se ejercen sobre un órgano unipersonal -que cuando lo son sobre un órgano colegiado.

De lo razonado en el presente apartado se desprende, en punto a la tipificación de la conducta sancionada, que tanto eh lo que hace al Ordenamiento jurídico aplicado, como en lo -que concierne a la subsunción de aquella en la norma jurídica a observar, los acuerdos impugnados se ajustan a Derecho.

C).- Inputabilidad. En lo que a este elemento se refiere, es claro que constituye el factor más trascendente dela culpabilidad y que consiste en el conjunto de las condiciones psíquicas concurrentes en el agente al ejecutar el hecho, que le capacitan para responder de él; por lo que resulta evidente que el Sr. Ángel , para complacer la petición que le formulara Trinidad , tras tomar conocimiento del expediente de extradición, personalmente en la Secretaria del Juzgado y a través del Juez Don. Pio , así como de las negativas noticias que diera el Auxiliar encargado del trámite de la extradición, Sr. Bernabe , no sólo presionó al órgano -jurisdiccional para la obtención de la libertad del Eliseo , sino que desplegó, en diversas ocasiones, una actividad propia encaminada a coadyuvar a la consecución del resultado, como antes quedó visto. Todo lo cual conduce a la apreciación de una indiscutible imputabilidad de los hechos al expedientado.

D).- Sanción aplicable. Por último, dentro de la rúbrica de "Ejercicio indebido de la potestad disciplinaria", el actor impugna las resoluciones recurridas en mérito a entender que, aún supuesto que se estimara la comisión de una falta muy grave, las sanciones que para ella prevé el art. 420-2 de la -vigente Ley Orgánica del Poder Judicial son las de suspensión, traslado forzoso y separación, de donde considera que la aplicación del mayor castigo equivale a infringir el principio de proporcionalidad de la pena.

Evidentemente, el precepto deja al arbitrio del juzgador, en los supuestos de falta muy grave, escoger entre la suspensión -que no puede exceder de un año- el traslado o la separación, de viendo, como en todo ejercicio de una potestad discrecional, aducir las razones determinantes del castigo señalado.

Ciertamente, en el presente caso y a estos efectos reviste especial trascendencia la personalidad del delincuente en cuyo beneficio se actuó, y su comportamiento ulterior. No puede existir ignorancia respecto de la primera, toda vez que el expediente de extradición 40/83 (que conocían los sancionados por haberlo examinado en la Secretaria del Juzgado Central de Instrucción nº 5) evidencia la personalidad típica de un delincuente peligroso, y habitual buscado por el Servicio de Interpol, a requerimiento de los Tribunales italianos, como autor y partícipe en diversos delitos y condenado a cumplir pena privativa de libertad durante cinco años, en aquel país. Así en el auto de prisión provisional comunicada e incondicional, de 4 de noviembre de 1.983, que se revocó, aparece reclamado por el Tribunal de Nápoles por asociación de delincuentes, complicidad de receptación, homicidio, robo a mano armada y tenencia ilícita de armas y municiones. La asociación para delinquir que se imputa en la solicitud de extradición es la de los Arts. 4l6 bis (asociación de tipo mafioso) y 112 (circunstancias agravantes) del Código penal de Italia, describiéndose que " Eliseo , hasta noviembre de 1.983 en Nápoles y provincia, y fuera del territorio nacional, en concurso con Scarnatto, Ferrara, Pirolo y otros no identificados, participó en una asociación camorrista que puso a disposición de cada uno de los asociados armas, y explosivos, y que tiene por finalidad la consumación de delitos contra las personas y el patrimonio, el tráfico de armas y de sustancias estupefacientes, y la compra y el control de actividades económicas, concesiones, autorizaciones y construcción de obras públicas, así como de servicios públicos financiados con entradas procedentes de actividades ilícitas". Dicha personalidad criminal del beneficiario de la conducta que aquí se enjuicia, se Complementa con el hecho de que, una vez puesto en libertad merced a ella, logró evadirse a la acción de la justicia, con grave escándalo y pesar de los medios jurisdiccionales y policiales - del país reclamante.

En el ámbito interno, sin perjuicio del amplio eco en los medios de comunicación, la conducta desplegada por el actor causó grave escándalo social y generalizada repulsa, de la que fueron participes otros Poderes del Estado. Es indudable, pues, la magnitud del daño causado a la Administración de Justicia con la conducta a castigar, tanto en el terreno internacional (con grave quebranto de la obligada y deseable cooperación jurisdiccional) como en el interno, ello sin perjuicio de la peligrosidad y alto riesgo que en el terreno, socialmente - lacerante, del comercio y distribución de estupefacientes y la organización de nuevas bandas terroristas, podía comportar la libertad de un dirigente de las que operan en Italia. Con desprecio de todo ello, el actor desplegó una conducta, persisten te durante sucesivos días, encaminada a obtener la libertad del detenido, realizando actos propios de colaboración en la consecución del resultado y la intromisión y presión cerca de quien podía decretar la libertad que, de no ser por ellas, no hubiese acordado tal cosa, como no lo acordó en caso idéntico (Scarnatto), por lo que resulta incuestionable que fueron tales presiones (no importa de qué tipo, como señala el Art 417-2) las que produjeron el inadecuado proceder del otro expedientado, Don. Pio , que, ciertamente, sin ellas hubiera actuado de manera opuesta y, consecuentemente, adecuada. Lo expuesto, pues justifica que dentro de la triple posibilidad de sanción que -para las faltas muy graves prevé el Art. 420-2, resulte procedente la de separación, y con ella no se infrinja la proporcionalidad entre la dimensión del hecho castigable y la gravedad de la sanción impuesta.

SÉPTIMO.- El último motivo en que descansa la pretensión anulatoria de las resoluciones recurridas, consiste en la "desviación de poder". Se articula ésta por el actor en mérito a que el Consejo General del Poder Judicial hace caso omiso, en las resoluciones impugnadas, de la sentencia absolutoria penal; así como que aquellas no persiguen la sanción de unas posibles faltas, sino "crear una imagen de la Administración de Justicia distinta a la tradicional, en la que se notara el cambio -frente a las viejas concepciones corporativistas".

En el primer aspecto, este Tribunal Supremo tiene dicho, en su sentencia de 3 de junio de 1.987 , que "La circunstancia de que a continuación de las diligencias penales que se siguieron por los mismos hechos, se hubiera incoado un expediente administrativo sancionados, de carácter disciplinario, no podía constituir actuación contraria a Derecho, ya que como ha declarado el Tribunal Constitucional en sentencias de 27 de noviembre de 1.985 , 30 de enero de 1.981 y 3 de octubre de 1.983 , la regla "non bis in idem", implícita en los principios de legalidad y tipicidad del Art. 25 de la Constitución Española , no impide la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen desde perspectivas diferentes, tales como las del ilícito penal o administrativo Y ello porque como establece la reiterada jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal ( sentencias, entre otras del Tribunal Supremo, de 24 de febrero de 1.983 y 28 de septiembre de 1.984 ), el Derecho Administrativo disciplinario, referido a los funcionarios públicos, tiene un significado consecuentemente ético, pues su finalidad más que el restablecimiento del orden social quebrantado es la salvaguardia del prestigio y dignidad corporativos; de ahí que puedan existir distintos tipos de correctivos en el orden penal y disciplinario. Sin que, desde otro punto de vista, el hecho -de que tales diligencias penales hubieran terminado por sobreseimiento, pueda reputarse como indicio de la existencia de una intencionalidad torcida, motivadora de desviación de poder".

De otra parte, la sentencia de este Tribunal de 31 de mayo de 1986 precisó con rigor que, en cuanto a la desviación de poder, debe hacerse constar: 1º) que según las sentencias de 11 de diciembre de 1.984 y 7 de noviembre de 1.985 , basadas en las precedentes de 23 de mayo y 4 de noviembre de 1,983 . ha sido constitucionalizada la referida desviación de poder Art. 106-1 de la Constitución Española - con motivo del control jurisdiccional de la actuación administrativa 2º) que aparece definida en el Art. 83-3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y ha sido interpretada entre otras por las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1.979 , 6 de octubre de 1.980 , 5 de mayo de 1.98 I y 13 de junio de 1.984 , en el sentido "de que supone la -existencia de un acto ajustado a la legalidad intrínseca pero con vicio de nulidad, por no responder en sus motivaciones internas al sentido teleológico de la actividad administrativa, orientada a la promoción del interés público y sujeta a ineludibles imperativos de moralidad"; 3º) como la Administración "goza de la presunción de que ejerce sus potestades con arreglo a Derecho y buena fé", quien invoca la desviación de poder, debe probarla, y 4º) como su prueba, normalmente ofrece dificultades a veces insuperables, es suficiente que se establezca una duda razonable de su existencia; extremo este último que desarrolla la sentencia de 13 de octubre de 1.986 , en el sentido de que "La desviación de poder no ha de fundarse en meras presunciones ni en suspicacias y espaciosas interpretaciones del acto de autoridad, sino en hechos concretos y es menester una demostración clara y palmaria de que el ejercicio de las potestades administrativas se verificó" torcidamente sin consideración al motivo o finalidad preestablecidos para el bien o el interés público, como reiteradamente ha sido declarado por la jurisprudencia de este Alto Tribunal, debiendo desprenderse la prueba -de la desviación de poder de actos comprobados de los que pueda deducirse la intencionalidad torcida o desviada hasta formar una convicción indubitada en el juzgador, pues teniendo en cuenta que en virtud del principio "pro acti" de legalidad de los -actos administrativos como presunción "iuris tantum" de que la Administración actúa siempre de buena fé" y con arreglo a Derecho contra tal presunción no pueden oponerse meras conjeturas o sospechas, sino que hay que acreditar, con seguridad, el aparta- miento del órgano causante de la desviación del cauce jurídico, ótico o moral que está obligado a seguir y sin que baste la mera alegación de la existencia de la desviación de poder pues para que pueda prosperar es preciso que quien la alegue invoque -los supuestos en que se funda y los pruebe cumplidamente".

A la luz, pues, de la doctrina contenida en las precedentes sentencias de este Tribunal Supremo -que no son sino exponente de otras muchas, cuya cita seria reiterativa y ociosa-procede rechazar la posible existencia de desviación de poder en las resoluciones impugnadas.

OCTAVA.- Por último, debe señalarse que habiéndose pedido mediante "otrosí" del escrito de iniciación la suspensión de - los actos impugnados, al amparo del Art. 122 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , lo que dio lugar a la formación de la oportuna pieza separada, en la que se oyó a la representación del Estado faltando hacerlo a posibles terceros interesados, no ha sido resuelta dicha petición hasta el momento, en que, constituido el Pleno del Tribunal Supremo que habla de conocer de ella, asimismo, se hallan los autos principales en condiciones de sex definitivamente fallados, lo que conduce a estimar ocioso e intrascendente cualquier pronunciamiento en torno a la sus pensión pedida, toda vez que" ésta busca o pretende una paralización de efectos en tanto se sustancia el procedimiento, y pierde su razón de ser cuando la sentencia, estimatoria o desestimatoria de la pretensión, se produce.

De ahí que, sucediendo en el tiempo el momento procesal en que puede ser resuelta la cuestión incidental sobre suspensión de la ejecutividad de las resoluciones impugnadas y el en que debe ser ventilada la adecuación o inadecuación de ella con la legalidad ordinaria, resulta procedente, por razones de economía procesal, prescindir de tal pronunciamiento en torno a la suspensión y abordar el pronunciamiento de fondo o principal, sin perjuicio de llevar testimonio de los particulares procedentes a la pieza separada.

NOVENO.- Con arreglo a lo que disponen los Arts. 131 y concordantes de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , no ha lugar a hacer pronunciamiento respecto al pago de las costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la potestad que le confiere el pueblo español, el Pleno del Tribunal Supremo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 105/86, promovido por el Procurador de los Tribunales Don Isacio Calleja Garcia, en nombre de D. Ángel , contra las resoluciones del Consejo General del Poder Judicial de 13 de mayo y 2 de julio de 1,986, que se declaran ajustadas a -Derecho; sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado y se insertarán la Colección Legislativa, definitivamente jugando, lo pronunciamos, mandamos y -firmamos.

Recurso contencioso-administrativo nº 105/86.

SECRETARIA DE GOBIERNO.

José Luis Martin Herrero, Magistrado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, disiente del voto de la mayoría en la Sentencia dictada por el Pleno de este Tribunal con fecha 22 de enero de 1.988, resolviendo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Magistrado del Tribunal Supremo D. Ángel que lleva el número 105/86, en el cual se impugnaban las Resoluciones dictadas por el Pleno del Consejo del Poder Judicial de 13 de mayo y 2 de julio de 1.986, la primera que impuso al recurrente la sanción de separación y la segunda que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el anterior.

Habiendo anunciado en el momento de finalizar la votación su disentimiento de la mayoría y su intención de formular voto particular, lo hace ahora, al amparo de lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Admite el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que el voto particular redactado en forma de Sentencia, puede aceptar por remisión los puntos de hecho y los fundamentos de derecho de la dictada por el Tribunal con los que estuviese conforme el discrepante.

Al amparo de esta remisión se aceptan los Antecedentes de Hecho que se contienen en la Sentencia del Pleno, que se limitan a relatar lo ocurrido en esta vía jurisdiccional. Pero entiende el discrepante que estos hechos deben de completarse, relatando, aunque sea brevemente, dada su extensión, los que ocurrieron antes de ella, por su trascendencia indudable en la resolución del recurso contencioso-administrativo. Y estos hechos son los que hacen referencia a la conducta del Sr. Ángel y al expediente sancionador seguido a dicho Magistrado, los que sucintamente se exponen en los hechos que siguen.

SEGUNDO.- La Sección de Régimen Disciplinario del Consejo General del Poder Judicial, en 13 de febrero de 1.984 acuerda abrir diligencias informativas para determinar los hechos que motivaron la puesta en libertad de Eliseo cuyo extradición había sido solicitada por la Justicia italiana

TERCERO.- Como resultado de tales diligencias y por entender el Consejo que existía "notoriedad en la actuación del Magistrado D. Ángel en cuestiones que no le estaban encomendadas" la Sección Disciplinaria del Consejo, el 27 de febrero de 1.984 acuerda abrir expediente disciplinario a los Magistrados D. Ángel , Magistrado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo y a D. Pio , Magistrado con destino en el Juzgado Central de Instrucción número 1 y encargado, por prórroga de Jurisdicción del Juzgado número 5. Al mismo tiempo, el Consejo designa Juez Instructor del expediente disciplinario abierto.

CUARTO.- Como consecuencia de tales diligencias informativas y expediente se practicaron diversas diligencias por el Instructor y por la Policía Judicial, que llegan hasta la intervención de conversaciones telefónicas del Magistrado Sr. Ángel . Estas diligencias dan como resultado comprobar que, antes de los hechos que se relatan no existía amistad ni conocimiento entre ambos Magistrados, y que, como contrapartida de estos hechos, no mediaron en ningún momento dinero metálico, obsequios o regalos.

QUINTO.- Ha quedado probado en el expediente disciplinario que el Magistrado Sr. Ángel , en los últimos días del mes de enero del año 1.984, a solicitud de determinada mujer con la que mantenía relaciones íntimas, logró conocer al Magistrado D. Pio , que a la sazón desempeñaba por prorroga de Jurisdicción el Juzgado de Instrucción Central número 5. Pretendía el Sr. Ángel con este conocimiento, ver de obtener la libertad del subdito italiano Eliseo que se hallaba detenido y en situación de prisión acordada por el Juez del Juzgado Central número 5 a la espera de que se resolviera respecto de su extradición solicitada por la Justicia italiana extradición aún si resolver.

El citado Eliseo fue reclamado por la Justicia italiana por diversos delitos, quedando posteriormente limitada la petición de extradición a su presunta participación en asociación para delinquir y de tipo mafioso. Eliseo fue detenido en Barcelona el día 3 de noviembre de 1.983 y su extradición aún no había sido acordada ni resuelta el día de su excarcelación que, como luego se dirá tuvo lugar el día 31 de enero de 1.984, es decir, a los 89 días de su detención y prisión.

SEXTO.- En la Cafetería Río Frío donde coinciden el Magistrado Sr. Ángel pide Don. Pio la posible puesta en libertad de Eliseo , lo que origina que ambos Magistrados se trasladen al Juzgado de Instrucción Central número 5, donde examinan el expediente de extradición, diciendo Don. Pio al Sr. Ángel que vistos los cargos por los que se solicita la extradición es posible acordar la libertad de Eliseo con tal de que así se solicite y siempre mediante la prestación de una fianza.

SÉPTIMO.- Esta noticia es trasladada por el Sr. Ángel a la esposa o amante de Eliseo , la cual solicita la libertad de este mediante escrito que es preciso rectificar debido a sus errores. En esta rectificación y en la posterior ratificación de la solicitante interviene activamente el Sr. Ángel , que acompaña a la solicitante al Juzgado Central, acompañándola posteriormente también a la Caja General de Depósitos, en la que se constituyó la fianza de Cinco Millones de Pesetas exigida por el Magistrado Don. Pio para la puesta en libertad de Eliseo .(a cuyo efecto, la esposa o amante de este tuvo que vender divisas de su propiedad). Posteriormente, también la acompaña al Juzgado Central en donde se hace entrega del Resguardo acreditativo de haber depositado la fianza en la Caja General de Depósitos.

La libertad de Eliseo fue acordada por Auto de 30 de enero de 1.984 dictado por el Magistrado Don. Pio , quien debió de cesar en la prórroga de jurisdicción ese mismo día en el que también debió de incorporarse -física mente- al Juzgado su titular quien no lo hizo, avisando telefónicamente que se hallaba ligeramente enfermo y que por lo tanto, solamente se firmaran los asuntos urgentes, hasta que el día 3 él se incorporara, lo que parece que efectivamente tuvo lugar ese día.

OCTAVO.- En declaración prestada ante el Juez Instructor del Expediente Disciplinario a principios del mes de febrero de 1.984 el Magistrado Don. Pio declara que si puso en libertad a Eliseo fue por habérselo solicitado el Magistrado Sr. Ángel y para complacerle, pero en ningún momento existió presión alguna.

NOVENO.- Excarcelado Eliseo el día 31 de enero de 1.984, permanece en España por lo menos una semana e incluso se persona en el Juzgado de Instrucción Central número 5 dos veces, una de ellas el día 3 de febrero, en compañía de su Letrado Sr. Martín Aguilera, solicitando que se le entregue su carta de identidad. El Auxiliar del Juzgado consulta sobre ello al Juez Titular que ya se había incorporado al Juzgado, decidiendo se la entrega a Eliseo de la documentación solicitada. Dicho Juez Titular el día 7 de febrero, a instancia del Fiscal, revoca la situación personal de Eliseo , acordando nuevamente su detención y prisión, lo que no puede materializarse al haberse ausentado de España este y hallarse en paradero desconocido. En día que no consta de la primera semana de febrero de 1.984, dice el Acuerdo sancionador que se reunieron a cenar en un restaurante madrileño Eliseo y su esposa o amante, el Magistrado Sr. Ángel y la mujer con la que tenía relaciones íntimas y otras personas para celebrar la libertad del primero.

DÉCIMO.- Con estos antecedentes de hecho y los que más extensamente constan en el expediente disciplinario, el Juez Instructor formula a los expedientados con fecha 10 de abril de 1.984 el Pliego de Cargos que es contestado el día 18. El 14 de mayo de 1.984 emite su informe el Ministerio Fiscal "en el expediente disciplinario instruido a los Magistrados" y comienza por atribuir la competencia para resolver el expediente a la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, tipificando los hechos probados como constitutivos de las faltas previstas en los números 4 y 5 del artículo 734 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para el Magistrado Sr. Ángel preceptos que describen como constitutivos de falta "la irregularidad de la conducta moral o los vicios que les hicieren desmerecer en el concepto público, comprometieren el decoro de su ministerio o realizaren actos incompatibles con los deberes que impone la profesión judicial" -número 5- y "cuando recomendaren a Jueces y Tribunales negocios pendientes en juicio contradictorio o causas criminales" -número 7-.

DÉCIMO PRIMERO.- Con fecha 19 de junio de 1.984 el Instructor formula su propuesta de Resolución, en la que tras aludir reiteradamente a la "recomendación" hecha por el Magistrado Sr. Ángel al Magistrado Don. Pio concluye calificando las conductas "poco honrosas" de los dos Magistrados, a quienes dice les puede ser aplicable el supuesto del artículo 224 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (que contempla como causa de expediente de destitución, no del meramente disciplinario que se había seguido) la "conducta viciosa, el comportamiento poco honroso o la habitual negligencia" que no les hagan dignos de continuar ejerciendo sus funciones judiciales. El Instructor del expediente disciplinario dice seguidamente que "si legalmente con este expediente -disciplinario-" no fuera factible acordar tal medida sancionadora, deberá serlo con la prevista en el artículo 741 número 8 en relación con el 746 de la citada Ley -Orgánica de 1.870- suspensión de empleo y privación de sueldo durante doce meses.

DÉCIMO SEGUNDO.- Formulado el Pliego de Descargos se eleva el expediente disciplinario al Consejo General del Poder Judicial, el que en 2 de junio de 1.984 acuerda suspender la tramitación del expediente hasta tanto recayera Sentencia en la causa criminal iniciada por el Ministerio Fiscal contra los dos Magistrados por los posibles delitos de prevaricación y cohecho, Sentencia que se dicta por la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1.986 , y que absuelve a los dos Magistrados de los delitos imputados.

DÉCIMO TERCERO.- El 7 de mayo de 1.986 la Sección Disciplinaria del Consejo adopta el Acuerdo de requerir al Magistrado Sr. Ángel , "conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Décima, para que en el plazo de dos días naturales manifieste, si entiende como normativa más favorable en cuanto a la tipificación de la sanciones, la de la Ley de 1870 o la vigente Ley Orgánica de julio de 1.985".

A este requerimiento contesta el Magistrado Sr. Ángel por escrito del día siguiente en el que manifiesta que entiende es más favorable la Ley Orgánica de 1.985 en cuanto a la tipificación de hechos y conductas y a la eventual imposición de sanciones si a ello hubiere lugar. Y explica su opción seguidamente, razonando que "toda vez que los hechos enjuiciados podrían ser constitutivos de una falta gravé tipificada en el artículo 418 número 10 de la referida Ley Orgánica" (de 1.985, que comprende como falta grave de Jueces o Magistrados "la recomendación de cualesquiera asuntos de que conozcan los Juzgados y Tribunales") añadiendo que por ello entiende que la competencia para imponer la sanción corresponde a la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, por lo que, suplica al Consejo que se utilice para el enjuiciamiento y resolución de su expediente, los preceptos de la Ley Orgánica de 1.985 "en todo aquello que sea más favorable al compareciente".

DÉCIMO CUARTO.- El Pleno del Consejo General del Poder Judicial con fecha 13 de mayo de 1.986 adopta acuerdo cuya parte dispositiva dice así "se acuerda imponer la sanción de separación del Servicio a D. Ángel y a D. Pio , como autores de la falta muy grave prevista en el artículo 417-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -de 1 de julio de 1.985-". (Falta descrita como " la intromisión, dirigiendo órdenes o presiones de cualquier tipo, en la aplicación o interpretación de las leyes que corresponda a cualquier otro órgano judicial").

DÉCIMO QUINTO.- Contra este Acuerdo interpone recurso de reposición el Magistrado Sr. Ángel , cuyo recurso es desestimado por nuevo Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 2 de julio de 1.986.

DÉCIMO SEXTO.- El Magistrado Sr. Ángel interpone contra los dos Acuerdos del Consejo: a) un recurso contencioso administrativo al amparo de la Ley 62 de 1.978, sobre Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, que es desestimado por Sentencia del Pleno de este Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1.987 , contra la que se ha interpuesto recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional; b) el presente recurso contencioso-administrativo, al amparo de la Ley de la Jurisdicción, que finaliza con la Sentencia del día 22 de enero del actual año 1.988, de la que se discrepa y en la que se formula el presente voto particular.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Sistematizando las cuestiones que deben de ser resueltas en este recurso, entiende él discrepante que estas son, esencialmente, las siguientes: primera: Si puede ser aplicada la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1.985 a hechos cometidos en el mes de enero del año 1.984. Segundo: Como es esa Ley Orgánica de 1.985 la que crea por vez primera, como constitutiva de infracción muy grave las ".intromisiones de un Juez o Magistrado dirigiendo órdenes o presiones en la aplicación o interpretación de las Leyes, a otro órgano judicial, debe de resolverse si es posible subsumir los hechos realizados en enero de 1.984 en la falta creada en julio de 1.985. Tercero: Como y por quien puede cometerse la falta muy grave, de nueva creación, antes mencionada, tipificada en el número 2 del artículo 417 de la Ley Orgánica de 1.985. Cuarto: Si la conducta del Magistrado Sr. Ángel estaba tipificada en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1.870 modificada en diciembre de 1.952. Quinto: Si existe, como dice la Sentencia de la que se discrepa una "clara opción" del Magistrado sancionado a que le sea aplicada totalmente la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1.985 y si esta elección puede dejarse al arbitrio del sancionado la elección de cual es la Ley más beneficiosa o la que lo sea debe se ser aplicada por el órgano sancionador. Sexto: En caso de imponerse la sanción atendiendo al resultado producido por la conducta del sancionado, si existe relación de causa a efecto entre la petición hecha al otro Magistrado y la huida de España del presunto mafioso Eliseo si esta huida pudo evitarse y en ese caso el resultado no se hubiera producido. Séptimo: Tipificación procedente a la conducta del Magistrado Sr. Ángel .

SEGUNDO.- La primera de las cuestiones enunciadas, que debe de ser resuelta es la posibilidad de aplicación de la Ley Orgánica de 1.985 a hechos ocurridos en el mes de enero del año 1.984, lo que la Sentencia apelada resuelve con dos clases de argumentos: el primero que tal cuestión i ya fue resuelto por este Pleno en el recurso interpuesto sobre la misma ! cuestión al amparo de la Ley 62 de 1.978 sobre Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales. A este argumento el discrepante razona que, habiendo discrepado en este punto de tal Sentencia y formulado entonces voto particular, se remite a este, del mismo modo que esta Sentencia de ahora se remite a aquella Sentencia de entonces. El segundo argumento es que si se aplicó la Ley de 1.985 fue debido a la opción clara, en este sentido, del Magistrado Sr. Ángel . Este argumento no sólo no se comparte, sino que expresamente se disiente puesto que la opción del Sr. Ángel es claramente la contraria.

Basta atenerse, para llegar a esta conclusión, a los términos en los que el Consejo General del Poder Judicial requiere al Magistrado expedientado para que ejercite su opción y a los términos del escrito de este último contestando al requerimiento. El Consejo del Poder Judicial le requiere para que "manifieste que normativa entiende como más favorable en cuanto a la tipificación de los hechos o conductas y eventual imposición de sanciones, la de la Ley Provisional de 15 de septiembre de 1.870 o a la vigente Ley Orgánica de 1.985". Y a esta opción contesta el Magistrado expedientado que entiende que debe aplicarse lo dispuesto en la Ley Orgánica de 1 de julio de 1.985 por resultar más favorable. Pero no dice su escrito solamente eso, sino que agrega porqué entiende que es más favorable esta Ley de 1.985, porque aunque no se recoge en la Sentencia, el escrito dice además que lo entiende así porque "los hechos enjuiciados podrían ser en el peor de los casos constitutivos de la falta grave tipificada en el artículo 418 punto 10 de la referida Ley Orgánica, y estimo que la competencia para la imposición de la eventual sanción corresponde a la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo", por lo que suplica que se utilicen para el enjuiciamiento y resolución del expediente los preceptos de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial en todo aquello que le sea más favorable al compareciente". No puede admitirse por ello, como afirma la Sentencia de la que se disiente, que exista una clara opción por la Ley de 1.985 existe una opción a esta Ley sólo en lo que sea más favorable y se hace esta opción porque por la clase de expediente tramitado y por el contenido del Pliego de cargos, la única conducta imputada al sancionado era la única que estaba tipificada por la Ley entonces vigente, que era la "recomendación", la cual continuó tipificándose en la Ley de 1.985 como constitutiva de una falta grave, en el artículo 418 número 10, a la que sólo podían imponerse las sanciones de reprensión o multa. Así lo expresa claramente el expedientado en su escrito de opción, partiendo, se sobreentiende, del principio esencial de la Constitución , y básico además en derecho penal, de la necesidad de la previa tipificación por Ley anterior de unos hechos, para que puedan ser sancionados, lo que impide que estos hechos puedan ser sancionados, por aplicación de una Ley posterior, es decir, no existente en el momento de cometerlos, o imponerle una sanción superior a la que podía ser impuesta en el momento de cometerlos.

TERCERO.- En efecto, el artículo 25 de la Constitución proclama el principio de legalidad, conectándolo con el de tipicidad, al decir que "nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa según la legislación vigente en aquel momento". Pero no solamente se invoca este precepto: es que el artículo 10 de la Constitución establece que "las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España". Pues bien, la Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada en la 183 Asamblea de las Naciones Unidas en 10 de diciembre de 1.948 dice en su articulo 11-2 que "nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueren delictivos según el Derecho Nacional o Internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito". En los mismos términos el artículo 7 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y Libertades Fundamentales aprobado en Roma el 4 de noviembre de 1.950 ratificado por España el 29 de septiembre de 1.979. También en el mismo sentido el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1.969 ratificado por España el 13 de abril de 1.977. Todos estos Tratados internacionales, constituyen parte del Ordenamiento Jurídico español, ya que así lo dispone el artículo 96 de la Constitución , y su aplicación al caso -de ellos y de la Constitución, de los principios esenciales del derecho penal y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo- producen en el caso que se debate las siguientes consecuencias: a) la única conducta sancionable en el expedientado, era la única entonces tipificada, que era la "recomendación", porque así lo establecía la única Ley aplicable, que era la Orgánica del Poder Judicial de 1.870 modificada en diciembre de 1.952; b) la sanción que se podía imponer a dicha falta era la que para ella, establece la Ley de 1.985, que sigue tipificando esa conducta de "recomendación" como falta grave en el artículo 418 número 10; c.) no se podía imponer al expedientado sanción alguna por "ordenes o presiones a otro órgano judicial" porque es una falta que se crea por la Ley de 1.985, Ley posterior a la comisión de los hechos, d.) los Acuerdos que se apartan de estos principios, que rigen en todo Estado de Derecho, se apartan de la Constitución y de los Tratados Internacionales que si han sido ratificados por España, deben de ser aplicados a todos los ciudadanos, porque en otro caso se infringiría el principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución que prohíbe la discriminación por razón de raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancias personal o social.

El propio Tribunal Constitucional ha aplicado estos principios del Ordenamiento Jurídico -nacional e internacional- esenciales en el derecho penal y en el disciplinario, estableciendo como doctrina que "el artículo 25 de la Constitución da expresión al principio de legalidad en materia sancionadora, del que deriva que una sanción... sólo procederá en los casos previstos y tipificados en normas preestablecidas y únicamente en la cuantía y extensión previstas en dichas normas". (Sentencia de 23 de febrero de 1.984). Dentro de este principio, entiende el discrepante que no debe de hacerse distinción alguna entre la clase de normas, sobretodo cuando en una misma norma, se comprenden aspectos procesales o formales y sustantivos (como ocurre en la Ley Orgánica de 1.985). Por lo tanto, no pueden imponerse a posteriori penas superiores a las que la Ley anterior establecía, y ello tanto cuando la nueva Ley imponga una pena mayor, como cuando se modifica la Ley antigua que exigía que para imponer una pena o una sanción más grave se debía de seguir un procedimiento determinado, que no se siguió, y cuyo procedimiento suprime la Ley nueva. Este es el caso se debate.

Según la Ley Orgánica de 1.870 -y su modificación de diciembre de 1.952-existían dos procedimientos: el de destitución y el disciplinario. Para imponer la sanción de destitución era preciso seguir un expediente de destitución. Dentro de un procedimiento disciplinario no se podía imponer la sanción de destitución, sino como sanción máxima la suspensión por un año. Al Magistrado Sr. Ángel se le siguió un "expediente disciplinario" luego solo se le podía imponer, como sanción máxima la sanción de suspensión por un año, nunca la de destitución (hoy separación). Esa sanción de suspensión por un año fue la propuesta por el Instructor. Pues bien, para imponérsele ahora la sanción de separación se acude al argumento de que en la Ley Orgánica de 1.985 -Ley posterior a la fecha en que se cometieron los hechos- se ha suprimido la dualidad de procedimientos, se ha suprimido el expediente de destitución y en un sólo expediente disciplinario se puede imponer cualquier sanción, incluso la de destitución -hoy separación-.-Este argumento encierra, a juicio del discrepante las siguientes consecuencias: a) infringe el principio de legalidad, acudiendo a normas formales o procedimentales posteriores, para burlar las normas sustantivas; b) infringe el principio de no retroactividad de las leyes penales más perjudiciales, puesto que se aplica la unicidad de procedimientos, donde según la antigua Ley existían dos, para así poder imponer una sanción más grave, a la que según la Ley antigua podía imponerse; c.) infringe el principio de legalidad en su aspecto de limitación de la pena o sanción a la máxima que podía imponerse con arreglo a la Ley antigua; d.) infringe el principio de previo conocimiento por el sancionado de la acusación que se le dirige, el cual, con base en un procedimiento que se le siguió (pudiendo habérsele seguido otro distinto) nunca supo que se le acusaba de una falta por la que se le podía sancionar con separación, sino que lo único que supo es que precisa-mente por seguirse ese procedimiento, sólo podía ser sancionado con suspensión por un año. Se entremezclan así la forma y el fondo acudiendo a la modificación -más perjudicial- de la forma o procedimiento para poder modificar lo sustantivo, en perjuicio del sancionado. Y de esta forma se incide en la prohibición contenida en el párrafo 4 del artículo 5 del Código Civil , según el cual " los actos realizados al amparo del texto de una norma que persiga un resultado prohibido por el Ordenamiento Jurídico o contrario aél se considerarán ejecutados en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.

Ello, que estima el discrepante que se ha producido en el caso presente, vicia los actos impugnados en el presente recurso, de desviación de poder, por lo que debe declararse su nulidad con arreglo a lo previsto en el artículo 82 de la Ley de la Jurisdicción .

CUARTO.- La Sentencia de la que se discrepa razona que la Ley de 1.985 era más beneficiosa que la de 1.870, ya que en la de 1.985 se sancionan los mismos hechos con suspensión, traslado forzoso o separación mientras que en la de 1.870 se sancionaban en todo caso con destitución. Pero también en este punto se discrepa de tal conclusión, porque para llegar a ella, se omiten los hechos acontecidos, o estos se relatan no en un todo, sino fragmentariamente, relatando en cada caso los que se estiman convenientes para llegar a la conclusión que se pretende. Por ello, es necesario precisar que en la Ley Orgánica de 1.870 existían dos clases de expedientes, unos que eran los simplemente disciplinarios, y otros que eran los expedientes de destitución. Al Magistrado sancionado no se le siguió expediente de destitución, sino simplemente expediente disciplinario. Luego con arreglo a la Ley Orgánica de 1.870, no podía serle impuesta sanción de destitución. Esta afirmación no es gratuita sino que resulta de los hechos del expediente administrativo: el Consejo General del Poder Judicial, por Acuerdo de 27 de febrero de 1.984 ordena incoar "expediente disciplinario". El Pliego de Cargos que formula el Instructor en 10 de abril de 1.984 se hace, como expresamente se dice "en el expediente disciplinario". El Ministerio Fiscal emite su informe en el "expediente disciplinario". Nunca, en ningún momento y por nadie, se habla de "expediente de expulsión" -destitución-. El propio Juez Instructor llega a la conclusión de que no cabe la sanción de destitución y al formular la propuesta de sanción dice que "Si con este expediente no fuera posible acordarse tal medida sancionadora la destitución- deberá serlo con suspensión durante doce meses. "Luego con arreglo al expediente tramitado, no era posible imponer la sanción de destitución (actual separación) que la Sentencia proclama como sanción común en ambas legislaciones. Téngase en cuenta además que el Instructor hace su propuesta de sanción en el mes de julio del año 1.984, y en aquella fecha no solicita el informe de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, preceptivo en caso de separación, porque el único cargo imputado era la "recomendación" y ella no llevaba aparejada la destitución sino sanciones que como máximo podían llegar a la suspensión. La destitución sólo podía alcanzar al expedientado en el caso de número 4 del artículo 224, cargo que no le había sido imputado, sino que que en el expediente se hacía referencia a "irregularidad de la conducta moral". Pero este cargo no podía ser sancionado nunca con separación, y en la actualidad, ni siquiera puede ser sancionada esa conducta moral irregular, ya que la Ley Orgánica de 1.985 ha suprimido como hecho constitutivo de falta, que los Jueces y Magistrados observen conducta moral irregular o tengan vicios que les hagan desmerecer en el concepto público. Luego tampoco por este cargo imputado podía imponerse sanción de destitución (separación). Luego no puede aceptarse que las dos legislaciones -la de 1.870 y la de 1.985 impusieran la misma sanción para los mismos hechos. Ello equivale a igualar dos leyes que: a) tipifican hechos y conductas totalmente distintas; b) establecen sanciones completamente diferentes, tos hallamos, por lo tanto, ante la necesidad de comparar dos leyes, para determinar cual de ellas es la más beneficiosa.

QUINTO.- Entiende el discrepante que al establecer la comparación entre dos Leyes para decidir cual de ellas es la más beneficiosa, deben de seguirse los siguientes criterios: a) será mas beneficiosa aquella que suprima o elimine como sancionable una determinada conducta; b.) si ambas tipifican la misma conducta, será más beneficiosa aquella que imponga la pena máxima menor si es que establece más de una para la misma infracción, c.) en materia de sanciones administrativas, será el expedientado quien determine cual de las sanciones es la más beneficiosa o la menos perjudicial, en caso de existir más de una posible. Con arreglo a estos criterios, es evidente que la Ley de 1.985 era más beneficiosa en cuanto suprimía unos de los cargos imputados, como era la conducta moral irregular, e incluso era la más beneficiosa por cuanto que tipificaba la misma conducta -la recomendación de asuntos pendientes- sancionándola como falta grave en el artículo 418 número 10 en relación con el 420, con reprensión o multa. Y en este sentido fue la elegida por el expedientado. Pero era la más perjudicial, si se aplicaba para la "tipificación de las conductas" puesto que creaba una falta nueva consistente en la "intromisión de un órgano judicial, dirigiendo órdenes o presiones en la interpretación o aplicación de la Leyes a otro órgano judicial".

Pero como esta falta era de nueva creación y por ello no podía ser aplicada al expedientado, es por lo que este opta por la Ley de 1.985, con objeto de que, con arreglo a ella, se le sancione por la "recomendación". En ese sentido entiende hecha la opción el Magistrado discrepante y entiende que no puede ser aplicada la Ley de 1.985 al expedientado por tres razones evidentes: a) porque es una falta de nueva creación, no tipificada por Ley anterior a la comisión de los hechos; b) porque en ningún caso le fue formulada en el Pliego de cargos al expedientado la falta consistente en dirigir "ordenes o presiones" y por ello sancionarle por este cargo es hacerlo por una acusación que no le ha sido dirigida - artículo 24-2 de la Constitución -; c) porque la falta consistente en dirigir "ordenes o presiones" no pudo ser cometida por el expedientado.

SEXTO.- Entiende el Magistrado discrepante que el Magistrado sancionado no pudo cometer la falta muy grave comprendida en el número 2 del artículo 417 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y que de hecho, este no la cometió, no sólo por imposibilidad jurídica (al ser un tipo creado por una Ley posterior a la comisión de los hechos), sino por imposibilidad material; y basa su afirmación en los siguientes motivos: primero: la falta está definida como "la intromisión dirigiendo órdenes o presiones de cualquier tipo en la aplicación o interpretación de las leyes que corresponda a cualquier otro órgano jurisdiccional". Paralelamente a esta falta el artículo 418 número 10 sanciona como falta grave "la recomendación de cualesquiera asuntos de que conozcan los Juzgados y Tribunales". La primera falta puede ser sancionada hasta con separación. La segunda solo con represión o multa. El legislador ha establecido una completa diferenciación: la falta grave la pueden cometer todos los Jueces y Magistrados que "recomiendan" a otro cualquier asunto. No es necesario que sean superiores a inferiores, sino que pueden ser inferiores a superiores, o iguales, bastando el mostrar interés por un asunto para que la falta se cometa. Naturalmente es una falta que exige la participación de dos personas: la que hace la recomendación y la que lo recibe, y ambas han de ser Jueces o miembros de un Tribunal de Justicia. Pero para que pueda cometerse la falta muy grave del artículo; 417 no basta con sólo una recomendación o un interés: es preciso que se ! de una orden o se haga una presión. Y no basta sólo eso, sino que es necesario; que la orden se de o la presión se ejerza "en la aplicación o interpretación; de una Ley". Luego la falta no se cometerá si no se da la orden o no se ejerce la presión, o si estas se dan en materias distintas de la aplicación o la interpretación de la Ley. Y todavía es preciso que concurra un tercer requisito, y es que -como dice el artículo 416- esta conducta se realice por el Juez o Magistrado "en el ejercicio de su cargo", de donde se desprende que si el Juez o Magistrado no "están en el ejercicio de su cargo" esta falta no puede cometerse. Todas y cada una de las conductas tipificadas como faltas muy graves, en el artículo 417 de la Ley Orgánica de 1.985 están exigiendo que tanto el Juez como el Magistrado ejerzan precisamente sus funciones propias, sean unipersonales o parte de órganos colegiados, porque, en efecto solamente desempeñando la función judicial puede incurrirse en abandono o retraso injustificado en el desempeño de esa función -número 3-, solamente prestando servicios puede cometerse la falta consistente en la ausencia injustificada por más de diez días del lugar en que presten sus servicios -número 4- solamente ejerciendo el cargo puede incurrirse en acción u omisión que genere conforme al artículo 411 responsabilidad civil -número 6- ya que el artículo 411 establece la responsabilidad civil por los daños y perjuicios cuando en el desempeño de sus funciones incurrieren en dolo, o culpa. Segundo: por lo tanto, para que el Magistrado sancionado pudiera haber cometido la falta imputada era preciso que estuviera desempeñando las funciones propias de Magistrado del Tribunal Supremo, que en el desempeño de esas funciones hubiera dirigido al Juez Central de Instrucción una orden y que esta Orden se refiriera a la interpretación o a la aplicación de una Ley. La Orden, por definición, exige un mandato imperativo que un superior dirige a otro órgano jerárquicamente inferior y subordinado, luego ni no hay relación de superioridad o de jerarquía no puede cometerse esta falta. Es una falta de comisión imposible. Pues bien, entre un Magistrado de los Contencioso de un Tribunal Supremo y un Juez Penal de la Audiencia Nacional no existe ninguna relación de jerarquía, la cual ni siquiera existe entre una Sala de lo Contencioso Administrativo y un Juez Penal, por lo que el Magistrado sancionado no pudo dar orden alguna ni cometer la falta imputada, falta que tampoco se pudo dar, porque en ningún sitio del expediente se dice que se hablara de interpretación o aplicación de una Ley. Es evidente, por lo tanto, que no pudo cometerse la falta por haberse cursado orden alguna

Tercero: para razonar la aplicación del número 2 del artículo 417 de la Ley Orgánica, el Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial primero y la Sentencia de la que se discrepa después, nos narran una serie de conductas del Magistrado sancionado, consistentes en examinar el expediente, personarse en el Juzgado y hablar con el Auxiliar, acompañar a determinada mujer a que prestara la fianza, ir con ella al Juzgado, etc., etc.. Todas ellas son conductas que posteriormente se calificarán, pero ninguna de ellas es constitutiva ni de una orden ni de ninguna presión a un órgano judicial que es el hecho constitutivo del tipo, y este no se da, porque por muchas que sean las visitas a Hacienda o al Juzgado, tales visitas no pueden convertirse, por numerosas que sean, en ordenes al Juez; el legislador no ha dicho que cuatro, seis o diez visitas equivalen a una orden, y el intérprete de la Ley no puede equiparar visita a orden.

Tampoco esa reiteración de conductas es una "presión" ya que esta ha de ser realizada para la aplicación o interpretación de una Ley, como antes se dijo, y en ningún lugar del expediente se dice que el Magistrado sancionado ejerciera la acción de oprimir al otro Juez, para que interpretara una Ley o la aplicara, contra su voluntad y en un sentido determinado. Si las declaraciones de los expedientados se toman por los Acuerdos impugnados en lo que les perjudica, también deben de ser tenidas en cuenta para lo que les benefician, y en tal sentido, debe de ser tenida en cuenta la declaración prestada por el Magistrado presuntamente "presionado" Don. Pio , el cual dice en su declaración prestada en el mes de febrero del año 1.984 que si reformó el auto de prisión de Eliseo fue porque se lo pidió el Magistrado Sr. Ángel y por complacer a este "pero que no lo hizo por presión de clase alguna", lo que expresamente se recoge en la Propuesta de sanción del Instructor. Téngase en cuenta que esta declaración se presta en el mes de febrero del año 1.984, es decir, cuando aún no estaba ni en tramitación y mucho menos en vigor, la Ley Orgánica de 1.985, que es la que crea la nueva figura sancionable, consistente en dirigir órdenes o "presiones".

SÉPTIMO.- Tal vez por los antecedentes expuestos es por los que el Juez Instructor del expediente, al formular su propuesta de resolución, tipifica los hechos como constitutivos de "recomendación", lo que ya limita las posibilidades de sancionar por otras conductas que constituyen falta más grave, a menos que se infrinja lo dispuesto en el artículo 24-2 de la Constitución , porque se sancionaría sin previo conocimiento de la acusación formulada. En efecto, no una sino hasta cinco veces se nos habla en la propuesta de sanción, de "recomendación". La primera vez se nos dice que el Magistrado Don. Pio puso en libertad al extradicto por habérselo solicitado el Sr. Ángel , lo que está plenamente justificado en el expediente. La segunda vez nos dice que el Sr. Ángel realizó una serie de actos de acompañamiento de dos mujeres que intervinieron en los hechos, porque demostraba un interés desusado y desmedido en lograr el éxito de su "recomendación". La tercera vez nos vuelve a decir que el Magistrado Don. Pio puso en libertad al extradicto "porque así se lo había pedido el interesado Sr. Ángel y por complacer a este". La cuarta vez, y a las pocas líneas, nos vuelve a decir que lo que hizo el Magistrado Don. Pio fue "atender y complacer la recomendación del Sr. Ángel ". Y, finalmente, el dictamen del Ministerio Fiscal tipifica la conducta como de "recomendación".

Por lo tanto, y concluyendo de la misma forma que en el apartado anterior por muy insistente que sea la recomendación, esta no puede transformarse en presión para interpretar o aplicar una Ley, conducta que nunca fue imputada al sancionado y que, por lo tanto, no pudo ser objeto de sanción alguna, porque al ignorar tal acusación -que aparece por vez primera en la Resolución del Consejo que le separa de la Carrera Judicial- no pudo defenderse contra ella, la ignoró, y no pudo presentar pruebas a su favor.

OCTAVO.- La Sentencia de la que se discrepa hace alusión a la peligrosidad del extradicto Eliseo y llega a la conclusión de que con su conducta, el Magistrado sancionado dio lugar a que este se ausentara de España y se sustrajera a la justicia italiana que tenía solicitada su extradición. También aquí el discrepante quiere hacer las siguientes puntualizaciones: primera: que si bien se admite que la libertad de Eliseo fue acordada por el Juez Don. Pio para complacer la recomendación del Magistrado sancionado, sin embargo Eliseo se ausentó inmediatamente de España, sino que lo hizo después del día 7 de febrero, y después de haber comparecido en persona ante el Juzgado de Instrucción Central por lo menos dos veces. En efecto, el Auto de libertad es del día 30 de enero de 1.984, y previa prestación de la fianza en metálico de cinco millones de pesetas, la excarcelación de Eliseo se produce el día 31 del mes de enero; Segundo; Al folio 18 de las diligencias informativas seguidas por el Consejo General del Poder Judicial consta la declaración del Auxiliar del Juzgado Sr. Bernabe , el cual dice que el día 3 de febrero de 1.984 Eliseo , acompañado de su Abogado Sr. Martín Aguilera, fue en persona al Juzgado a solicitar que se le entregara su carta de identidad. Previa consulta con el Juez titular -ya no era el Sr. Pio - dicha carta le fue entregada; Tercero: La Resolución sancionadora del Consejo dice que en la primera semana de febrero de 1.984, Eliseo se reunió a cenar con su amiga, con el Magistrado Sr. Ángel y otras personas en un Restaurante de Madrid. (La primera semana da febrero de 1.984 comprende los días 1 al 7). Cuarto: Consta que el Auto acordando la nueva prisión de Eliseo no se adoptó hasta el día 7 de febrero de 1.984. No se puede, por lo tanto, establecer una relación de causa a efecto, entre la libertad acordada el día 30 y materializada el día 31 de enero y la evasión o huida de España que se produjo el día 7 u 8 de febrero, cuando median por lo menos siete días en los cuales Eliseo acude personalmente al Juzgado, solicita su documentación, el Juez titular tiene conocimiento de ello, y sin acordar en aquel momento la revocación del Auto de libertad y acordar nueva detención y prisión, se la entrega, y aguarda hasta cuatro días más para modificar la situación personal del extradicto. Parece conveniente también poner de manifiesto que España se adhirió el 21 de abril de 1.982 al Convenio Europeo de Extradición de 13 de diciembre de 1.957 y el artículo 16 de dicho Convenio después de decir que puede solicitarse y obtenerse la libertad del extradicto en cualquier momento, adoptándose las medidas necesarias para evitar la fuga, dice literalmente: "en ningún caso la detención excederá de cuarenta días desde la fecha de la misma". Consta en los autos de este recurso que la detención de Eliseo se produjo en Barcelona el 3 de noviembre de 1.983 y su puesta en libertad el 31 de enero de 1.984, es decir, a los ochenta y ocho días de su detención, esto es, cuarenta y ocho días más de los que, como máximo, establece el Convenio Europeo. Finalmente, no pueden hacerse conjeturas sobre si extradición iba ser concedida y en su caso sobre la posible condena de Eliseo por los Tribunales reclamantes: al igual que el Ponente, el discrepante pertenece a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, ante la que se tramitaron varios procesos por posible infracción de la Ley de Protección de Derechos Fundamentales de la Persona, conta Autos concediendo extradición de personas muy destacadas de la mafia de la droga, sobre las que pesaban acusaciones mucho más graves que pesaron sobre Eliseo , resoluciones que dieron lugar a polémicas al ser concedida a la extradición, extradición que acaba de concluir con la recientísima puesta en libertad de los reclamados.

Lo que antecede, puramente anecdótico y ajeno a este recurso, no es argumento de entidad, pero si debe de agregarse a lo razonado anteriormente para ver que entre la "recomendación" y la huida de Eliseo existe relación de causa a efecto, ya que hubo tiempo -cinco o seis días- y ocasiones -por lo menos las dos en que Eliseo estuvo personalmente en el Juzgado Central de Instrucción número 5- en las que pudo procederse a su privación de libertad si se hubiere dictado resolución en tal sentido por el Juez titular que tuvo conocimiento de esa presencia del reclamado en su propio Juzgado.

NOVENO.- Solamente le queda al Magistrado discrepante añadir que lo expuesto y razonado no pretende ni disminuir la presunta peligrosidad de Eliseo ni mucho menos, acudir en su defensa, ni tampoco compartir, comprender o disculpar la conducta del Magistrado sancionado. Respecto de lo primero, tal vez el discrepante tiene mayores motivos que otros componentes del Pleno de este Tribunal para darse cuenta de la peligrosidad del reclamado por haber experimentado en familiares muy directos los efectos de alguna de las conductas imputadas a Eliseo . Respecto de lo segundo, dentro de los esquemas morales del discrepante no tienen cabida ni las relaciones extramatrimoniales ni la frecuentación de mafiosos o de personas de dudosa reputación, que no hacen sino empañar la propia. Pero entiende que al juzgar el Juez ha de prescindir tanto de presiones ambientales, (no siempre ajenas de injerencias extrañas), como de experiencias propias y por lo tanto, debe de limitarse a aplicar los esquemas morales de la Ley que aplica, teniendo en cuenta la realidad social del tiempo en que han de ser aplicados, todo lo que debe de ser tenido en cuenta cuando el juez es, a su vez, juzgado. Y la Ley Orgánica de la Justicia de 1.985 ha suprimido, como constitutivo de falta, la conducta moral irregular de los jueces o los vicios que les hicieren desmerecer en concepto público o comprometieren el decoro de su ministerio hechos constitutivos de falta hasta su entrada en vigor. Por ello, entendiendo que de esta forma interpreta correctamente el discrepante la legalidad vigente, formula este voto particular.

DÉCIMO.- Por las razones que anteceden, entiende que deben de ser declarados contrarios al Ordenamiento Jurídico, y por lo tanto, anulados, los dos Acuerdos del Consejo General del Poder Judicial impugna dos en este recurso, lo que produce como consecuencia su estimación, subsumiento la conducta del Magistrado D. Ángel en la falta prevista en el número 7 del artículo 734 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1.870 modificada por Ley de 20 de diciembre de 1.952, y entiende que la sanción procedente es la de suspensión por un año que es la propuesta por el Juez Instructor, y que era la máxima que podía imponerse a la falta imputada, según la Ley aplicable en la fecha en la que se cometieron los hechos imputados.

DÉCIMO PRIMERO.- No se aprecia en ninguna de las partes litigantes temeridad ni mala fe por lo que de conformidad con lo que disponen los artículos 81 , 83 , 100 y 131 de la Ley reguladora de la Jurisdicción no procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto al pago de las costas causadas en este recurso.

Por todo lo razonado, entiende que hubiera debido de pronunciarse el siguiente.

FALLO

PRIMERO.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Magistrado D. Ángel .

SEGUNDO.- Anular, por ser contrarios al Ordenamiento Jurídico los Acuerdos adoptados por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial con fechas 13 de mayo y 2 de julio de 1.986 el primero que impuso al Magistrado D. Ángel la sanción de separación en el expediente disciplinario seguido contra él, y el segundo que desestimo el recurso de reposición interpuesto contra el anterior, por considerarlo autor de la falta muy grave tipificada en el número 2 del artículo 417 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1.985, por hechos cometidos en el mes de enero del año 1.984.

TERCERO.- Que procede tipificar los hechos imputados al Magistrado recurrente como constitutivos de la falta grave descrita en el artículo 734 número 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1.870, modificada por Ley de 20 de diciembre de 1.952 e imponerle la sanción de suspensión por doce meses, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 741 y 746 de dichas Leyes.

CUARTO.- Que procede desestimar las restantes pretensiones del suplico del escrito de demanda.

QUINTO.- Que no procede hacer declaración alguna en cuanto al pago de las costas causadas en este recurso.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Emilio Pujalte Clariana estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico.-