ATS 392/2013, 14 de Febrero de 2013

Por la Audiencia Provincial de Madrid (sección 17ª), en el Rollo de Sala 46/2012 dimanante de las Diligencias Previas 4913/ 2011, se dictó sentencia con fecha 1 de octubre de 2012 , en la que se condenó a los acusados Pedro Miguel , Damaso y Íñigo , como autores los tres penalmente responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de siete años de prisión y multa de 407.198,40 euros, con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se decreta el comiso del dinero intervenido como producto de la actividad ilícita.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Manuel García Ortiz de Urbina, actuando en representación de Damaso , con base en dos motivos:1) Por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 16 del CP . 2) Por infracción de ley, por inaplicación de la atenuante simple del artículo 21.2 del CP y por vulneración de la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE .

Se interpuso también recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Ricardo Estevez Sanz, actuando en representación de Pedro Miguel , con base en tres motivos: 1) Por infracción de precepto constitucional, en concreto del artículo 24.1 de la CE , en relación con el artículo 120.3, al no haberse pronunciado la sentencia sobre todas las alegaciones planteadas en el juicio oral. 2) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 21.4 del CP . 3) Por infracción de precepto constitucional, en concreto del artículo 24.1 de la CE , por ruptura de la cadena de custodia.

Por último, se interpuso recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Gemma Muñoz San Jose, actuando en representación de Íñigo , con base en dos motivos: 1) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 18.3 de la CE , en relación con el artículo 24.2 de la misma, derecho a la presunción de inocencia. 2) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.2 de la CE , derecho a la presunción de inocencia.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Julian Sanchez Melgar.

A) El primer motivo se interpone por el cauce del artículo 849.1º de la Lecrim , por inaplicación del artículo 16 del CP .

En el desarrollo del motivo se alega que los hechos deberían haberse calificado como tentativa y no como delito consumado, ya que el acusado no intervino en la preparación y transporte de la cocaína.

2. En efecto, tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (la STS 989/2004, 9 de septiembre , se refiere a un supuesto de entrega vigilada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS 2108/1993, 27 de septiembre , 383/94, 23 de febrero , 947/1994, 5 de mayo , 1226/1994, 9 de septiembre , 357/1996, 23 de abril , 931/98, 8 de julio y 1000/1999, 21 de junio ). Reitera la STS 1594/99, 11 de noviembre , que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto.

3. En los hechos probados de la sentencia se establece que en los días próximos al 21 de julio de 2011 , los acusados, Damaso y Íñigo , en coordinación con persona o personas no identificadas, dispusieron el transporte desde Bolivia de una importante cantidad de cocaína y su introducción en España, para lo que se aprovechaban del empleo que, como vigilante de seguridad de la empresa CTGA COMINSMAN, tenía Damaso en el aeropuerto Madrid- Barajas, y sus posibilidades de acceso y salida a la plataforma aérea restringida, eludiendo así los ordinarios controles aduaneros y policiales a los que se ven sometidos viajeros y mercancías.

En ejecución de tal plan, el día 20 de julio de 2011, el acusado Pedro Miguel viajó desde Bolivia a Madrid, portando una bolsa de viaje que contenía en su interior tres paquetes con un total de 14.020 gramos de cocaína, con una pureza de 59,3% (8.313 gramos de cocaína).

Pedro Miguel legó al aeropuerto de Barajas el día 21 de julio de 2011, y contactó con el acusado Damaso que le estaba esperando en la puerta B-22, donde había llegado andando por la plataforma restringida, aprovechándose de su empleo como vigilante de seguridad.

Pedro Miguel entregó a Damaso la bolsa de viaje negra que portaba la sustancia estupefaciente, separándose de inmediato, dirigiéndose Pedro Miguel a la salida ordinaria de pasajeros, momento en que fue detenido por agentes de la Guardia Civil.

Damaso , portando la bolsa se dirigió de nuevo a la puerta de acceso a la plataforma aérea por donde había salido, siendo interceptado por otros agentes de la Guardia Civil, que le ocuparon la bolsa de viaje, conteniendo en su interior los 14.020 gramos de cocaína.

Durante los días 20 y 21 de julio de 2012, Íñigo estuvo en permanente contacto telefónico con Damaso , para coordinar el viaje y transporte de la referida sustancia estupefaciente, que habría alcanzado en el mercado ilícito el valor de 407.198,40 euros en su venta al por mayor.

En relación con el grado de perfección del delito, en los hechos probados de la sentencia se recoge que en los días próximos al 21 de julio de 2011 , los acusados, Damaso y Íñigo , en coordinación con persona o personas no identificadas, dispusieron el transporte de la droga desde Bolivia a España.

En la sentencia se establece que los tres acusados son responsables o partícipes necesarios del inicio de la acción delictiva, del transporte ilícito, desde su comienzo.

No hay duda que lo es el coacusado Pedro Miguel , puesto que es quien realiza materialmente el transporte de la sustancia, y se considera por la Sala que existen también los elementos fácticos que acreditan que los otros coacusados intervinieron antes del inicio del transporte, pues ya previamente estaba organizada la recepción de la droga en el aeropuerto de Barajas, por lo que necesariamente los tres participaron en la decisión.

De conformidad con la jurisprudencia antes expuesta, ha de señalarse que no concurren los requisitos para poder apreciarse la ejecución del delito en grado de tentativa, y por lo tanto, que la decisión de la Sala es correcta, pues existió una organización previa al transporte de la droga, en la que intervinieron los tres acusados, que impide sostener que el recurrente no tuvo intervención alguna en esos momentos previos.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo se alega infracción de ley, por inaplicación de la atenuante simple del artículo 21.2 del CP y por vulneración de la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE .

En el desarrollo de este motivo se argumenta que el acusado es adicto al consumo de sustancias estupefacientes, y que actuó a causa de su grave adicción a dichas sustancias.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa de la sustancia que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido. A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal . ( STS 18-12-2004 ). En relación con la eximente incompleta de drogadicción se dice que "es apreciable cuando el culpable actúa «a causa» de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla ( STS 19-5-2011 ).

3. En la sentencia es objeto de estudio la concurrencia de la atenuante de drogadicción, llegándose a la conclusión de que no debe aplicarse la misma. Se efectúan las siguientes consideraciones:

-En el informe forense, realizado en fase de juicio oral, se concluye que Damaso "refiere un consumo abusivo de cocaína", sin que pueda ser acreditado. Añade que no existen datos documentales, alteración psíquica ni signo objetivo alguno del que pueda inferirse el consumo alegado, ni se infiere un deterioro de la actividad laboral o de las actividades sociales habituales.

-En el informe del Equipo terapéutico del Centro de rehabilitación se establece que la rehabilitación se inicia en septiembre del año 2011, es decir, después de ocurrir los hechos, no constando que dos meses atrás, cuando los mismos suceden, el acusado tuviera una adicción grave. Las analíticas practicadas no objetivaron el consumo de sustancias estupefacientes.

-Consta que en fecha 24 de septiembre de 2009 se interceptó a Damaso la cantidad de 0,05 gramos de cocaína, si bien este hecho puede acreditar, a lo sumo, una tenencia destinada al consumo, más no una adicción.

A partir de estos datos se establece en la sentencia que, aun admitiéndose que Damaso pudiera consumir cocaína en el año 2009, incluso en las fechas próximas a los hechos objeto de enjuiciamiento, tal consumo no acredita una adicción.

A lo anterior se añade que además no consta que el acusado cometiera el delito a causa de esa posible y supuesta adicción. No se aporta prueba alguna, de ningún tipo, sobre cuál era la concreta situación de la supuesta drogadicción del acusado en el momento de cometer los hechos; considerándose que este dato es importante, dado el tipo de delito ante el que nos encontramos, esto es, un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes, de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, delito que exige una preparación intelectual y temporal que excluye inicialmente la posible comisión en un estado de intoxicación o en un estado concreto y preciso de síndrome de abstinencia. Igualmente no se justifica la concreta influencia que pudo tener esa supuesta adicción en la concreta comisión de los hechos delictivos.

Se concluye que la circunstancia de la drogadicción no queda mínimamente acreditada, sin perjuicio del posible consumo de cocaína por parte del acusado.

Consideramos que la exposición recogida en la sentencia, extensa y motivada es correcta. Como se deriva de la misma, no concurren ninguno de los dos elementos que se exigen para apreciar la atenuante invocada por el recurrente: no se acredita la adicción del mismo, puesto que consumo no es sinónimo de adicción; y en consecuencia no puede probarse que esa supuesta adicción pudiera determinar la comisión de los hechos delictivos. Por lo tanto, ante la ausencia de ambos presupuestos, la atenuante no puede ser estimada.

En todo caso, la pena impuesta se halla dentro de la mitad inferior de la imponible.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Pedro Miguel .

Como primer motivo se alega infracción de precepto constitucional, en concreto del artículo 24.1 de la CE , en relación con el artículo 120.3, al no haberse pronunciado la sentencia sobre todas las alegaciones planteadas en el juicio oral.

En el desarrollo del motivo se argumenta que se ha producido una incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado sobre la concurrencia de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.4 del CP .

2. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable,después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

   La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente. La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión; y 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito ( STS de 3 de diciembre de 2002 ).

3. Examinado el motivo, puede comprobarse que se está alegando un quebrantamiento de forma, si bien, no se utiliza el cauce del artículo 851 de la Lecrim , sino que se hace a través de la alegación de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

   Vistas las actuaciones, puede comprobarse que el letrado de la defensa no incluyó en las conclusiones definitivas la petición de aplicación de la circunstancia atenuante que ahora invoca, sino que, únicamente hizo alusión a la misma en el informe final.

   La cuestión que se pretende incontestada no fue planteada en momento procesal oportuno. Ni se invocó como artículo de previo pronunciamiento, ni se hizo mención a esta cuestión en conclusiones.

   Consecuentemente, no se instrumentó la pretensión jurídica que se estima incontestada en la forma preceptiva, incorporándola al debate procesal. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha establecido que no pueden estimarse como cuestiones jurídicas planteadas en el debate procesal aquellas que hayan sido expuestas verbalmente en el trámite de informe, pues el artículo 737 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , determina que los informes se han de adecuar a los escritos de conclusiones (por todas, STS 2076/2002, de 23 de enero )

   Por lo tanto, no se ha incurrido en ninguna omisión, por los argumentos expuestos y en consecuencia, tampoco se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, pues si bien este derecho exige la motivación de las sentencias, no supone que éstas hayan de pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no se han ejercitado en el momento previsto en la Ley.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo de casación se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 21.4 del CP .

En el desarrollo del motivo se incide en que el informe oral se solicitó la aplicación del artículo 21.4 del CP , y que la sentencia no se pronunció sobre este extremo.

Se añade que el acusado reconoció los hechos en el momento de la detención, y que ello puede considerarse como reconocimiento tardío y tenerse en cuenta en la pena a imponer.

2. Suprimida la posibilidad de la atenuante de confesión, al no cumplirse el criterio de la temporalidad, esto es, confesar antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, solamente cabría la atenuante analógica de colaboración, y para su estimación la jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo la relevancia en los datos aportados por el recurrente en orden a la restauración del orden jurídico alterado por el delito ( STS 13-2-04). El fundamento de la circunstancia atenuante 4 ª del art. 21 y del art. 21.6 se encuentra en la utilidad que la confesión de la propia culpabilidad representa para una más fácil investigación de lo ocurrido. Si se produce una conducta voluntaria del sujeto culpable que, aunque propiamente no sea una confesión, favorece la investigación de lo ocurrido, si realmente ello tiene alguna significación o relevancia en ese favorecimiento, es posible aplicar esta circunstancia atenuante analógica del núm. 6º ( STS 25-6-09 ). Son atenuantes muy cualificadas aquellas en que el fundamento atenuatorio de la pena actúa con una especial intensidad, disminuyendo de modo relevante la necesidad de la pena, de tal modo que el mero hecho de que concurran todos los elementos que legalmente son necesarios para la integración de la atenuante no implica más que la necesidad de estimarla, pero para que pueda ser apreciada como muy cualificada es necesario que concurran dichos elementos con una especial intensidad (STS 24- 10-05).

3. En las presentes actuaciones el recurrente no ha llevado a cabo ninguna conducta tendente a restablecer el orden jurídico que alteró el delito, ni a favorecer o facilitar la investigación realizada por la Policia, y tampoco ha contribuido a la identificación de otros partícipes en el tráfico de las sustancias incautadas. En consecuencia, ninguna mención de estas actuaciones puede hacerse en el relato de hechos probados, que dado el motivo invocado ha de ser respetado, y por lo tanto, no cabe la estimación de la atenuante invocada.

Respecto a la falta de pronunciamiento expreso sobre esta cuestión en la sentencia, nos remitimos a lo dispuesto en el anterior Fundamento.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme a los artículo 884.6 y 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como tercer motivo se alega infracción de precepto constitucional, en concreto del artículo 24.1 de la CE , al haberse roto la cadena de custodia, respecto de la sustancia intervenida.

En el desarrollo del motivo se argumenta que no se ha practicado prueba alguna que permita acreditar que la cadena de custodia se ha mantenido intacta, y se plantean dudas acerca del traslado de la sustancia al laboratorio para su análisis.

2. La cadena de custodia, hemos dicho (Cfr SSTS 1190/2009 de 3 de diciembre ó 6/2010, de 27 de enero ) tiene como misión garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y destruye.

   Tratándose de estupefacientes o sustancias psicotrópicas debe tenerse en cuenta el Convenio Único de 1961 sobre los primeros, ratificado por España mediante Instrumento de 3-2-1966, y el Convenio de Uso de las segundas de 21-2-1971, que obligan a concentrar en un servicio administrativo la intervención de dichas sustancias decomisadas, como recuerda, en relación con el Convenio Único el preámbulo de la Ley 17/1967, de 8 de abril, sobre Normas Reguladoras de estupefacientes, cuyo artículo 4 º establece el Servicio de Control de Estupefacientes, siendo uno de sus cometidos que "las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes".

3. En relación con esta cuestión, en la sentencia establece que la simple impugnación genérica de la cadena de custodia no está justificada.

   En el atestado se refleja que el pesaje de la sustancia, encontrada en el interior de la bolsa que llevaba Damaso , en el momento de la detención y que consistía en tres planchas, se efectuó en una balanza comercial, no de precisión, arrojando un peso bruto de 14.360 gramos. En el mismo atestado (folio 24) se dice que la sustancia queda depositada en la caja fuerte de las dependencias del equipo instructor hasta su posterior entrega en la Inspección de Farmacia, bajo recibo, a disposición del Juez, para su pesaje, análisis, confección y emisión del correspondiente informe a la autoridad judicial.

   Se añade que es plenamente conocido que es el Laboratorio quien cita a las Fuerzas Judiciales para que acudan y entreguen las sustancias, siendo lógico, y así lo afirman los funcionarios de la Guardia Civil, que durante ese tiempo la sustancia se encuentre depositada en una caja fuerte dentro de las dependencias policiales, plenamente identificadas con la causa penal con la que están relacionadas, y estando separadas de las sustancias correspondientes a otras causas. Así lo afirmaron los agentes de la Guardia Civil que declararon en el acto del juicio oral, y las alegaciones de las defensas no han aportado datos que hagan dudar de tales extremos, o de que durante la custodia de la supuesta sustancia estupefaciente se haya realizado alguna conducta irregular.

   En el folio 91 de las actuaciones consta documento original donde figura la firma del agente que hace la entrega de la sustancia y el Funcionario de la Inspección de Farmacia que la recibe.

   En definitiva, en la sentencia se ha explicado de forma extensa, prolija y motivada, la custodia realizada de la sustancia intervenida, sin que en el recurso se alegue ningún nuevo argumento que desvirtúe la misma, puesto que únicamente se mantiene que no declara el funcionario que firma el documento, si bien consta el documento original unido a las actuaciones.

   De todo lo expuesto, se infiere que no queda acreditado, ni existe indicio alguno, de que durante ningún periodo de tiempo la sustancia incautada estuviera fuera del control policial o judicial, ya que se depositó primero en la caja fuerte de las dependencias de la Guardia Civil, y fue después entregada al Laboratorio, sin que ninguna irregularidad se haya apreciado en este procedimiento.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO INTERPUESTO POR Íñigo .

A) Como primer motivo se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 18.3 de la CE , en relación con el artículo 24.2 de la misma, derecho a la presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo se argumenta que las conversaciones intervenidas en el teléfono del recurrente por medio de la aplicación whatsapp de su teléfono, son nulas por vulnerar la doctrina jurisprudencial sobre las escuchas telefónicas, el hallazgo casual y el descubrimiento inevitable. En consecuencia, siendo ésta la única prueba de cargo con la que se cuenta, se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

2. El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención; esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una concreta persona, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002, FJ 5 ; 167/2002, FJ 2 ; 184/2003, FJ 9 ; 165/2005, FJ 4 ; 104/2006, FJ 2 ; 253/2006 , FJ 2). También ha advertido que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( STC 49/1999, FJ 7; 138/2001 , FJ 3; 165/2005 , FJ 4; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ). ( STS 375/2011, de 25 de abril ).

3. En la sentencia ya es objeto de análisis la diligencia de intervención telefónica. Y en relación con las cuestiones planteadas en el recurso, puede destacarse lo siguiente:

-El acceso por parte de los agentes de la Guardia Civil al contenido de las aplicaciones del teléfono móvil de Damaso , accediendo así al contenido de las conversaciones mantenidas entre dicha persona y el contacto " Íñigo Inspector", mediante la aplicación "Whatsapp", afecta al derecho constitucional al secreto de las comunicaciones protegido en el artículo 18.3 de la CE , si bien la misma se lleva a cabo previa autorización judicial mediante auto de fecha 29 de septiembre de 2011 (folios 81 a 84 de las actuaciones), que se dicta como consecuencia del oficio remitido por el equipo de Policía Judicial solicitando el encendido del teléfono y la comprobación de los datos que obran en el mismo.

En dicho auto se da autorización al equipo de Policía Judicial para que pueda encender el terminal telefónico intervenido a Damaso , al objeto de comprobar y reseñar datos sobre las comunicaciones existentes vía SMS, vía MMS, vía Whatsapp, y datos de contacto de la agenda.

Por lo tanto, la injerencia en esa comunicación es legítima y no se ha vulnerado ningún derecho fundamental, por lo que no cabe apreciar causa de nulidad.

Entendemos que el argumento reflejado en la sentencia es correcto puesto que existe una resolucion judicial, motivada, que autoriza la diligencia de encendido del telefono y examen de los mensajes y agenda contenidos en el mismo. Partiendo de esa base, no puede alegarse que se haya vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones.

Respecto a la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, esta alegación se sustentaba sobre la base de la posible nulidad de las intervenciones telefónicas. Habida cuenta que la intervención no es nula, la prueba así obtenida ha de considerarse válida, concurriendo en la misma todos los requisitos legalmente previstos para poder ser valorada como prueba de cargo.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.2 de la CE , derecho a la presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo se argumenta que el contenido de las conversaciones es totalmente neutro y admite, por eso mismo, toda clase de explicaciones alternativas.

2. Cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia esta Sala, conforme a reiterada jurisprudencia, reduce su control a la constatación de que hubo prueba de cargo obtenida sin violación de derechos constitucionales e incorporada al Plenario de conformidad con los principios que le son propios -publicidad, igualdad y contradicción-, así como a la verificación de la racionalidad de los juicios de inferencias alcanzados por la Sala y que le permitieron obtener el juicio de certeza objetivado en la declaración de hechos probados.

3. Examinado el contenido de la sentencia en relación con esta cuestión, en la misma se dice expresamente que las conversaciones entre el recurrente y Damaso , el día en que se recogió la droga, no obedecen a simples conversaciones entre amigos, sin relación ninguna con el acto ilícito, tal y como argumenta el acusado Íñigo .

De esas conversaciones se desprende que el día 21 de julio de 2011, ambos estaban preparando y organizando la recepción de los 14 kilogramos de cocaína procedentes de Bolivia, y que Íñigo no solo era conocedor de la actuación ilícita de Damaso , recepcionando la droga, sino que además le aportaba datos fundamentales del vuelo que transportaba la misma, necesarios para la actuación de Damaso .

Se transcriben tres conversaciones, todas ellas referentes al vuelo y al horario de éste, y posibles retrasos, y a la vista de las mismas queda claro que la versión del acusado de que se comunicaba con Damaso para ir al gimnasio o quedar a desayunar, no es creíble. Se dice expresamente en la sentencia que de las conversaciones se desprende que ambos acusados estaban pendientes de la llegada del vuelo, manteniendo conversaciones incluso de madrugada del día 21 de julio, cuando estaba prevista la llegada del mismo. Las conversaciones demuestran que la llegada de dicho vuelo interesaba a ambos, si bien se ocupo de recoger la bolsa únicamente Damaso .

Se añade que las conversaciones evidencian que Íñigo no solo estaba en contacto con Damaso , sino también con las personas que dispusieron el vuelo desde Bolivia ("me dijeron que todo ok"), y que incluso facilitó a Damaso datos del vuelo con los que éste realiza su función posterior de recogida de la sustancia.

Concluye la sentencia que Íñigo realiza conductas activas, necesarias y eficaces de colaboración en el tráfico de sustancias estupefacientes desde su origen en Bolivia hasta su llegada a España; ante las conversaciones mantenidas entre los acusados, sin una explicación acreditada, razonable y verosímil del contenido de las mismas, y en una valoración con el resto de prueba existente, y con la concreta intervención de 14 kilos de cocaína, se considera plenamente acreditada la intervención de Íñigo , colaborando de forma necesaria y eficaz, en el delito de tráfico de sustancias estupefacientes.

En definitiva se considera que en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia: contenido de las conversaciones claramente referente a la llegada del vuelo con la droga; llamadas telefónicas que realiza el recurrente a Damaso el día de la detención de éste, y el dato objetivo de la droga intervenida. Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación de la hoy recurrente en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: