STS, 13 de Febrero de 2013

Con fecha 2 de diciembre de 2010 el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Gaspar , D. Jon contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., debo condenar y condeno a la empresa a que abone a los actores las siguientes sumas: D. Gaspar : 507,01 euros; D. Jon : 1.068,6 euros. Desestimando la demanda interpuesta por D. Prudencio y D. Constancio contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. debo absolver y absuelvo a la empresa de los pedimentos de la parte actora".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1. D. Prudencio , D. Gaspar , D. Jon y D. Constancio han venido prestando sus servicios para SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA como vigilantes de Seguridad.

2. Los actores han realizado las siguientes horas extra:

   Año 2005

   D. Prudencio .- 583,78

   D. Gaspar .- 1.222 horas

   D. Jon .- 1.049,05 horas

   D. Constancio .- 184,31 horas (jornada de 1.596,95 horas)

   Año 2006

   D. Prudencio .- 719,62 horas

   D. Gaspar .- 1.126,70 horas

   D. Jon .- 1.142,91 horas

   D. Constancio .- 822,86 horas

3. Por este concepto han percibido por cada hora:

   Año 2005 .- 7,10

   Año 2006 .- 7,29

4. La jornada anual ha sido:

   Año 2005 .- 1.788 horas

   Año 2006 .- 1.788 horas

5. Los actores han percibido las siguientes sumas y por los siguientes conceptos:

   Año 2005 .

   D. Prudencio

   Salario Base.- 11.675 euros

   Antigüedad.- 472,57 euros

   Plus Transporte.- 1.027,42 euros

   Plus Vestuario.- 1.011,64 euros

   Nocturnidad.- 70,88 euros

   Festivos.- 505,65 euros

   D. Gaspar

   Salario Base.- 11.725,35 euros

   Antigüedad.- 473,55 euros

   Plus Transporte.- 1.020 euros

   Plus Vestuario.- 1.007,40 euros

   Plus peligrosidad.- 353,73 euros

   Nocturnidad.- 811,38 euros

   Festivos.- 690,13 euros

   D. Jon

   Salario Base.- 11.725,35 euros

   Antigüedad.- 474,55 euros

   Plus Transporte.- 1.020 euros

   Plus Vestuario.- 1.007,40 euros

   Nocturnidad.- 766,24 euros

   Festivos.- 701,58 euros

   Peligrosidad Variable.- 1.705,79 euros

   D. Constancio

   Salario Base.- 10.472,50 euros

   Plus Transporte.- 911,01 euros

   Plus Vestuario.- 899,76 euros

   Plus peligrosidad.- 120,58 euros

   Nocturnidad,.- 789,31 euros

   Festivos.- 376,19 euros

   Puesto Trabajo.- 1,63 euros

   Año 2006

   D. Prudencio

   Salario Base.- 12.133,87 euros

   Antigüedad.- 654,80 euros

   Plus Transporte.- 1.051,50 euros

   Plus Vestuario.- 1.042,26 euros

   Plus peligrosidad.- 180 euros

   Nocturnidad.- 6,24 euros

   Festivos.- 51,86 euros

   Tiro.- 21,87 euros

   D. Gaspar

   Salario Base.- 12.163,05 euros

   Antigüedad.- 491,10 euros

   Plus Transporte.- 1.053,75 euros

   Plus Vestuario.- 1.044,75 euros

   Plus peligrosidad.- 1.195,55 euros

   Nocturnidad.- 932,24 euros

   Festivos.- 700,80 euros

   D. Jon

   Salario Base.- 12.163,05 euros

   Antigüedad.- 491,10 euros

   Plus Transporte.- 1.053,75 euros

   Plus Vestuario.- 1.044,75 euros

   Nocturnidad.- 858,67 euros

   Festivos.- 757,08 euros

   Peligrosidad Variable.- 1.591,90 euros

   Plus Navidad.- 57,44 euros

   D. Constancio

   Salario Base.- 12.163,05 euros

   Plus Transporte.- 1.053,75 euros

   Plus Vestuario.- 1.044,75 euros

   Plus peligrosidad.- 180 euros

   Nocturnidad.- 1.798,60 euros

   Festivos.- 748,82 euros

   Puesto Trabajo.- 946,93 euros

6. El sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores de Empresas de Seguridad Privada y de Servicios Afines y el Sindicat Independent Professional de Vigilancia i Serveis de Catalunya formularon ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, demanda de impugnación de convenio, suplicando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del: apartado 1. a) del art. 42 que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad, apartado b) del art 42, solamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales. c) punto 2. del art. 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente.

7. Por Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 6 de febrero de 2006 se desestima la demanda. Por Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 se estima el recurso, casa y anula la sentencia impugnada, y estimando íntegramente la pretensión actora declaró la nulidad del " apartado 1) a del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad"; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, 1 que fija el valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente." Solicitada aclaración de dicha sentencia el Tribunal Supremo rechazó la petición por auto de 28 de marzo de 2007 puesto que "No cabe en el ámbito de este proceso, realizar disquisiciones sobre la cuantía del salario base, y de los salarios complementarios que integran la estructura salarial, lo que, en su caso, sería objeto de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidad por diferencias en el pago de las horas extraordinarias".

8. La Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSER) presenta demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional el 7 de junio de 2007 sobre conceptos cuantificables valor hora extraordinaria en el que se solicita que se declare que "a tenor de lo previsto en el art. 35.1 del ET , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate". Por sentencia de 21 enero 2008 se estima la demanda y se declara que "el valor de la hora ordinaria de trabajo para calcular el de cada hora extraordinaria está compuesto por el salario base, complementos personales, de vencimiento superior al mes, el de residencia en Ceuta y Melilla en su caso, a los que deberá adicionarse el complemento de puesto de trabajo que efectivamente se de". Por Sentencia de Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2009 se estima el recurso, casa la sentencia recurrida anulando sus pronunciamientos y desestimando la demanda formulada por la Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSER).

9. El 18 de septiembre de 2007 la Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSER) presentó demanda de conflicto colectivo en la que solicita que no se apliquen los conceptos económicos del convenio colectivo por haberse roto el equilibrio del mismo, todo ello con efectos retroactivos de 31 de diciembre de 2004, aplicándose en tanto el Convenio correspondiente a los años 2002-2004. Tras haberse anulado una primera Sentencia de la Audiencia Nacional, por Sentencia de 5 de marzo de 2010 se dicta Sentencia desestimatoria de la demanda. Se encuentra recurrida en casación.

10. El 1 de abril de 2008 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 11 de marzo. ".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Don Constancio ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 19 de diciembre de 2011 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Constancio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid, en fecha 2-12-10 en autos 41/08, seguidos a instancia de la parte recurrente contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, SA y en consecuencia revocamos dicha sentencia y estimamos la demanda del recurrente condenando a la empresa al abono de 1.331,58 euros. Sin costas.".

Por la Letrada Doña Yasmina Canalejo Aglio, en nombre y representación de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de septiembre de 2008, recurso nº 2083/2008 .

Por providencia de esta Sala de fecha 10 de septiembre de 2012, se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de interesar la estimación en parte del recurso.

1. Una vez más, la cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora versa sobre la determinación cuantitativa o modo de cálculo de las horas extraordinarias realizadas durante el período que es objeto de reclamación por vigilantes de seguridad en una empresa en la que resulta de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad.

2. Según las demandas, la empresa adeuda a los reclamantes las diferencias devengadas en el referido período, al no haberles satisfecho las horas extras de modo correcto, porque en el precio de la hora ordinaria que sirvió de base para el cálculo de la hora extra no se les computaron determinados conceptos, como varios pluses (transporte, vestuario, nocturnidad, peligrosidad, etc), así como las pagas extraordinarias y otros incentivos y primas que, a su entender, son percepciones de carácter salarial y que, por ello, debieron ser tomados en consideración a dichos efectos.

3. La sentencia dictada en la instancia estimó parcialmente las demandas, reconociendo a favor de los actores parte de las sumas reclamadas y, habiendo recurrido en suplicación uno de ellos (D. Constancio ), la Sala del TSJ de Madrid, en sentencia de 19 de diciembre de 2011 (R. 1893/11 ), lo estimó y condenó a la empresa a abonarle 1.331,58 €.

4. La sentencia del Tribunal Superior se recurre por la empresa en unificación de doctrina, con denuncia de haberse infringido los arts. 26.1 y 35.1 ET , y con propuesta -como contraste- de la STSJ Madrid 22 de septiembre de 2008 (R. 2083/08 ) que, en supuesto similar al de autos, de reclamación por horas extraordinarias a empresa también del sector de seguridad, entendió que el valor de la hora ordinaria ni podía limitarse al salario base ni comprendía todos los complementos percibidos anualmente por el trabajador, sino tan sólo los devengables en función de las condiciones en que se prestaba el trabajo extraordinario.

5. La contradicción entre ambas sentencias es patente, tal como esta Sala ha decidido en múltiples procedimientos anteriores, en los que la sentencia recurrida procedía del mismo TSJ de Madrid y también era la misma la resolución referencial, puesto que las dos resolvieron de forma claramente divergente sendas pretensiones de igual naturaleza, fundadas en los mismos argumentos y con la misma finalidad de obtener un pronunciamiento sobre conceptos que habían de incluirse en el cálculo de la hora ordinaria, para después servir de módulo infranqueable de la hora extra, habiendo llegado en ambos casos a pronunciamientos distintos en la interpretación de una misma normativa y de un mismo Convenio Colectivo, por lo que procede entrar en la solución de la cuestión de fondo planteada por concurrir las exigencias del art. 217 de la LPL de 1995 , rectora de este procedimiento y del recurso; dándose la circunstancia añadida de que en ambas sentencias se aplica, interpretándola de distinta manera, la doctrina de esta Sala contenida en la STS de 21 de febrero de 2007 (R. 33/2006 ) que declaró la nulidad del apartado 1.a) del art. 42 Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad que fijaba el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad, la del art. 42, apartado b), del mismo Convenio únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales, y la del punto 2 del mismo art. 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente.

1. La empresa recurrente parte de la base de que nuestra sentencia de 21 de febrero de 2007 estableció un criterio interpretativo general, que fue específicamente concretado en el Auto de aclaración dictado en 28 de marzo de 2007 , en el que ya se dijo que la sentencia no podía abordar, por su carácter de pronunciamiento colectivo y abstracto, "disquisiciones sobre la cuantificación del salario base y de los salarios complementarios que integran la estructura salarial, lo que en su caso sería objeto [decía] de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidades por diferencias en el pago de horas extraordinarias...", como en el que ahora nos encontramos.

2. La parte recurrida manifestó su disconformidad con los motivos y fundamentos del recurso de la empresa, defendiendo como adecuada a derecho la interpretación hecha por la Sala de suplicación apelando a los pronunciamientos anteriores de esta Sala, reforzando su propuesta desestimatoria del recurso en razón a que la propia Sala enjuiciadora de la sentencia de contraste ha modificado su anterior criterio, en decisión tomada unánimemente por la totalidad de los Magistrados que la integran ( STSJ de Madrid, del Pleno, del 16 de septiembre de 2011; R. 5894/10 ).

3. Por su parte, el Ministerio Fiscal se manifestó a favor de la tesis de la recurrente y solicitó su parcial estimación en cuanto que las horas extraordinarias realizadas por la parte actora deberán ser abonadas conforme a los parámetros que expone.

La solución con arreglo a derecho de la cuestión controvertida es la contenida en la sentencia de contraste, que es la que ha interpretado correctamente el alcance de nuestra sentencia colectiva de 21-7-2007 . El recurso, por tanto, debe ser estimado en lo fundamental. De acuerdo con esta última resolución, y con todo lo que hemos dejado expuesto en la ya larga serie de sentencias a las que enseguida aludiremos, para que el actor pueda obtener la diferencia que reclama por el pago de las horas extraordinarias debió realizar las que solicita en las circunstancias arriba reseñadas (transporte, vestuario, nocturnidad, peligrosidad, etc.) y que el Convenio contempla, y sólo entonces podría aceptarse su pretensión.

Siendo ésta la tesis que para supuestos semejantes, cuando no idénticos, ha aplicado la Sala en sus SSTS de 19-10-2011 (R. 33/11 ), 29-2-2012 -dos- (R. 941/11 y 2663/11 ), 1-3-2012 -dos- (R. 936/11 y 1881/11 ), 2-3-2012 (tres: R. 4477/10 , 4480/10 y 1190/11 ), 20-3-2012 (R. 3221/11 ), 26-3-2012 (R. 2598/11 ), 16-4-2012 (R. 2285/11 ) y 4-6-2012 (R. 4059/11 ), entre otras muchas.

Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por la parte demandante y resultando de lo actuado que, aunque no tiene derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo correcto de lo debido por la empresa por este concepto, una vez más, se impone dictar sentencia por la que, estimando en lo esencial el recurso interpuesto por la empleadora, aun así, se la condene a abonar al actor recurrido la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.