STS 116/2013, 21 de Febrero de 2013

El Juzgado de Instrucción número 50 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 71 de 2011, contra Eva María , Manuel , Primitivo , Sixto , Luis Andrés y Abilio , y otro , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Quinta, con fecha 29 de marzo de 2.012, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: En el curso de las investigaciones llevadas a cabo desde el mes de octubre de 2008 por el Grupo 3 del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid, se tuvo conocimiento de la posible existencia de grupos de ciudadanos de diversas nacionalidades que se estarían dedicando a la comisión de delitos contra la salud pública, por tráfico de estupefacientes, y al posterior blanqueo del dinero obtenido en el desarrollo de esa ilícita actividad.

La investigación se centró en uno de esos grupos y dio lugar a la incoación del presente procedimiento ante el Juzgado de Instrucción n° 50 de Madrid, en el que se solicitó y autorizó la intervención de los teléfonos de diversas personas que se sospechaba que realizaban actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes, lo que condujo a la identificación y detención de los acusados, Eva María , Manuel , Lucio , Serafin , Primitivo , Jesús María , Alexander , Sixto , Luis Andrés y Abilio , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia.

El 30 de diciembre de 2009, los acusados, Eva María y Manuel , concertaron una entrega de sustancia estupefaciente en el domicilio de la primera, sito en la C/ DIRECCION000 n° NUM000 , portal NUM001 , NUM002 NUM003 , de esta capital, lugar al que, sobre las 15:00 horas, acudió Manuel en compañía del también acusado, Lucio , quien recibió de Eva María una bolsa de plástico la que había un paquete envuelto en cinta de color negro que contenía una sustancia blanquecina, que resultó ser cocaína con un peso neto de 969 gramos y una riqueza media del 71,5%, cuyo valor en el mercado ilícito era de 74.752,78 euros. Sobre las 15:20 horas de ese día, Manuel y Lucio salieron del domicilio de Eva María y se separaron, pero fueron detenidos momentos después por los agentes que estaban efectuando su seguimiento, quienes ocuparon la bolsa con la droga, que llevaba Lucio , y una papelina de 3,4 gramos de cocaína, con una riqueza media del 72,2%, que tenía en su poder Manuel . Eva María fue detenida sobre las 20:45 horas de ese mismo día, tras salir del garaje de su vivienda conduciendo un turismo, "OPEL ASTRA", matrícula .... TQS , interviniéndosele 1.200 euros y tres teléfonos móviles.

Manuel y Lucio eran consumidores habituales de cocaína desde hacía muchos años y tenían mermadas parcialmente sus facultades volitivas e intelectivas a consecuencia de esa prolongada adicción

Eva María , Manuel y Lucio se encuentran en libertad provisional por esta causa, de la que estuvieron privados desde el 30 de diciembre de 2009 hasta, respectivamente el 6 de agosto de 2010, el 30 de junio de 20l0 y el 18 de noviembre de 2011.

El día 30 de enero de 2010, los acusados, Serafin y Primitivo , se pusieron de acuerdo para efectuar un transporte de cocaína a la provincia de Alicante. La sustancia estupefaciente se llevaba en el vehículo del primero, "SEAT TOLEDO", matrícula .... XMY , mientras el segundo viajaba en su vehículo, AUDI A3", matrícula .... WTH , por delante del otro automóvil, a una distancia aproximada de 20 kilómetros, y se encargaba de avisar a Serafin de los controles policiales que pudieran estar dispuestos en la carretera.

Sobre las 09:30 horas, una patrulla de la Guardia Civil interceptó el vehículo de Serafin en el km. 39 de la Autovia A-31 (La Roda-Alicante), desde donde lo trasladaron a las instalaciones de la Comandancia de la Guardia Civil de Albacete y descubrieron en el interior del sistema de "airbag", del acompañante un doble fondo, en el que fueron hallados siete paquetes envueltos en cinta transparente que contenían cocaína, 4.745,6 gramos, con una riqueza media del 70.6%, y 119,1 gramos, con una riqueza media del 72,6%, siendo el valor de la sustancia en el mercado ilícito de 382.930,46 euros.

Sobre las 11:45 horas, Primitivo fue detenido por Agentes de la Guardia Civil del Puesto de Santomera (Murcia), en las proximidades del Area de Descanso de Santomera de la A-7, sentido Alicante. Primitivo había enviado varios mensajes de texto a Serafin , en los que le indicó las medidas de precaución que debía adoptar para eludir los controles policiales establecidos.

A Serafin se le intervinieron también un mando a distancia y unas llaves que pertenecían al piso que utilizaba para el almacenamiento de la droga, sito en la C/ DIRECCION001 n° NUM000 , portal NUM004 , NUM005 NUM006 , de Madrid en el BARRIO000 . Sobre las 20:20 horas de ese mismo día, se efectuó el registro de dicho inmueble y se encontraron ocho paquetes que contenían cocaína, 3.543 gramos, con una riqueza media del 70% y 1.533,4 gramos, con una riqueza del 67,5% y una cuartilla de papel con anotaciones, en las que aparecían quince cantidades que se correspondían con los pesos de los quince paquetes de droga intervenidos en el coche del Sr. Serafin y en el piso. El valor en el mercado ilícito de la droga hallada en la vivienda era de 374.240,69 euros.

Por su posible implicación en estos hechos, también fueron detenidos los acusados, Jesús María y Alexander . En el curso de la investigación, se procedió el 4 de febrero de 2010 a la entrada y registro en el domicilio de Jesús María , sito en C/ DIRECCION002 n° NUM007 , NUM002 NUM008 de Madrid, donde se encontraron 6.000 euros y una báscula de precisión, y el 24 de junio de 2010, en el domicilio de Alexander , sito en la C/ DIRECCION003 n° NUM009 , NUM010 NUM006 , de Madrid, donde se encontraron una báscula de precisión, una hoja con anotaciones, dos rollos de plástico transparente y tres teléfonos móviles.

Serafin , Primitivo , Jesús María y Alexander se encuentran en libertad provisional por esta causa, de la que estuvieron privados, los dos primeros desde si 30 de enero de 2010 hasta el 1 de febrero de 2012, Jesús María desde el 4 de febrero de 2010 hasta el 8 de julio de 2010, y Alexander desde el 24 de junio de 2010 hasta el 7 de marzo de 2012.

El día 2 de junio de 2010, los acusados, Abilio y Luis Andrés acordaron la entrega de unos dos kilogramos de cocaína a Sixto , entrega que se efectuó en la tienda de Luis Andrés , denominada "MISTER HARLEY", sita en el n° 1 de la Menorca de la localidad de Alcobendas. Sixto fue detenido hacia las 14:20 horas de ese día, a la altura del n° 2 la c/ Ávila de Alcobendas, cuando, tras salir de la tienda, conducía el vehículo "SMART", matrícula ....-YRL , propiedad de Luis Andrés , quien se lo había dejado momentos antes. En el interior del vehículo, detrás del conductor, se encontró una bolsa de plástico en la que había dos paquetes en forma de libro-ladrillo que contenían 1.984 gramos de cocaína con una pureza del 59,5% cuyo valor en el mercado ilícito era de 127.947,38 euros.

Luis Andrés y Abilio fueron detenidos, más tarde, sobre las 18:00 horas, en las proximidades del domicilio que venia utilizando Abilio sito en la C/ DIRECCION004 , nº NUM005 - NUM011 de Madrid, portal NUM011 - NUM012 NUM003 . Sobre las 0:20 horas del día 3 de junio de 2010, se practicó la entrada y registro en dicho domicilio, en el que se encontraron dos básculas electrónicas, las llaves del vehículo "VOLKSWAGEN" que conducía Abilio y 128.020 euros en paquetes de billetes de diversas fracciones (500, 200, 100, 50, 20 y 10 euros), procedentes del tráfico de estupefacientes, que estaban escondidos en una bolsa de plástico oculta en la rejilla del aire acondicionado.

Sixto , Luis Andrés y Abilio se encuentran privados provisionalmente de libertad por esta causa desde el 2 de junio de 2010.

Toda la cocaína intervenida los días 30 de diciembre de 2009, 30 de enero de 2010 y 2 de junio de 2010 estaba destinada a ser difundida entre terceros.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados, Eva María , Manuel y Lucio , como autores de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Eva María y con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogodependencia en Manuel y Lucio , a las penas de cuatro años y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 74.752,78 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, para la primera; tres años y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 74.752,78 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, para el segundo; y tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 74.752,78 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, para el tercero.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados, Serafin y Primitivo . como autor y cómplice, respectivamente, de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y ocho meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 152.275.000 euros, para el primero; y cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.500.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, para el segundo.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados, Luis Andrés , Abilio y Sixto . como autores de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de siete años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 127.947,38 euros, para los dos primeros; y siete años y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 127.947,38 euros, para el tercero.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados, Jesús María y Alexander , del delito contra la salud pública del que han sido acusados.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, del dinero y de los demás objetos ocupados y, específicamente, de los vehículos "SEAT TOLEDO", matrícula .... XMY , y "SMART", matrícula ....-YRL , y de los 128.020 euros incautados en el registro de la vivienda sita en la C/ DIRECCION004 , portal NUM011 NUM012 NUM003 de Madrid.

Los condenados vendrán obligados al pago de 8/10 partes de las costas procesales causadas y se declaran de oficio las 2/10 partes restantes.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que los condenados hubieran sufrido por esta causa.

Se acuerda la expulsión del territorio nacional de los condenados extranjeros que no tuvieran residencia legal en España, una vez que accedan al tercer grado penitenciario o cumplan las tres cuartas partes de la condena, con prohibición de regresar al territorio nacional en un plazo de diez años.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Eva María , Manuel , Primitivo , Sixto , Luis Andrés y Abilio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Eva María

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva por aplicación indebida del art. 28 CP. en relación con el 368 CP .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la motivación de las sentencias reconocido en el art. 120.3 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 120.3 CE . en orden a la individualización de la pena.

RECURSO INTERPUESTO POR Manuel

PRIMERO .- Al amparo del art. 852 LECrim .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 852 LECrim , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .

RECURSO INTERPUESTO POR Primitivo

PRIMERO .- Al amparo del art. 852 LECrim . y 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por inaplicación de la atenuante analógica del art. 21.7 CP, en relación con el 21.4º CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Sixto

UNICO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por inaplicación de los arts. 20.6 , 21.3 , 21.4 y 66.2 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Luis Andrés

PRIMERO .- Al amparo del art. 852 LECrim . y 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 852 LECrim , y 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 852 LECrim , y 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1º.5º CP .

QUINTO .-Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 11.1 LOPJ . y de la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE .

SEXTO Y SEPTIMO .- Los motivos anunciados por infracción de Ley y por error en la apreciación de la prueba han sido renunciados expresamente por el recurrente.

RECURSO INTERPUESTO POR Abilio

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 18 CE . en relación con el art. 11.1º LOPJ .

TERCERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 18.2 CE .

CUARTO .- No ha sido formalizado por el recurrente.

QUINTO .-Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error de hecho en la apreciación de las pruebas.

SEXTO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

Con fecha 11.7.2012 se presentó escrito por su representación procesal renunciando al recurso de casación ya formalizado, dictándose con fecha 1.8.2012 Decreto por el Secretario de Sala teniendo por desistido del recurso de casación a Abilio con condena en costas, continuando la sustanciación del resto de los recurso interpuestos.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de todos los motivos y APOYA el segundo motivo del recurso interpuesto por Primitivo , por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día siete de febrero de dos mil trece.

Dado que con amparo en los arts. 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones se articula el motivo primero del recurso de Primitivo , el motivo primero de Luis Andrés , y el motivo tercero de Manuel , procede un análisis conjunto, al igual que los motivos segundo del recurso de Eva María , al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 120.3 CE . en cuanto a la motivación por remisión de los autos habilitantes de las intervenciones a los oficios policiales, y tercero de Luis Andrés , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.2 CE , al no constar las diligencias previas 2000/2008 del juzgado instrucción 3 de Majadahonda, en las que se acordaron intervenciones telefónicas que fueron la fuente indiciaria autorizante de la intervención de nuevos números de teléfonos en las presentes diligencias 4420/2009 Juzgado Instrucción 50 Madrid, no pudiendo la parte cuestionar la legalidad de aquellas.

Siguiendo el escrito de impugnación del Ministerio Fiscal, se pueden sintetizar las distintas impugnaciones en:

1) La primera intervención telefónica, auto 25.9.2009 es meramente prospectiva y carece de los datos objetivos necesarios que sirvan de apoyo a la injerencia en el derecho fundamental, el oficio policial que da inicio a la causa en el que se solicitaba la intervención de los teléfonos de Ambrosio y Sergio se basaba en el contenido de unas conversaciones telefónicas acordadas en las diligencias previas 2000/2008 del Juzgado Instrucción 3 de Majadahonda y en unas vigilancias policiales llevadas a cabo en dicha causa, sin que dichos indicios sean suficientes para que dicho juzgado acordara la intervención de los teléfonos utilizados por las referidas personas. Por tanto si el juzgado de instrucción de Majadahonda no encontró indicios suficientes para la adopción de la medida, resulta injustificado que con los mismos datos indiciarios se acuerde la medida por un juzgado de instrucción de Madrid ( motivo primero -alegación 2ª recurso Primitivo ).

Además se objeta que iniciada la causa contra Ambrosio , Sergio , Baltasar y Narciso , éstos en ningún momento han sido imputados y, sin embargo, se interviene telefónicamente a otras personas sin haber iniciado un nuevo atestado por otro procedimiento ( motivo tercero del recurso de Manuel ).

2) Similares déficits que el auto inicial, sin constancia de razonamiento alguno, adolecen los sucesivos autos acordando intervenciones telefónicas o prorrogas de las ya acordadas que aparecen a los tomos I a IV de la causa, al tratarse de autorizaciones acordadas por el Instructor ante las nuevas solicitudes policiales ( motivo primero recurso de Luis Andrés ).

3)En el oficio policial de 10.11.2009 (folios 132 a 147) se atribuyen al ciudadanos español Benigno , la comisión de actividades ilícitas relacionadas con el trafico de drogas y la titularidad de dos teléfonos, entre ellos el NUM013 , acordándose su intervención. Sin embargo, en el oficio siguiente de 18.11.2009, se atribuye el uso de ese teléfono a un ciudadano colombiano apodado " Cabezon ", hasta entonces desconocido por los investigadores y no se comunicó al Juez dicha circunstancia. De lo que resulta que se acordó la intervención de un teléfono en base a unos indicios que hacían referencia a una persona, cuando el usuario era otra bien distinta y que no estaba siendo investigado. No se trata, como dice la sentencia, de una mera irregularidad, sino de una flagrante vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que determina la nulidad de ese auto inicial acordando la intervención de ese número teléfono y de los derivados del mismo ( motivo primero del recurso de Primitivo ).

4) Ausencia de control judicial de la medida, limitándose el Juez a validar la investigación policial que no se basaba en datos objetivos ( motivo primero del recurso de Luis Andrés ).

5) Ausencia de motivación de las resoluciones judiciales que acordaron las medidas que se limitan a remitirse a los oficios policiales que las preceden, pero sin constatar las sospechas razonables de la comisión del delito y la participación en él de los imputados, en la proporcionalidad u oportunidad de la medida ( motivo segundo recurso Eva María ).

6) Desconocimiento si las intervenciones del Juzgado Instruccion Majadahonda, origen de la presnte causa, se realizaron conforme a la legalidad al no aparecer incorporadas (motivo 3º Luis Andrés )

1)En lo relativo a la falta de motivación del auto inicial acordando la intervención telefónica y ausencia de los datos necesarios para restringir el derecho al secreto de las comunicaciones, es necesario la doctrina del Tribunal Constitucional SS. 26/2010 de 27.4 y 197/2009 de 28.9 , y de esta Sala (SSTS. 821/2012 de 31.10 , 730/2012 de 26.9 , 629/2011 de 23.6 , 312/2011 de 29.4 , y 628/2010 de 1.7 ) que vienen afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril ).

A este respecto no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre , 261/2005, de 24 de octubre ).

Junto con tales datos objetivos, debe determinarse con precisión el número o números de teléfonos que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y los periodos en los que deba darse al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( SSTC 49/1996, de 26 de marzo : 49/1999, de 5 de abril ; 167/2002, de 18 de septiembre ; STC 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ).

En todo caso y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo , SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001 , entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

Como señalan las sentencias de 26 de junio de 2000 , 3 de abril y 11 de mayo de 2001 , 17 de junio y 25 de octubre de 2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial".

Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

Asimismo el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación "lacónica" e incluso cuando se extiende el auto sobe impresos estereotipados, mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular, siempre que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional ( AT. 145/99 u SSTC. 239/99 y 8/2000 ), y recogiendo esta misma doctrina constitucional, esta Sala Tribunal Supremo ha venido a sostener que esta exigencia motivadora no es incompatible con una economía de razonamientos ni con una motivación concisa, escueta y sucinta, porque la suficiencia del razonamiento no conlleva necesariamente una determinada extensión, ni determinado vigor lógico o una determinada elegancia retórica ( STS. 4.3.99 ).

En el caso presente en el oficio policial de 22.9.2009 dando cuenta de la apertura de una investigación al tráfico de drogas, blanqueo de capitales y solicitud de sus intervenciones telefónicas, se pone de manifiesto las investigaciones policiales desarrolladas por el Equipo de Delincuencia organizada y Antidroga de la Guardia Civil de la Comandancia de Madrid desde el pasado mes de octubre 2008 para la desarticulación de un grupo de ciudadanos españoles colombianos y mejicanos dedicarse a la comisión de delitos contra la salud pública y posterior blanqueo de capitales obtenidos, todo ello en virtud de las diligencias previas 2000/2008 seguidas por el juzgado de instrucción nº 3 de Majadahonda, pesquisas que se centraron en un negocio legal de joyería, regentado por Baltasar , sito en la c/ Marcelo Usera nº 68 de Madrid, cuya operativa consistía en cambiar, bajo una comisión, billetes de pequeño valor facial (10,20,50 E), por oro de mayor valor (100, 200, 500 E), facilitando el posterior traslado de importantes cantidades de dinero desde España a los países sudamericanos suministradores de cocaína.

Investigaciones que culminaron con la desarticulación de dos grupos durante los meses de mayo y junio, uno de origen colombiano dirigido por Esteban y otro por el mejicano conocido como " Capazorras " y la detención en su caso de 31 personas y la ocupación de 573 kgs. de cocaína y aproximadamente 2.000.000 euros, y en otro de 11 personas y 345 kgs. de cocaína.

Asimismo se detectó la existencia de otro grupo que acudía con frecuencia al local formado por Ambrosio y Sergio , con la misma operativa de cambio de billetes y respecto a los cuales en la investigación inicial no se había podido abundar suficientemente su entramado delictivo.

A continuación se detallan y resumen las conversiones telefónicas con lenguaje convenido entre Baltasar , Narciso , conocido como Cerilla y Ambrosio y Sergio durante los meses de diciembre 2008 y enero a mayo 2009, intervenidas desde el teléfono NUM014 utilizado por Baltasar , y las mantenidas desde el teléfono NUM015 utilizado por Narciso con Ambrosio , en marzo 2009. Se describen las vigilancias policiales realizadas el 22.12.2008, 12 y 18.5.2009, sobre el local joyería, las gestiones practicadas para la identificación de Ambrosio y Sergio como las personas que en las intervenciones telefónicas aparecen con los nombres de Gallito y Reina , los vehículos de los que son titulares y sus vinculaciones con el trafico de drogas y blanqueo al estar relacionados en varias operaciones policiales: "Ramaria" mayo 2004, "Juanes", junio 2009, sus relaciones con personas vinculadas al trafico como Virgilio que aparca su motocicleta en la plaza de garaje de Ambrosio , y posee antecedentes policiales por delitos contra la salud pública, y las medidas de seguridad adoptadas por los investigados que dificultan la labor policial, para finalmente detallar los indicios de su participación en la trama delictiva.

1. - Que Ambrosio y Sergio mantiene algunas entrevistas y realiza entregas de bolsas observadas por personal de esta Unidad, concretamente los días 22 d diciembre de 2008, 12, 18 de mayo y 21 de septiembre de 2009 en el interior del local situado en la calle Marcelo Usera número 68 de Madrid, además también se ha podido observar como en algunas ocasiones entra o salen portando bolsas de transporte mochilas, cuyo contenido podría tratarse de alguna cantidad de dinero.

2. - Varias conversaciones de interés, mantenidas, sobre entregas de dinero obtenido del beneficio del tráfico de drogas desde teléfono intervenido de Baltasar y Narciso , detenidos el pasado día 10 de junio del actual, por esta Unidad, por un supuesto delito de blanqueo de capitales con Ambrosio y Sergio .

3. - Que Ambrosio y Sergio no tienen horario determinado, tienen un nivel de vida que contrasta enormemente con sus posibles ingresos, habida cuenta de que no se ha observado que desempeña ninguna actividad laboral Dicho nivel de vida se concreta que es titular de dos vehículos, la realización de gastos elevados en diversos establecimientos, mantenimiento y alquiler de la vivienda, así como los gastos de los vehículos, el consumo en las numerosas llamadas que efectúan desde sus teléfonos móviles....etc.

4. - Los antecedentes policiales por varios delitos contra la salud pública (tráfico de drogas) y blanqueo de capitales que le consta a las personas del entorno de Ambrosio y Sergio , concretamente las entrevistas que fueron observadas por agentes de esta Unidad, en el transcurso de la investigación llevada a cabo, que mantenía en el interior del local, con Baltasar detenido por esta Unidad el pasado mes de junio, y el titular del vehículo megane el cual le consta varios antecedentes y detenciones policiales por blanqueo de capitales. Además Sergio se encuentra vinculada o relacionada directamente en una Operación policial desarrollada en el año 2004 por la Guardia Civil, por tráfico de drogas y blanqueo de capitales, como ya se ha reflejado anteriormente en el presente escrito

5. - Que Ambrosio a través de las vigilancias realizadas en las últimos meses se ha podido comprobar que hace bastante uso de su teléfono móvil, que utiliza varios teléfonos móviles, posiblemente tarjetas prepago y que cuando procede a entablar una conversación telefónica posiblemente relacionada con el tráfico de drogas se sitúa en lugares poco concurridos y apartados por el público, con el objeto de que no puedan ser escuchadas dichas conversaciones por terceras personas ajenas a la conversación. Esta conducta es típica de personas que se dedican al tráfico de drogas, con el fin de dificultar las posibles intervenciones telefónicas que pudieran existir en sus terminales

6. - El hecho de que algunas de las personas que contactan con Ambrosio y Sergio , utilizan algunos turismos a nombre de terceras personas, circunstancia que suele ser muy utilizada por las personas que se dedican a este tipo de actividades ilícitas, con el fin de obstaculizar la labor policial en torno a ellos la titularidad de los vehículos a su nombre y de poder ser localizados en una entrevista o de una reunión sería muy difícil llegar a ellos a través de gestiones documentales, sino únicamente mediante las vigilancias físicas realizadas por los agentes.

7. - Que las personas investigadas Ambrosio y Sergio utilizan en las conversaciones telefónicas apodos o sobrenombres con el fin de ocultar su verdadera identidad y dificultad una posible investigación en torno a ellos Además para tratar entre ellos de asuntos más relevantes o delicados sobre el tráfico de drogas y blanqueo de capitales, que estas personas están desarrollando actualmente, quedan personalmente en lugares convenidos anteriormente.

En el caso que se analiza el auto judicial cuestionado se remite a los indicios expresados en el oficio policial -práctica que como hemos reiterado, es acorde al derecho fundamental ( SSTC. 167/2002 de 18.9 , 184/2003 de 23.10 , 261/2005 de 24.10 , 197/2009 de 28.9 ). Junto a ello expresa con claridad los tipos de delitos investigados, las personas en que se centra la intervención, los números de teléfonos investigados, personal que lo ha de desarrollar, el periodo que habría de durar.

De lo expuesto -como precisa la STC. 25/2011 de 14.3 - resulta evidente que la investigación iniciada no fue meramente prospectiva, estando la resolución judicial debidamente motivada al estar integrada por los datos ofrecidos por la Guardia Civil al instructor, al que se ofrecieron los elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad de la medida, que sin lugar a dudas debe reputarse afirmativo dados los indicios obrantes, la relevancia social de los hechos que tales indicios reflejan y la gravedad del delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud.

2)En relación a las restantes intervenciones telefónicas y prorrogas acordadas que el recurrente Luis Andrés concreta en los autos de 15.10.2009 (folio 76), 22.10.2009 (folio 90), 2.11.2009 (folio 117), 11.11.2009 (folio 167), 19.11.2009 (folio 204), 25.11.2009 (folio 241), 2.12.2009 (folio 291), 10.12.2009 (folio 313); 17.12.2009 (folio 351), 29.12.2009 (folio 397), 18.1.2010 (folio 625), 26.1.2010 (folio 659), 1.2.2010 (folio 697), 8.2.2010 (folio 1043), 11.2.2010 (folio 1063), 25.2.2010, 8.3.2010, 10.3.2010, 15.3.2010, 26.3.2010, 6.4.2010, 15.4.2010, 21.4.2010, 29.4.2010, 5.5.2010, 13.5.2010, 26.5.2010). autos todos que poseen el mismo razonamiento jurídico, salvo la variación de los números de teléfonos a intervenir o prorrogar la intervención y las personas titulares de los mismos, son reproducción unos de otros con e mismo texto literal e idéntico razonamiento jurídico automático que se emiten ante las diferentes peticiones policiales, es cierto que esta Sala tiene declarado que por lo que respecta a las prorrogas y a las nuevas intervenciones telefónicas acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, las exigencias de motivación expuestas han de observarse también en la resolución acordada con carácter previo a acordar la prorroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente ofrecida ( SSTC. 49/99 de 5.4 , 171/99 de 27.9 , 202/2001 de 15.10 , 261/2005 de 24.10 ).

Hay que tener en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prorrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas ( SSTC. 171/99 de 27.9 , 299/2000 de 11.12 , 184/2003 de 23.10 , 165/2005 de 20.6 , 253/2006 de 11.9 ).

Bien entendido -como se dice en la STS. 645/2010 de 14.5 - que la intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente. Lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso motivar en la nueva resolución decisoria no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes, y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada.

En el caso presente los autos c uestionados se sustentan en extensos oficios policiales con resúmenes de las conversaciones de interés para la investigación a los que se remiten para acordar las nuevas intervenciones o las prorrogas de las ya acordadas, conforme la aparición de nuevas personas en las distintas conversaciones telefónicas, por lo que la impugnación deviene infundada .

3)Con respecto a la intervención del teléfono NUM013 , cuya titularidad se atribuía al español Benigno y que resultó pertenecer al acusado apodado " Cabezon "- Primitivo -, es cierto que dicho teléfono inicialmente en el oficio policial de 10.11.2009 (folios 132 a 147), se atribuya a Benigno que estaba siendo investigado por su relación con Ambrosio en el trafico de drogas y como tal se acuerda la intervención, y también lo es que siete días después -18.11.2009- los agentes atribuyen ese mismo número de teléfono a un ciudadano colombiano conocido por " Cabezon ", apodo con el que era conocido el acusado Primitivo , y en las posteriores intervenciones ya se realizan bajo dicha identidad, sin ocultación por tanto de identidad su información.

Siendo así no se produjo vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

En efecto como ha recordado la STS. 749/2009 de 3.7 , transcrita por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación " Se trata ahora de un teléfono móvil, lo que permite su desplazamiento físico y la utilización por muy diversas personas. Además, es de modalidad de tarjeta prepago, que en las fechas en que tuvieron lugar los hechos no permitía ni siquiera conocer quién la había adquirido. Junto a ello, aquí es un instrumento utilizado por una organización, por un conjunto indiscriminado de personas, fundamentalmente para realizar unas tareas muy concretas (que los compradores de droga contacten con sus proveedores). Exigir que en el oficio policial se precise no ya quién era hasta ese momento el usuario, sino quiénes lo iban a ser en el futuro haría imposible que alguna vez se pudiera adoptar tal intervención".

En efecto En las STS 2-6-2010 y 2-7-2009 se señalaba que el hecho de que con la autorización otorgada pueda identificarse a las personas implicadas -cuya identidad se desconocía- no supone indeterminación subjetiva alguna. En ese sentido la STC 150/2006, de 22-5 , puntualiza que "más allá de ello, y aunque en varias sentencias se ha hecho referencia, como expresión del alcance subjetivo de la medida, al a importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarios del teléfono intervenido ( STC 171/99 de 27-9 ; 138/2001, de 18-6 , 184/2003, de 23-10 ) del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casos en que se plantea otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo d la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orientan a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto a la identidad de los titulares o usuarios de las líneas intervenidas. A la vista de los avances tecnológicas en el ámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de teléfono-, esas exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadores para la investigación de delitos graves, especialmente cuando estos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas".

Y sigue diciendo la TC de referencia que "...la reciente STC 104/2006, de 3-4 , FJ 5, en un supuesto en el que, al igual que en el presente, se produce un error en la identificación inicial por parte de la policía judicial del usuario del teléfono móvil intervenido, corregido en los informes remitidos al órgano judicial sobre los resultados obtenidos en el primer periodo de intervención, de los que resulta el nombre del usuario real del teléfono, se afirmó que tal error carece de relevancia constitucional, porque sólo hubo una línea de teléfono móvil intervenida, identificada en la resolución judicial de autorización por el único dato fiable existente en ese momento -su número -dada la modalidad prepago de la tarjeta con la que funcionaba".

4) En cuanto a la ausencia de control judicial de las intervenciones telefónicas, como hemos dicho en SSTS. 56/2009 de 3.2 , 924/2009 de 7.4 - ese control se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, lo que implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal afirmación sea real. Ahora bien, para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las transcripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales ( SSTC 82/2002, de 22 de abril ; 184/2003, de 23 de octubre ; 205/2005, de 18 de julio ; 239/2006, de 17 de julio ), que es lo sucedido en el presente caso en el que con anterioridad a cada prorroga o nueva intervención, consta la remisión periódica de las transcripciones a las conversaciones más relevantes y de informes policiales, en los que se da cuenta de las incidencias que ocurren en la misma organización; explicando de forma pormenorizada los progresos de la investigación, así las operaciones realizadas y la investigación policial se detallan de forma exhaustiva en el informe policial de 21.12.2005 folios 1574 y ss. en el que se hace referencia, entre otras, a la operación llevada a cabo los días 11 y 12.11.2004 en relación al camión que circuló desde Bilbao a Valencia y que no fue interceptado por no tener la seguridad de que en su contenedor hubiera droga, pero la continuación de la investigación, aun siendo esta concreta operación fallida, no implica, por sí solo, que aquella fuera prospectiva, y puede afirmarse que el órgano judicial realizó un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo de la medida y conoció puntualmente los resultados obtenidos, sirviendo estos de base para la autorización de las prórrogas, el alzamiento de la medida (petición policial de 2.2.2005 y auto de 9.2.2005, folio 299), o la autorización de nuevas intervenciones.

Consecuentemente de lo anterior se desprende que el Juzgado tuvo siempre conocimiento del desarrollo de las intervenciones telefónicas ya autorizadas, que la remisión de las transcripciones no fuese en su inicio integra y que la relación se llevase a cabo por la propia policía judicial, no empece a que el control judicial anterior de los autos acordando las nuevas intervenciones o las prórrogas no fuese efectivo.

En efecto como hemos recordado en la reciente STS. 745/2008 de 25.11 ningún precepto legal impone al Juez de Instrucción la obligación de oír las grabaciones de las conversaciones intervenidas para acordar la prorroga de las intervenciones ya autorizadas, siendo patente que el Juez puede formar criterio de tales efectos por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales que hayan interesado y practiquen la intervención ( STS. 1368/2004 de 15.12 ).

Así se ha pronunciado esta Sala en SS. 28.1.2004 , 2.2.2004 , 18.4.2006 y 7.2.2007 , precisando que: "Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de la medida injerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicitud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación. hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita."

Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.

Por ello la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar las prórrogas constituye una mera afirmación de la parte. Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga.

En efecto como recuerda la STS. 485/2012 de 13.6 , con cita a la STC. 9/2011 de 28.2 " si bien el control judicial de la ejecución de la medida de intervención de las comunicaciones se integra en el contenido esencial del acuerdo al secreto de las comunicaciones, parece considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con (verificar) que los autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas" ( STS 165/2005, de 20-6 ). También hemos afirmado que por otro lado, "que las eventuales irregularidades en la incorporación al proceso de los soportes en los que se plasma el resultado de las intervenciones telefónicas no afectan al derecho al secreto de las comunicaciones, sino al derecho al proceso con todas las garantías contemplado en el art. 24-2 C" ( STS 184/2003, de 23-10 ). En efecto "puede afectar al derecho a un proceso con todas las garantías la utilización como prueba de cargo de grabaciones o transcripciones de intervenciones telefónicas que, al haberse incorporado defectuosamente a las actuaciones, no reúnan las garantías de control judicial, contradicción y respeto del derecho de defensa necesarias para considerarlas prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia". ( STS 150/2006, de 22-5 ).

Ahora bien desde la perspectiva del control judicial de la ejecución de la medida, basta, como se ha indicado, con que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas y conozca los resultados de la investigación a través de las transcripciones remitidas y de los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo, sin que resulte necesario ni siquiera la audición directa por el Juez de las cintas originales, tal y como hemos puesto de manifiesto en relación con las prórrogas de la medida de intervención ( STS 26/2006, de 30-1 ).

El hecho de que se autorice por el Instructor a la Policía para la selección y transcripción de las conversaciones de interés para la causa, no supone falta de control judicial ni vulnera preceptos constitucionales, dado que las partes tienen oportunidad de interesar la audición o solicitar la transcripción de conversaciones no seleccionadas por la Policía.

Consecuentemente no puede sostenerse la inexistencia de control judicial sin que un puntual incumplimiento del plazo fijado para proporcionar información al instructor conlleve la vulneración del art. 18 CE , cuando la medida de intervención estaba sometida a un límite temporal y el Juez tuvo conocimiento, en todo caso, de los resultados (STS 986/2011, de 4-10 ). En este sentido la STS 1277/2006, de 21-12 , precisó que el que las cintas se aportaran con retraso de un mes sobre el exigido, con sus transcripciones, carece de trascendencia, pues aun con ese retraso las tuvo a su disposición el Juez y las partes para ejecutar su defensa, por lo que el retraso no tuvo influencia en los derechos fundamentales del acusado.

5) Por último en relación a la posible ilegalidad de las originales intervenciones telefónicas acordadas por el juzgado de instrucción de Majadahonda y de las que se derivó la presente investigación la solución jurisprudencial a los problemas planteados -dice la STS. 605/2010 de 24.6 - ha sido, en algunos aspectos, divergentes, por lo que se acometió la unificación de la doctrina jurisprudencial en el Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo 2009.

En él se adoptó un acuerdo que, en buena medida, toma como inspiración la doctrina sentada en la STS 503/2008, 17 de julio , y proclama que: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad".

En consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación.

Sigue expresando el referido acuerdo que " ... en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba" .

La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva, según explica la Sentencia de 26 de junio que desarrolla el Acuerdo, lo siguiente:

1. que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

En la STS. 272/2011 de 12.4 , se recuerda que: "Nos encontramos, por tanto, con un procedimiento diferente en el que todas las escuchas se han realizado mediante las oportunas resoluciones judiciales, constando que la primera noticia surge con ocasión de otra investigación, en la que las escuchas estaban amparadas por una resolución judicial y, como recuerda la STS nº 187/2009 , no es procedente presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares y por ende vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. "El presupuesto del razonamiento debe ser el opuesto al recurrente y, por tanto, debe partirse de que salvo prueba en contrario hay que suponer que los jueces, policías, autoridades y en general funcionarios públicos ha adecuado su actuación a lo dispuesto en las leyes y en la Constitución. Sería absurdo presumir que como no constan las actuaciones iniciales obrantes en una causa distinta hay que entender que no hubo autorización judicial de la intervención o la misma fue inmotivada o injustificada. Como bien apunta el Fiscal, ni el derecho a la presunción de inocencia ni el principio procesal "in dubio pro reo" llega hasta el punto de tener que presumir por mandato constitucional que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son ilegítimas e ilícitas".

En este caso, el recurrente hizo una impugnación genérica y formal, sin decir en sus conclusiones provisionales que el motivo de su impugnación fuera la falta de incorporación al procedimiento que nos ocupa, de las iniciales autorizaciones de intervención telefónica, adoptadas en el proceso de origen, y como señalaba la STS nº 187/2009 , anteriormente citada, existió una resolución judicial autorizante de la actuación injerencial dictada por el primer Juzgado, respecto de la que no consta se haya pronunciado resolución alguna que la invalide o la declare inconstitucional o de otro modo irregular. Junto a ello no puede pasar desapercibido que el recurrente pudo pedir testimonios de aquella causa para que en la presente se pudieran tomar en consideración, concretamente, los autos allí dictados con sus correspondientes oficios policiales que sirvieran de referencia, y es lo cierto que ni siquiera ha intentado este medio probatorio. Y concluye que el tribunal de instancia ha dispuesto de unos referentes policiales contundentes e inequívocamente incriminatorios, que justificaban la restricción del derecho a la intimidad. En ellos se descubría una propuesta de transacción de drogas y ello se hacía en una conversación en la que el interlocutor usuario de determinados números telefónicos, era designado con el apodo de Rubi y que resultó ser el recurrente, de modo que "A falta de otros datos, que indujeran a dudar de las actuaciones que permiten grabar tal conversación acordadas por el juez competente, no es posible declarar inconstitucional o de otro modo irregular el auto o autos habilitantes emitidos en aquel proceso".

En igual dirección SSTS. 543/2011 de 15.6 , con cita de las SS. 496/2010 de 14.5 y 744/2010 de 28.7 .

Situación que seria la de la presente causa en la que ninguna de las defensas en sus conclusiones provisionales cuestionaron la legalidad de las intervenciones telefónicas originarias acordadas en las diligencias previas 2000/2008 del Juzgado Instrucción nº 3 de Majadahonda, por lo que resulta extemporáneo que se cuestione en este trámite casacional del recurso interpuesto por Luis Andrés , la legalidad de aquellas intervenciones cuando en la instancia no se planteó tal impugnación.

RECURSO INTERPUESTO POR Eva María

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, art. 24 CE , derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva por aplicación indebida del art. 28 CP . en relación con l art. 368 CP .

Se sostiene en el motivo que los requisitos para desvirtuar la presunción de inocencia: prueba de cargo valida obtenida en el juicio, racionalmente y explícitamente motivada en la sentencia y referida a los elementos nucleares del delito, no han sido cumplidos en la sentencia recurrida y así cuestiona el resultado de la prueba practicada -observaciones telefónicas y seguimientos policiales, en especial de los días 29 y 30.12.2009 , y las declaraciones de los policías Guardia Civiles NUM016 , NUM017 , NUM018 , y del policial Municipal nº NUM019 , en el juicio oral, en orden al motivo de verse en el domicilio de Eva María , los coacusados Lucio y Manuel , a si aquella conocía a Lucio que portaba sustancia estupefaciente, cuando entró en su domicilio.

El motivo se desestima.

Como hemos explicado en sentencias de esta Sala , 210/212 de 15.3, 52/2008 de 5.2 , 742/2007 de 26.9 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

En el caso presente la sentencia recurrida, fundamento derecho segundo, apartado 1 (Pág. 27 a 28), analiza las pruebas que le llevan a la convicción de la autoría de esta acusada. Así Eva María se relacionaba con diversas personas a las que la Policía investigaba por posibles actividades relacionadas con el tráfico de estupefacientes (había despertado las sospechas de los investigadores por sus contactos con " Julián " y " Ambrosio ") y, el 30 de diciembre de 2009, quedó en su domicilio con Manuel y Lucio para entregarles un paquete de cocaína (en la interpretación policial porque la droga no era de su gusto y quería cambiarla), siendo detenidos los tres acusados tras efectuarse la entrega y siendo Lucio el portador de la sustancia.

Lucio ha reconocido su responsabilidad delictiva, si bien afirma que la droga la había recibido de otras personas diferentes y que ni Manuel ni Eva María conocían que era portador de la sustancia, lo que igualmente han sostenido los otros dos acusados, pero entendemos que la implicación de todos ellos en el delito se desprende de las observaciones telefónicas y de las vigilancias y seguimientos policiales efectuados, en especial, los de los días 29 y 30 de diciembre de 2009, de la ocupación en su poder de los teléfonos intervenidos, de la incautación de la droga y de las declaraciones en el juicio de los guardias civiles nº NUM016 , NUM017 y NUM018 , y del policía municipal nº NUM019 . Las conversaciones entre Manuel y Eva María , de acuerdo con la interpretación policial realizada, y la actitud mantenida por los acusados durante el desarrollo de los hechos ( Lucio no llevaba la bolsa al entrar en casa de Eva María , adoptaron precauciones, al salir del domicilio actuaron como si no se conocieran, miraban a todos lados en actitud nerviosa, Manuel hizo maniobras típicas de evasión con el coche, etc.) no son compatibles con su versión exculpatoria sobre lo acontecido (dicen que se habían juntado con motivo del encargo de una comida típica de su país, "LECHONA", para el día siguiente) ni permiten la absolución.

Razonamiento de la Sala que debe ser mantenido.

Así a los folios 409 y ss. Constan las conversaciones telefónicas entre Manuel y Eva María los días 29 y 30.12.2009, en los que conciertan el encuentro en el domicilio de esta, al que acuden Manuel y Lucio y cuyo contenido no se compadece con las explicaciones de los acusados sobre el motivo de su cita.

Lucio es detenido al salir del domicilio a los 20 minutos portando una bolsa de plástico en la que había un paquete envuelto en cinta de color negro que contenía 969 gramos de cocaína, con riqueza media del 71,5%, sin que ninguno de los agentes observara que cuando los otros dos acusados acudieron al domicilio de la recurrente llevara ya la bolsa, no siendo lógico que se llevara oculta entre la ropa -dado el tamaño del paquete- al acceder a la vivienda y se lleve en las manos -ya con la droga en su interior- al salir a la calle.

El motivo, por lo expuesto debe ser desestimado.

El motivo segundo al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración precepto constitucional, art. 120.3, derecho motivación resoluciones judiciales al remitirse los autos de intervenciones telefónicas a los oficios judiciales sin que de estos se desprendan la existencia de sospechas razonables a la comisión del delito, y de la participación en él de los implicados en la investigación, así como de la proporcionalidad, oportunidad y exigencia de la adopción de la medida restrictiva de derechos; ya ha sido analizado en el motivo común al que nos remitimos para evitar innecesarias repeticiones.

El motivo tercero al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración de precepto constitucional en concreto del art. 120.3 CE , que recoge el derecho a la motivación de las sentencias, en concreto, en la individualización de la pena.

La queja del recurrente se concreta en los criterios utilizados en la sentencia para la individualización de la pena impuesta, usando el criterio de la cantidad de la droga sin especificar a cual de las partidas que se consignan en el hecho probado se refiere, para limitarse, seguidamente, a una cita numérica de artículos del CP. -368, 369, 66, 53, 54 y 56- sin explicar la influencia de los hechos a la hora de individualizar la pena, por lo que a falta de un razonamiento lógico y racional en la individualización de la pena procedería su imposición en el grado mínimo.

El motivo se desestima.

1) Como la jurisprudencia tiene establecido - SSTS. 93/2012, de 16-2 , 540/2010 de 8.6 , 383/2010 de 5.5 , 84/2010 de 18.2 , 665/2009 de 24.6 , y 620/2008 de 9.10 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida . En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización , y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta . Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta , y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal , modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho . En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado , así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito . Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 :

1. Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

2. Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada; c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima exte nsión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ . en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 ("en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado . En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

Jurisprudencia STS. 322/2007 de 10.4 Individualización. Falta de motivación. Subsanación en casación.

"...Conocida es de todos la reiterada doctrina de esta sala que exige una motivación concreta, en justificación de la pena impuesta, cuando esta se separa del mínimo legalmente previsto por el legislador, en aplicación de lo que de modo genérico exige ahora el art. 72 CP y en particular las diferentes reglas del art. 66 y otras.

Hay ciertamente infracción de ley denunciable en casación cuando se omite la mencionada motivación, a lo que equivale el utilizar, como aquí se hizo, expresiones de carácter genérico, esto es, aplicables a cualquier caso. Se trata de individualizar la pena, esto es, de ajustarla a las particularidades concretas del hecho a sancionar.

En el supuesto presente nos hallamos ante un delito en el que no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, por lo que es aplicable la mencionada regla 6ª del art. 66 CP , que permite aplicar la pena establecida por la ley en la extensión que se estime adecuada "en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

La ley no solo nos dice que hay que razonar sobre la cuantía o duración específica de la pena, sino que nos concreta los criterios que hemos de seguir al respecto. Nada de esto cumple la sentencia recurrida. Existió ciertamente la aquí denunciada infracción de ley.

En tales casos esta sala del Tribunal Supremo puede devolver las actuaciones al órgano de la instancia para que dicte una nueva sentencia a fin de subsanar la citada omisión. No obstante, lo habitual entre nosotros, en aras de las exigencias propias del principio de economía procesal y para evitar dilaciones, es que procedamos a determinar aquí la pena a imponer, máxime en un supuesto como este en el que uno de los condenados se encuentra en situación de prisión provisional".

2) En el caso actual el tribunal sentenciador en el fundamento jurídico sexto para la individualización de las penas destaca como circunstancias relevantes: la cantidad de droga ocupada, la ausencia de agravantes y de antecedentes penales computables, la concurrencia de la atenuante de drogadicción en dos acusados y el reconocimiento de hechos por parte de cuatro de los acusados.

Y en el caso de Eva María el Tribunal, ante la ausencia de circunstancias personales relevantes, tiene en cuenta la cantidad de droga intervenida, que no obstante la queja de la recurrente, está perfectamente delimitada, 969 gramos de cocaína con un valor de 74.752,78 euros, que coincide precisamente con la multa impuesta. Cantidad de cocaína que reducida a pureza, 71,5%, suponen 692,83 gramos, muy próxima a la cifra 750 gramos, que la jurisprudencia considera de notoria importancia para la cocaína, de acuerdo con el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ( SSTS. 1269/2009 de 14.12 , 13/2010 de 21.1 ).

Siendo así la pena impuesta, 4 años y 7 meses prisión, en la mitad superior a la prevista legalmente en el art. 368 para las sustancias que causan grave daño a la salud, tres a seis años prisión, pero muy próxima al limite separador de las dos mitades, cuatro años y seis meses prisión, debe entenderse proporcionada a la gravedad del hecho.

RECURSO INTERPUESTO POR Manuel

El motivo primero al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de proporcionalidad y la pena impuesta en la sentencia condenatoria.

En el desarrollo del motivo, además de las consideraciones que expone sobre el alcance del principio de proporcionalidad a las penas, cuestiona la motivación de la pena impuesta, superior a la del coacusado Lucio que era la persona que portaba la sustancia estupefaciente y no se ha tenido en cuenta que ha quedado acreditado que el recurrente es un consumidor habitual de cocaína desde hace muchos años y que tenia mermadas de forma grave sus facultades volitivas e intelectivas a consecuencia de esa prolongada adicción, por lo que no se entiende que dicha atenuante sea mínima, cuando se ha acreditado la existencia de una sicopatología por toxifrenia o drogodependencia.

El motivo carece de fundamente y deviene improsperable.

En efecto en STS 407/2010, de 12-5 , se dice "Y si lo que se cuestiona es la proporcionalidad del precepto y de las penas que prevé, en cuanto al principio de proporcionalidad , desde la perspectiva de la selección del ordenamiento penal como la rama del ordenamiento jurídico apta para la regulación de una concreta materia en detrimento de otras ramas el Tribunal Constitucional ha reiterado ( STC. 19.10.2004 ) que es potestad exclusiva del legislador "configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo", y que en el ejercicio de dicha potestad el legislador goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática. De ahí que, en concreto, la relación de proporción que deba guardar un comportamiento penalmente típico con la sanción que se le asigna será el fruto de un complejo juicio de oportunidad que no supone una mera ejecución o aplicación de la Constitución, y para el que se ha de atender no sólo al fin esencial y directo de protección al que responde la norma, sino también a otros fines legítimos que se pueden perseguir con la pena y a las diversas formas en que la conminación abstracta de la pena y su aplicación influyen en el comportamiento de los destinatarios de la norma -intimidación, eliminación de la venganza privada, consolidación de las convicciones éticas generales, refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento, resocialización etc- y que se clasifican doctrinalmente bajo las denominaciones de prevención general y de prevención especial.

Estos efectos de la pena dependen a su vez de factores tales como la gravedad del comportamiento que se pretende disuadir, las posibilidades fácticas de su detección y sanción y las percepciones sociales relativas a la adecuación entre delito y pena. ( S.S.T.C.161/1997 y 55/1996 ).

El juicio que procede en esta sede, en protección de los derechos fundamentales -dice el ATC. 332/2005 de 13.9 -, debe ser por ello muy cuidadoso. Se limita a verificar que la norma penal no produzca "un patente derroche inútil de coacción que convierte a la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho" ( STC. 55/96 FJ.8), o una "actividad publica arbitraria y no respetuosa con la dignidad de la persona" ( STC. 55/96 FJ. 9) y, con ello, de los derechos y libertades fundamentales de la misma.

"Lejos, pues, de proceder a la evaluación de su conveniencia, de sus efectos, de su calidad o perfectibilidad o de su relación con otras alternativas posibles, hemos de reparar únicamente, cuando así se nos demande, en su encuadramiento constitucional. De ahí que una hipotética solución desestimatoria ante una norma penal cuestionada no afirma nada más ni nada menos que su sujeción a la Constitución, sin implicar, por lo tanto, en absoluto, ningún otro tipo de valoración positiva en torno a la misma ( SSTC. 55/96 FJ. 6 , 161/97 FJ. 9 , 136/99 FJ. 23).

Expresado, en síntesis, cabe afirmar la proporcionalidad de una sanción penal cuando la norma persiga la preservación de bienes o intereses que no estén constitucionalmente proscritos ni sean socialmente irrelevantes y cuando la pena sea instrumentalmente apta para dicha persecución. La pena además habrá de ser necesaria y ahora en su sentido estricto, proporcionada. En suma para determinar si el legislador ha incurrido en un exceso manifiesto en el rigor de las penas al introducir un sacrificio innecesario desproporcionado, debemos indagar, en primer lugar, si el bien jurídico protegido por la norma cuestionada o, mejor, si los fines inmediatos o mediatos de protección de la misma son suficientemente relevantes, puesto que la vulneración de la proporcionalidad podría declararse ya en un primer momento del análisis si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la prevención de bienes o intereses no solo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya, también, socialmente irrelevantes.

En segundo lugar debería indagarse si la medida es idónea y necesaria para alcanzar los fines de protección que constituyen el objetivo del precepto cuestionado. Y finalmente , si el precepto es desproporcionado desde la perspectiva de la comparación entre la entidad del delito y la entidad de la pena.

Desde la perspectiva constitucional sólo cabrá calificar la norma penal o la sanción penal como innecesaria, cuando "a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador".

Y solo cabrá catalogar la norma penal o la sanción penal que incluye como estrictamente desproporcionada cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa ( SSTC. 55/86 FFJJ 8 y 9; 136/99 FJ. 23).

En el caso actual Manuel ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública de sustancias, como la cocaína, que causan grave daño a la salud, sancionado con una pena de tres a seis años de prisión, que no puede entenderse desproporcionada dada la importancia del bien jurídico protegido. La Sala de instancia al concurrir una circunstancia atenuante -la drogodependencia: -art. 21.2 "la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el núm. 2 del articulo anterior", entre ellas drogas tóxicas, estupefacientes -impone una pena, 3 años y 7 meses prisión, comprendida, conforme a las previsiones de la regla 1ª del art. 66 CP , en su mitad inferior -3 años a 4 años y 6 meses prisión- exceso sobre el limite mínimo que debe entenderse justificado dada la cantidad de droga incautada 969 gramos cocaína con riqueza media 71,5%, próxima al limite de la cantidad de notoria importancia.

- Consecuentemente la queja del recurrente resulta infundada al igual que la diversidad de trato penológico en relación al coacusado Lucio , al que se le impuso una pena ligeramente inferior -1 mes-. En efecto, como hemos dicho en STS. 239/2010, de 24.3 : "Cuando las Salas sentenciadoras individualizan las penas que corresponde imponer a los diversos participantes en una acción delictiva, porque no hacen otra cosa que usar de las facultades que la Ley les otorga, no se desconoce dicha igualdad cuando se impone pena distinta a personas condenadas por un mismo delito, si no concurren los mismos condicionamientos jurídicos, por cuanto es un principio unánimemente aceptado que la culpabilidad de cada partícipe es individual, dado que en el derecho vigente rige la accesoriedad limitada de la participación, por lo que, si la culpabilidad constituye el límite máximo de la pena aplicable y ésta debe apreciarse individualmente para cada partícipe, es claro que no puede afectar dicha individualización al principio constitucional de igualdad ( STS. 6.3.98 )".

Diferencia de trato que en el caso presente estaría justificada por el reconocimiento que el coacusado Lucio hizo de su participación desde su primera declaración, lo que la Sala valora como un factor de individualización, dentro de la mitad inferior por la concurrencia, además de la atenuante de drogadicción.

Respecto a la aplicación de la toxifrenia con efectos muy cualificados como hemos dicho en recientes sentencias 821/2012 de 31.10 , 347/2012 de 25.4 , 129/2011 de 10.3 , 312/2011 de 29-4 ; 129/2011 de 10-3 , 11/2010, de 24-2 , según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1. ) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2. ) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3. ) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

1. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

   La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

   A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

   Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

   Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

   Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

   La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

4. Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

   Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

   Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

   En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

   La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)".

   En el caso presente la Sala sentenciadora, fundamento derecho quinto, considera que concurre en el recurrente, la circunstancia atenuante de drogodependencia, al probarse que sufría una importante adicción al consumo de sustancias tóxicas que mermaba parcialmente las facultades de conocer y de autodeterminación en el momento de ejecutar el hecho delictivo, a la vista de los informes médicos, pero no aprecia que esa drogodependencia haya provocado esa profunda perturbación de facultades o determinado un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión con compulsión difícilmente resistible, necesarias para poder aplicar la eximente incompleta. Consecuentemente si el recurrente no consideraba acertada tal conclusión debió articular un motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba pericial, art. 849.2 LECrim , y por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por inaplicación del art. 21.1 CP .

El motivo segundo al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24 CE , al no existir prueba de cargo suficiente validamente realizada sobre la autoría del comportamiento delictivo.

Entiende el recurrente que se le detiene sin compañía de nadie y portando solo una papelina para su consumo propio sin que tenga nada que ver con el resto de los imputados, pues el coacusado Lucio declaró que el paquete con la droga ya lo portaba cuando entró en casa de Eva María sin que éste ni el recurrente tuviesen algún conocimiento sobre ello.

El motivo debe ser desestimado.

En efecto como ya se explicó en el análisis del motivo primero del recurso interpuesto por Eva María , el ámbito de conocimiento de la Sala de casación cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

1. La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio, ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión concretada en pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba reconstituida en los casos permitidos en la Ley.

3. Constatación de la racionalidad de las deducciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de la mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria. Y el límite del control casacional en materia de presunción de inocencia está precisamente en el intento de nueva valoración de la prueba, lo que pertenece su exclusiva al Tribunal sentenciador ( STS. 1231/2000 de 3.7 ).

En el caso presente tal y como razonamos en el motivo primero del recurso de la coacusada Eva María , la Sala de instancia rechaza la versión exculpatoria de los acusados de que la cocaína pertenecía en exclusiva a Lucio , quien ya la llevaba consigo al entrar en el domicilio de aquella, y para ello tiene en cuenta y valora las conversaciones telefónicas entre Manuel y Eva María , las vigilancias policiales en especial los días 29 y 30.12.2009, y la actitud mantenida por los acusados durante el desarrollo de los hechos, al salir del domicilio, con numerosas precauciones, en actitud nerviosa y en concreto este recurrente con maniobras típicas de evasión con el coche.

El motivo tercero amparado en el art. 852 LECrim . por vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE . en cuanto denuncia la ausencia de motivación en los sucesivos autos de intervenciones telefónicas en cadena y la falta de control judicial de la medida limitativa del derecho fundamental ya ha sido analizado en el motivo común remitiéndonos a lo ya razonado en orden a su desestimación.

RECURSO INTERPUESTO POR Primitivo

El motivo primero por infracción de precepto constitucional con base en el art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim , por haberse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE , dado que la primera intervención telefónica es una palpable injerencia rastreadora de posibles delitos, predelictual o prospectiva prohibida por el ordenamiento en base a indicios de los que ya tuvo conocimiento el Juez de Instrucción nº 3 de Majadahonda, DP. 2000/2008 , y en relación a este recurrente se le interviene por error en la identificación del usuario del teléfono, inicialmente se hace referencia al ciudadano español Benigno , usuario del teléfono NUM020 y 7 días más tarde se presenta nuevo oficio policial, señalando al ciudadano colombiano llamado "Chancho" como el usuario de dicho teléfono, cuando esta persona jamás había sido citada ni mencionada previamente.

Cuestiones ya analizadas y desestimadas en el motivo común formulado por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

A mayor abundamiento es doctrina de esta Sala (SSTS. 740/2012 de 10.10 , 628/2010 de 1.7 , 1183/2009 de 1.12 , al examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000 de 17.1 y la de esta Sala 550/2001 de 3.4 , entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

1. que en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.

2. que la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

3. Por ultimo, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

Recordaba la STS 2210/2001 de 20.11 , que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

En palabras de la STS 161/99 de 3.11 , es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye un sólido cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las

SSTC 81/98 , 49/99 , 94/99 , 154/99 , 299/2000 , 138/2001 .

En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9 , que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ ., de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como seria el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

En similar dirección el Tribunal Constitucional en reciente sentencia 66/2009 de 9.3 , ha precisado que la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de una prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuricidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no seria necesaria ni procedente analizar la conexión de antijuricidad, y ninguna prohibición de valoración de juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera licita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas SSTC. 8 1/98 de 2.4 , 22/2003 de 10.2 ).

Por último el Tribunal Constitucional ha afirmado que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control casacional a la comprobación de la razonabilidad del mismo ( STC. 81/98 de 2.4 , citando ATC. 46/83 de 9.2 , y SSTS. 5 1/85 de 10.4 , 174/85 de 17.12 , 63/93 de 1.3 , 244/94 de 15.9 ).

Por otra parte se ha mantenido la desconexión de antijuricidad por gozar de independencia jurídica, en supuestos de declaración de autoincriminatoria, no sólo de acusado en plenario ( SSTC. 136/2006 de 8.5 , 49/2007 de 12.3 ) sino incluso de imputado en instrucción ( SSTC. 167/2002 de 18.9 , 184/2003 de 23.10 ) "en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas". En igual dirección esta Sala, STS. 1129/2006 de 15,11, ha precisado que "En consecuencia, en las condiciones antes descritas, la confesión de los hechos por parte del imputado o acusado, que puede obedecer a distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrece, y cuyas consecuencias debe asumir. Es posible, por lo tanto, valorar tal declaración como prueba de cargo válida, en tanto que desvinculada de la prueba ilícita", y STS. 812/2006 de 19.7 "A este respecto, conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, STC 8/2000, de 17 de enero ), ha declarado que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba que puedan considerarse jurídicamente independientes de la prueba contaminada, aun cuando estuvieran ligados a ella en el plano de la causalidad material. Un supuesto de este género es el que concurre cuando, por ejemplo, lo conocido inicialmente a través de una interceptación telefónica ilegítima, tiene luego válido acceso al juicio y al conocimiento judicial merced a la confesión de los acusados, que hubieran aceptado que, en efecto, los hechos postulados como tales por la acusación habían tenido ciertamente lugar.

Más en concreto la SIC 136/2006, de 8 de mayo, se ha pronunciado sobre la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión en supuestos como el presente, entendiendo que "los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida. En consecuencia, 'Las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental' (SIC 16 1/1999 de 27.9)."

Ciertamente puede no ocurrir lo mismo cuando se trata de declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho cuya existencia se ha obtenido con la prueba que luego se declara constitucionalmente ilícita. En esos casos, tanto si la declaración es policial como si es sumarial, la existencia del objeto obtenido ilícitamente condiciona la declaración del imputado, que tiende naturalmente a organizar su defensa partiendo de una realidad que en ese momento no se encuentra en situación de cuestionar. En algunos casos, en el momento en que se le recibe declaración ni el imputado ni su defensa han tenido oportunidad de conocer las condiciones en las que tal objeto ha sido conocido, obtenido e incorporado su existencia al proceso. Por ello, es preciso un examen detenido de cada casa para determinar si puede afirmarse que la confesión realizada lo fue previa información y con la necesaria libertad de opción y no de forma condicionada por el hallazgo cuya nulidad se declara posteriormente.

En el caso presente el recurrente admitió su participación en los hechos en el juicio oral cuando ya conocía que su propia representación letrada había impugnado las intervenciones telefónicas en su escrito de conclusiones provisionales Folios 4080 A 4083), consecuentemente se produce la desconexión de la antijuricidad de la prueba de confesión.

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim . por no haberse aplicado al recurrente la atenuante analógica del art. 21.7 CP , en relación con el art. 21.4 y consecuentemente aplicar la pena conforme a la regla del art. 66.1 CP .

Se sostiene que dicha atenuante fue reconocida y solicitada por el Ministerio Fiscal, siendo evidente que si la propia parte acusadora entendió que tal confesión fue esencial para probar su participación, debió ser admitida por la Sala, máxime cuando al recurrente no se le incautó ni un gramo de sustancia ni útiles, ni dinero, ni objeto alguno que apoyara la prueba obtenida a raíz de las intervenciones telefónicas.

En este caso, por tanto, la pena a imponer seria de 4 años y 6 meses prisión, dado que al existir una sola atenuante -sin agravantes- la pena no puede superar la mitad inferior del delito, en este caso 3 a 6 años, en virtud del art. 66.1 CP . en relación al art. 368.1.5 y 63 CP . complicidad.

El motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas consideró que este acusado respondía como cómplice de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, art. 368 , 369.1.5 y 63 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión y solicitó una pena de prisión de 5 años -pena que resultaba improcedente-, pues si la conducta por aplicación del art. 369, estaba sancionada con pena de 6 años y 1 día a 9 años, al ser obligada la rebaja en un grado por la complicidad, art. 63, el marco penológico, seria de 3 a 6 años prisión y por concurrir una atenuante (art. 66.1.1) la pena debía imponerse en la mitad inferior y no superar por ello, la de 4 años y 6 meses de prisión.

El tribunal sentenciador, fundamento derecho 5º, rechaza la concurrencia de la circunstancia atenuante interesada por el Ministerio Fiscal por entender que no concurrían los requisitos jurisprudencialmente exigidos para su apreciación -sin hacer uso de la facultad que le confería el art. 788.3 LECrim .-, lo que supone vulneración del principio acusatorio.

En efecto, como dijimos en STS. 968/2009 de 21.10 , en un caso en que el Ministerio Fiscal postuló una eximente incompleta y la Sala apreció solo una atenuante analógica.

Pronunciamiento éste que vulnera el principio acusatorio, cuanto debe significarse que este principio constituye una de las garantías esenciales del proceso penal con rango de derecho fundamental en cuanto la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala lo considera implícito en el derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de toda indefensión, consagrados en el art. 24 C.E . junto con el derecho a que tiene todo acusado de ser informado de la acusación formulada contra él. Y debe también subrayarse que la efectividad y vigencia del principio acusatorio exigen, para evitar la prohibida indefensión, una correlación estricta entre el contenido de la acusación y el fallo de la sentencia. El Tribunal sentenciador tiene limitado su poder jurisdiccional a los términos de la acusación que no pueden ser superados en perjuicio del reo y se desbordaría ese límite infranqueable si se desatendiese la apreciación de una circunstancia atenuante o una eximente incompleta, como sucede en este caso, solicitada por la única parte acusadora. No es suficiente que la pena no supere la pedida por la acusación, resulta obligado, igualmente, la apreciación de la eximente incompleta, máxime cuando la sola sujeción a la pena lo sería a una indebidamente aplicada, ya que su determinación viene condicionada con la apreciación de una eximente incompleta que solicitó la acusación y que supuso una pena inferior en grado. Se ha vulnerado la necesaria correlación que debe existir entre acusación y fallo y el restablecimiento de la vigencia del principio acusatorio y la proscripción de toda indefensión exigen que se anule la sentencia de instancia, apreciándose la eximente incompleta toda vez que la determinación de la pena viene condicionada a la apreciación de dicha circunstancia que solicitó la acusación y que suponía una pena inferior en grado (véase STS de 4 de noviembre de 1.996 en supuesto idéntico al presente).

Este criterio jurisprudencial que declara la vulneración del Principio Acusatorio en supuestos como el presente y el correlativo derecho de defensa con proscripción de indefensión, cuenta con numerosos precedentes de los que puede destacarse como exponente la STS de 4 de marzo de 1.993 que subraya la íntima ligazón entre el Principio Acusatorio y el derecho de defensa en cuanto implica el derecho a ser informado de la acusación, de manera que "nadie puede defenderse, al menos con eficacia, de una acusación que desconoce o desconoce mal". En armonía con la citada sentencia, podemos afirmar que el Principio Acusatorio implica, también una congruencia entre la acusación y la condena, de tal manera que el Tribunal sentenciador, si bien puede introducir elementos paliativos de aquélla y que favorezcan al acusado, no puede, por el contrario, traer por propia iniciativa nuevos términos o calificaciones que agraven los de la acusación contra la que el reo ejercitó su defensa, de modo que sorpresivamente se encuentre el acusado con la imputación de algo de que, al no estar recogido en los términos de la acusación de que fue informado, no pudo defenderse. Esta doctrina aparece rectamente aplicada en la jurisprudencia de esta Sala que proscribe toda posibilidad de que el Tribunal introduzca elementos o valoraciones jurídicas extraños a los términos de la acusación y que conduzcan a la apreciación de una agravante, no recogida en la calificación definitiva de las acusaciones (véanse, entre otras, sentencias de 7 de marzo , 6 de junio y 27 de diciembre de 1.991 , 29 de mayo de 1.992 , 23 de enero y 26 de abril de 1.993 ). "Mutatis mutandi", ha declarado que al estimar la Audiencia como simple atenuante analógica del nº 1º del art. 9 del C.P ., las que el Fiscal había calificado de eximente incompleta del nº 1º del propio artículo, en relación con el art. 8º.1º del mismo cuerpo legal , imponiéndolo así mayor pena que la pedida, violó el principio acusatorio incumpliendo el precepto constitucional que lo ampara ( sentencia de 24 de septiembre de 1.990 ).

Análogamente la desestimación de una circunstancia atenuante apreciada por la acusación y aceptada por la defensa (y con mayor razón cuando tal circunstancia sea como calificada o eximente incompleta) da lugar a aquella violación del principio acusatorio y crea una semejante situación de indefensión, pues es evidente que el acusado, ante una valoración favorable de su estado mental al cometer el delito, que el Fiscal -único acusador- reconoce, puede pensar (como Juez de su propio interés) que es innecesario hacer alegaciones sobre lo que las partes aceptan como hecho válido, no necesitando defenderse de la imputación de un nivel de imputabilidad superior que la acusación no le imputa. Resulta así que el Tribunal, al alterar la calificación de tal imputabilidad, en términos que no pudieron ser conocidos, objetados o rebatidos por el acusado, se apartó de su condición de juzgador imparcial, asumiendo funciones de acusador, al imputar al acusado una conducta más grave que la que le atribuía quien tiene la verdadera función acusadora en el proceso penal, violando con ello aquél el principio acusatorio y el de defensa. Es evidente que desestimar la concurrencia de una eximente incompleta que la acusación reconoce como concurrente, produce los mismos efectos que se producirían al haberse apreciado de oficio una agravante no alegada por la acusación, alterando sorpresivamente y en contra del acusado los términos de la misma.

En este sentido SSTS. 2351/2001 de 4.12 y 578/2008 de 30.9 , señalando esta última que la jurisprudencia de esta Sala al analizar el contenido esencial del principio acusatorio lo ha anudado al derecho de defensa.

El escrito de calificación, de la acusación y de la defensa, integra el objeto del proceso en el momento del enjuiciamiento.

Concretamente, el escrito de acusación limita el objeto del proceso de manera que el acusado, que conoce el contenido de ese escrito, limita su defensa al contenido de la acusación, sin que pueda esperar del Tribunal una calificación distinta de la postulada por la acusación, que representa el interés social, en el caso del Ministerio Fiscal, o el particular del perjudicado.

Así si la acusación contra el objeto del proceso con la existencia de una eximente incompleta, la defensa ya da por hecho su concurrencia, sin que deba plantear una actuación de defensa, postulando su concurrencia, previendo una hipotética actuación del tribunal en sentido contrario al expuesto por la acusación, pues esa actuación del Tribunal lesiona el derecho de defensa del acusado, quien conocía que la atenuación de la pena ya aparecía en el objeto del proceso planteada por la acusación y era un extremo no necesitado de prueba.

Doctrina reiterada en STS. 111/2011 de 27.10 , en el sentido de que este Tribunal Supremo ya adelantó en temprana jurisprudencia que, conforme a tal doctrina no puede apreciarse agravantes que no hayan sido objeto de la acusación, ( Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 1986 ). Recogiendo ese antecedente, el Tribunal Constitucional ratificó tal doctrina en su Sentencia n°205/1989 de 11 de diciembre .

Y, además, ha conformado un cuerpo de doctrina en el que la vinculación se extiende a la obligada apreciación de circunstancias atenuantes solicitadas por la acusación, que el Tribunal no podrá dejar de considerar . Así lo dijimos en las Sentencias no 578/2008 de 30 de septiembre , ratificándolo en la n° 968/2009 de 21 de octubre y en la más reciente de 25 de Abril del 2011 resolviendo el recurso 10434/20 10.

En esta última advertimos también que la vinculación es tal que: No es suficiente que la pena no supere la pedida por la acusación, pues resulta obligado, igualmente, la apreciación de la atenuante solicitada por la acusación que, en ese caso, era una eximente incompleta.

En efecto, si se mantiene como impuesta la pena pedida, pero se proclaman hechos determinantes de otra más grave o inexistencia de atenuantes que justifican la rebaja de aquella, la sentencia impuesta en la sentencia lo seria con obvia intolerable incorrección.

La doctrina constitucional también se ha cuidado de remitir la vinculación de que venimos hablando a la garantía constitucional de/juez imparcial. Así lo recuerdan, incluso en relación solamente a la entidad de la pena impuesta, las SSTC no 186/2009 de 7 de septiembre y 205/2009 de 23 de noviembre , reconociendo la concordancia de tal doctrina con la que ya esta Sala del Segunda del Tribunal Supremo ha consolidado. (Acuerdo de la Sala en Pleno no jurisdiccional de 27 de noviembre de 2007"

Aplicando esta doctrina al caso objeto de enjuiciamiento, y sin entrar a sopesar si es acertado o no el razonamiento del Tribunal en relación a los requisitos de la confesión para que opere como circunstancia de atenuación, le asiste la razón al recurrente y debe imponérsele la pena que él mismo interesa de 4 años y 6 meses de prisión, es decir, el límite máximo de la mitad inferior de la pena una vez reducido un grado en atención a la importante cantidad de sustancia estupefaciente intervenida. En cuanto a la pena de multa impuesta, también resulta incorrecta la cuantía de 1.500.000 Euros fijada en sentencia, pues valorada la droga intervenida en 382.930'46 Euros y habiendo sido condenado el acusado como cómplice del delito, la rebaja en grado de la pena afecta tanto a la privativa de libertad como a la de multa de conformidad con el Acuerdo Plenario de 22/07/2008, refrendado posteriormente en Sentencias 374/2011, de 20 de Mayo ó 259/2012, de 10 de Abril , entre otras muchas. Procede, pues, rebajar la cuantía de la multa a 382.000 Euros.

Pronunciamiento que, conforme lo dispuesto en el art. 903 LECrim , debería extenderse al coacusado Serafin , para quien el Ministerio Fiscal también interesó la apreciación de la misma atenuante y la Sala no la apreció. No obstante al no haber recurrido aquel la pena impuesta, ésta, 6 años y 8 meses prisión, en su mitad inferior y próxima al limite mínimo, se considera justificada y proporcionada a la gravedad de los hechos, dado que transportaba en el vehículo 4.745 gramos de cocaína, con riqueza media del 70,6%, y en el registro de su domicilio se encontraron 3.543 gramos con riqueza media del 70% y otros 1533,4 gramos con riqueza del 67,5%.

RECURSO INTERPUESTO POR Sixto

El motivo único por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción por inaplicación de los arts. 20.6 , 21.3 , 21.4 y 66.2 CP .

Plantea el motivo tres cuestiones:

1. ) Que debía haberse aplicado la atenuante prevista en el art. 21.4 de confesión y colaboración con las autoridades en relación con el art. 21.7 por arrepentimiento como circunstancia de análoga significación.

2. ) Considera procedente la aplicación de la eximente del art. 20.6 o subsidiariamente la atenuante muy cualificada del art. 21.3, de haber obrado impulsado por un miedo insuperable.

3. ) Por tanto, al concurrir dos atenuantes o una muy cualificada, según se prevé en el art. 66.2 CP , debe aplicarse la rebaja de uno o dos grados.

Atendiendo al principio de proporcionalidad de las penas, a las circunstancias personales y las concurrentes en el caso, considera el recurrente que la pena impuesta ha sido excesiva, máxime cuando hay otros procesados condenados a penas menores con aplicación de cantidades superiores de cocaína y de mayor pureza:

-4 años y 7 meses a Eva María a quien se le aprehendió 969 gramos con pureza 71,5%.

-5 años a Serafin por 4.745,6 gr. Y 70,6% de pureza.

-7 años y 9 meses a Primitivo por 3.543 gr. Y 67,51% pureza.

Las quejas del recurrente resultan infundadas.

1. ) En cuanto a la atenuante de confesión -como hemos dicho en STS. 1126/2011 de 2.11 , en relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP . la jurisprudencia de esta Sala, manifestada entre otras en SSTS. 246/2011 de 14.4 , 6/2010 de 27.1 , 1238/2009 de 11.12 , 25/2008 de 29.1 , 544/2007 de 21.6 , 1071/2006 de 9.12 , ha puesto de relieve que la razón, la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 ).

   En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 ).

   Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.6, en relación a aquella, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal , dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000 , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

   Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

   Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 ).

   Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP . pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 , 24.7.2002 ), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1 , 51/97 de 22.1 ), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS. 888/2006 de 20.9 ).

   Situación que seria la contemplada en autos; al no concurrir los elementos necesarios para apreciar la atenuante ordinaria, ni el cronológico dado que la confesión se produjo una vez detenido el recurrente e incautada la droga, ni el de veracidad de la confesión, pues el acusado exculpó a los coacusados que participaron en la operación y su participación, pese a ello, se ha declarado probada. Y en cuanto a la analógica porque, como advierte la sentencia recurrida no estamos ante una colaboración relevante para la investigación, ya que no ha proporcionado datos sobre los demás coacusados, o sobre posibles terceros participantes en el delito como proveedores o suministradores de la cocaína, ni sobre sus actividades que no fueran ya conocidas durante el curso de la investigación por los policías, hasta el punto que aun sin esa confesión el fallo de la sentencia hubiera sido el mismo.

2. ) En cuanto al miedo insuperable, la doctrina jurisprudencial sobre esta eximente -por todas SSTS. 340/2005 de 8.3 , 180/2006 de 16.2 , parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado. La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (S 16-07-2001, núm. 1095/2001). La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (S 16- 07-2001, núm. 1095/2001). La doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( Sentencia de 29 de junio de 1990 ) En parecidos términos la STS 1382/2000, de 24 de octubre , en la que se afirma que la naturaleza jurídica ha sido discutida en la doctrina si se trata de una causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción, tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., ss. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998, entre otras)".

   Cuando acudimos al hombre medio como criterio de valoración de la situación, no queremos decir que haya de indagarse en una especie de fantasma un comportamiento esperado. Ello sería injusto y además sólo serviría para transferir a un ser no real comportamientos de seres humanos, en su situación concreta. Se trata de indagar si la persona que ha actuado, en su concreta situación anímica y social, tuvo posibilidad de actuar conforme prescribe el ordenamiento jurídico. Es decir, se utiliza el recurso el hombre medio sin olvidar las concretas circunstancias concurrentes.

   En el caso presente, hay que partir de que no basta con su simple alegación sino que hay que probarlo. Se precisa probar que el hecho enjuiciado estuvo realmente provocado por una situación de miedo insuperable que personas la hubieran creado. En STS. 186/2005 de 10.2 , se declara que en cuanto al miedo insuperable , tampoco existe elemento descriptivo alguno, ni en el factum , ni en otra parte de la sentencia recurrida, que pudiera servir de base para su apreciación tanto como eximente como atenuante. Si la realidad de las deudas no aparece constatada, todavía menos el pretendido préstamo efectuado al acusado por el ciudadano "colombiano", y menos aún las presuntas amenazas, cuya entidad, cualidad, ocasión y circunstancias, en modo alguno se concreta.

   Esta Sala también ha señalado, que el miedo supone que el sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva.

   Y que para la apreciación de la eximente incompleta pueden faltar los requisitos de insuperabilidad del miedo, carácter inminente de la amenaza, lo que nunca podrá faltar es la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva.

   Siendo así la Sala de instancia, de forma correcta, razona que no existe acreditación suficiente de los requisitos del miedo insuperable al no bastar para ello "las genéricas manifestaciones del acusado de que habían amenazado con matarle por las deudas contraídas, motivo por el que aceptó el encargo, sin concretar quienes fueron los que le amenizaron o las circunstancias de tiempo y lugar en las que las amenazas se produjeron.

3. )En cuanto a la queja del recurrente sobre la falta de proporción de la pena que le fue impuesta en relación a los de otros acusados a los que se intervino mayor cantidad de sustancias estupefacientes, la misma resulta infundada.

   En efecto, dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta al analizar el motivo primero del recurso interpuesto por Manuel , no se aprecia vulneración alguna del principio de igualdad. Así en los hechos probados se describen tres operaciones distintas. En la que interviene Eva María los hechos se subsumen en el tipo básico del art. 368, al haberse intervenido una cantidad inferior de cocaína, en la que participaron Primitivo y Serafin , la cantidad intervenida, ciertamente, fue superior 4.745 gramos con riqueza medio del 70,6%, y además a Serafin 3.391 gramos con riqueza media del 72,6%, y 1533,4 gr. Con pureza 67,5%, pero el grado de participación del primero fue a titulo de cómplice, lo que obligaba a imponer la pena inferior de grado y el segundo, admitió su responsabilidad, hasta el punto de que el Ministerio Fiscal intereso la aplicación de la atenuante analógica de confesión, conformándose este acusado con la pena solicitada, 6 años y 8 meses prisión. Y en la que interviene el recurrente, junto con otros dos acusados, se ocuparon 1984 gramos cocaína con pureza del 59,5%, siendo la pena impuesta 7 años y 8 meses, ligeramente superior al mínimo de la mitad superior y justificada por la cantidad de droga intervenida, e inferior incluso, en un mes, a la impuesta a los otros dos acusados en esta operación.

   RECURSO INTERPUESTO POR Luis Andrés

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ . y 852 LECrim . al considerarse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, art. 18.3 CE . al haberse basado la intervención telefónica en unas sospechas y conjeturas policiales y en conversaciones telefónicas de otros procesos que no han sido incorporadas a la presente causa, por lo que se desconoce su legalidad, y por la inexistencia más absoluta de un control judicial sobre las intervenciones autorizadas.

Cuestiones todas que ya han sido analizadas en el motivo común al que nos remitimos en aras a la brevedad.

El motivo segundo al amparo del art. 5.4 LOPJ . y 852 LECrim . al considerarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24 CE . por no existir actividad probatoria suficiente al basarse la prueba, en primer lugar, en unas escuchas telefónicas que dada su manifiesta nulidad contagian de la misma al resto de las pruebas obtenidas en base a las mismas, en segundo lugar, en las vigilancias y seguimientos policiales, que no son suficientes para servir de base para su condena, porque en ningún momento se vió a Luis Andrés entregar droga alguna a nadie; en tercer lugar, se basa el Tribunal en el hallazgo de la droga en el vehículo de Luis Andrés , pero que era utilizado por otra persona; y en cuarto lugar, por la testifical practicada en el acto del juicio oral, por parte de los policías intervinientes en la investigación, testifical que debe ser desterrada del acerbo probatorio por cuanto se contagia de la nulidad preexistente de las escuchas telefónicas.

En el desarrollo del motivo considera que no se ha practicado prueba de cargo por cuanto:

-las escuchas telefónicas acordadas deben ser declaradas nulas, máxime cuando la Sala de instancia más allá de una declaración general sobre la validez de las escuchas, no especifica cuales son las que incriminan a este acusado.

-A Luis Andrés no se le intervino sustancia estupefaciente alguna ni las vigilancias y seguimientos policiales han podido acreditar que el acusado interviniera en alguna operación relacionada con droga.

-No se practicó registro domiciliario que haya ofrecido alguna prueba de la dedicación del recurrente al tráfico de sustancias estupefacientes.

-El coacusado Sixto , que fue detenido en la misma operación, conduciendo un vehículo propiedad del acusado en el que se encontró la cocaína, ha exculpado a éste de cualquier responsabilidad en el tráfico de sustancias estupefacientes.

El motivo se desestima.

Partiendo de la validez de las escuchas telefónicas como medio de investigación y de prueba, la sentencia de instancia, fundamento jurídico segundo, apartado c (Pág. 29) justifica la condena en:

Luis Andrés y Abilio igualmente mantenían contacto con personas a las que la Policía vinculaba al tráfico de sustancias estupefacientes (" Alexander ", "Julián", "Mario", etc.) y se pusieron de acuerdo el 2 de junio de 2010 para entregar unos dos kilogramos de cocaína a Sixto en el establecimiento del que era titular el primero, ocupándose la droga en poder de Sixto momentos después de que hubiera abandonado el establecimiento en un vehículo que le había dejado Luis Andrés y hallándose más tarde en el domicilio que utilizaba Abilio una importante cantidad de dinero, que cabe lógicamente entender que procedía de la ilícita actividad desarrollada.

Sixto ha reconocido su responsabilidad en los hechos y, aunque ha exculpado a los otros dos acusados y éstos han negado toda relación con la droga intervenida, consideramos que también participaron en el delito, tal y como se desprende de las observaciones telefónicas y las vigilancias y seguimientos policiales efectuados, en especial, los del día 2 de junio de 2010, la ocupación de los teléfonos intervenidos, el hallazgo de la cocaína en el vehículo de Luis Andrés y de los 128.020 euros, en billetes de diversas fracciones, y de las balanzas en el piso de la C/ DIRECCION004 , así como el testimonio de los funcionarios de la Guardia Civil nº NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM021 y NUM022 .

Siendo así el pronunciamiento condenatorio del Tribunal aparece motivado, la condena por un delito contra la salud publica no exige la tenencia material de la droga, ni que las vigilancias policiales constatan actos concretos de venta y el Tribunal sí especifica cual son las conversaciones que incriminan a este acusado, así refiere las mantenidas el mismo día de la operación, 2.6.2010, de cuyo contenido se deduce que los implicados en esta operación mantuvieron un permanente contacto telefónico que culminó cuando este recurrente estacionó el vehículo de su propiedad "smart", matricula ....-YRL , para que se hiciera cargo del mismo el coacusado Sixto , vehículo en el que, detrás del asiento del conductor, se encontró la bolsa de plástico con los dos paquetes que contenían casi dos Kg. de cocaína, sustancia estupefaciente que momentos antes había sido entregada en la tienda de Luis Andrés , denominada "Mister Harley", operación controlada por los Agentes de la Guardia Civil que prestaron declaración en el juicio oral, obrando todos los pasos de las vigilancias de forma cronológica a los folios 1827 y 1884 de la causa, y las transcripciones telefónicas a los folios 1911 a 2034, lo que unido a su detención, ese mismo día, junto al otro de los coacusados, en las proximidades del domicilio de este, constituye prueba licita, obtenida sin violar delitos fundamentales, incorporados al proceso con respecto a los principios de inmediación y contradicción y apta para enervar la presunción de inocencia.

El motivo tercero al amparo del art. 5.4 LOPJ . y 852 LECrim . al considerarse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE .

El motivo, en cuanto insiste en que todo el proceso se inicia por la intervención ya existente de unos teléfonos de otras personas que nada tenían que ver con el recurrente y que habían sido objeto de investigación en otro proceso, diligencias previas 2000/2008, Juzgado de Instrucción 3 de Majadahonda, desconociéndose si aquellas intervenciones fueron autorizadas o no respetando la legalidad y las exigencias jurisprudenciales, debe ser desestimado, conforme a lo ya explicitado en el motivo común.

El motivo cuarto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida de los arts. 368 , 369.1.5 CP .

El motivo insiste en que la condena de este acusado está sustentada en el contenido de las escuchas telefónicas a las que se vio sometido, dado que el razonamiento dado por el tribunal sentenciador respecto al resto de los indicios, únicamente corroboraría lo conocido a través de aquellas escuchas; luego si las intervenciones telefónicas adolecen de vicio de nulidad, todo la base de la inculpación adolece del mismo vicio.

Olvida el recurrente que este motivo obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim .

En efecto, como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim . se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Siendo así en el relato fáctico expresamente se declara probado que este recurrente y Abilio acordaron la entrega de unos dos kilogramos de cocaína a Sixto , entrega que se efectuó en la tienda de Luis Andrés ... conducta que puede ser subsumida en el art. 368 CP , aun cuando no fuera este acusado quien materialmente realizara la entrega, pues la posesión de la droga puede ser directa, e inmediata, actual, material, física, de presente, pero también puede ser mediata, indirecta, incluso a distancia, sin necesidad de contacto físico, porque lo decisivo, en cualquier forma de tenencia, es que la droga esté sujeta de alguna forma a la voluntad del agente (dominio funcional sobre la cosa, como opción y posibilidad de disponer sobre la droga).

Por tanto quienes conciertan la compraventa, cuidando de no tener ningún contacto material con la mercancía, pero siendo quienes deciden sobre ella, devienen autores.

El motivo quinto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , al haberse infringido el art. 11.1 LOPJ . provocando la violación del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE .

En el motivo se dan por reproducidos los argumentos del primer motivo, dado que la infracción del art. 11.1 conlleva la violación tanto del derecho a un proceso con todas las garantías como la violación del derecho a la tutela judicial efectiva.

Se denuncia, por ello, la infracción de aquel precepto porque todos los resultados obtenidos por las escuchas telefónicas han sido utilizados como base para la inculpación y condena, por tanto se han utilizado pruebas obtenéis ilegalmente para enervar el principio de presunción de inocencia.

Desestimado el motivo primero y siendo válidas las intervenciones telefónicas, este motivo ha de seguir igual suerte desestimatoria.

El motivo sexto infracción de Ley art. 849.1 LECrim .-, y séptimo por error en la apreciación de la prueba art. 849.2 LECrim . han sido expresamente renunciados por el recurrente.

Desestimándose los recursos interpuestos por Eva María , Manuel , Sixto , y Luis Andrés , se les imponen las costas causadas en sus respectivos recursos y estimándose parcialmente el de Primitivo , se declaran de oficio las costas causadas en su instancia, art. 901 LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Eva María , Manuel , Sixto , Luis Andrés , contra sentencia de 29 de marzo de 2012, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta , en causa seguida por delitos contra la salud pública con imposición a cada uno de ellos de las costas de sus respectivos recursos; y debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Primitivo , contra la referida sentencia y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS parcialmente la misma con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Perfecto Andres Ibañez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 50 de Madrid, y seguida ante la Audiencia Provincial, Sección Quinta, con el número 71 de 2011, contra Eva María , nacida el NUM023 .1979, en Aranzazu-Caldas (Colombia), hija de Raúl y de María Estrella, DNI. NUM024 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privada desde el 30.12.2009 hasta el 6.8.2010; Manuel , nacido el NUM025 .1963 en Cali (Colombia), hijo de Lorenzo y de Raquel, con NIE. NUM026 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esa causa, de la que estuvo privado desde el 30.12.2009 hasta el 30.6.2010; Primitivo , nacido el NUM027 .1979 en Pereira-Risaralda (Colombia), con NIE NUM028 y DNI NUM029 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 30.1.2010 hasta el 1.2.2012; Sixto , nacido el NUM030 .1967 en Medellín (Colombia), hijo de Baudilio y de Lulia Rosa, con NIE NUM031 , sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el 2 de junio de 2.010; Luis Andrés nacido el NUM032 .1968, en Renkum (Holanda), hijo de Guerrit y de Ineke, con NIE NUM033 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y privado provisionalmente de libertad por esa causa desde el 2.6.2010; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

Tal como se ha expuesto en los fundamentos jurídicos 11º y 12º de la sentencia precedente es de apreciar en Primitivo la atenuante analógica de colaboración art. 21.7 en relación con 21.4 CP , procediendo la imposición de 4 años y 6 meses prisión y multa de 382.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes.