STS 97/2013, 14 de Febrero de 2013
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| ECLI | ES:TS:2013:668 |
| Número de Recurso | 10537/2012 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 97/2013 |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil trece.
En el recurso de casación que ante Nos pende, interpuesto por infracción de ley por la representación de Nicanor , contra auto de fecha 28 de octubre de 2011, dictado por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta , en que se acordó no haber lugar a revisar la sentencia de fecha 1 de octubre de 2008, dictada por dicha Audiencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, y estando el acusado recurrente representado por el Procurador D. Miguel Lozano Sánchez.
La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta, dictó auto -en la Ejecutoria 110/2009-, con fecha veintiocho de octubre de 2011, que contiene los siguientes Antecedentes de Hecho:
"Primero.- En la causa al margen referenciada (Ejecutoria Nº 110/09), dimanante del Rollo de Sala: Procedimiento Abreviado Nº 007/2008, la Sala dictó sentencia el día 1 de octubre de 2008, por la que se condenaba a Nicanor como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud (0'5 gramos de heroína, con un 12'8% de pureza), del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 años y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 90 euros.
Segundo.- Habiéndose presentado escrito por la representación procesal del condenado interesando la revisión de la sentencia conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria 2ª de la L.O. 52/2010 , se dio traslado al Ministerio Fiscal, con el resultado que obra en la ejecutoria".
La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Que debemos acordar y acordamos no haber lugar a revisar la condena impuesta a Nicanor por la sentencia dictada en la causa la margen referenciada.
Notifíquese esta resolución al penado/a, al Ministerio Fiscal, a las partes y al Centro Penitenciario.
Contra este auto cabe interponer recurso de súplica del que conocerá esta Sección, y que deberá ser presentado en el plazo de tres días a contar desde el siguiente a su notificación, y/o recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser presentado en esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, en la forma establecida en la Ley para cada uno de ellos".
Notificado dicho auto a las partes, se preparó contra el mismo recurso de casación por infracción de ley por la representación del acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación de Nicanor formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del Nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por inaplicación del art. 21.6 (actual 21.7) del Código Penal . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por inaplicación del art. 368.2 y 2.2 y 66 del Código Penal , en relación con los arts. 9.3 , 24.1 y 2 de la Constitución Española .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó, por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 31 de enero pasado.
La resolución impugnada, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife el 28 de octubre de 2011 , deniega la revisión solicitada por el recurrente en aplicación retroactiva de la reforma penal de 2010, de la condena que le fue impuesta como autor responsable de un delito contra la salud pública. El recurso interpuesto reproduce los dos motivos sobre los que se apoyó la solicitud de revisión, ambos por infracción de ley, el primero por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y el segundo por inaplicación del párrafo segundo del art 368 CP .
El primer motivo de recurso carece manifiestamente de fundamento, por las razones expuestas en la sentencia casacional. En primer lugar porque en momento alguno se planteó en el proceso inicial la concurrencia de dilaciones indebidas, pese a que dicha atenuante disponía de un sólido soporte jurisprudencial aun cuando todavía no estuviese expresamente admitida en el Código. Y, en segundo lugar, porque no concurre dilación extraordinaria ya que el caso fue enjuiciado en menos de tres años, y no se especifican posibles retrasos o paralizaciones del procedimiento que pudieran justificar la apreciación de indebidas demoras.
El segundo motivo de recurso, también por infracción de ley, interesa la aplicación en fase de revisión de sentencia del nuevo párrafo segundo del art. 368 2º CP , que se estima de aplicación retroactiva por ser más favorable para el reo.
La posibilidad de aplicar en revisión de sentencia la concurrencia del subtipo atenuado del nuevo párrafo segundo del art 368 CP ya ha sido resuelta por esta Sala, en reiteradas sentencias.
En un primer análisis, se aprecia que la pena impuesta en el caso actual, de tres años y un día de prisión por un delito contra la salud pública de tráfico de estupefacientes en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, es, con arreglo a la nueva penalidad introducida por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, igualmente imponible en abstracto, dado que la nueva regulación sustituye la penalidad ordinaria de este tipo de conductas, de la pena anteriormente prevista, que abarcaba de tres a nueve años de prisión, por la actual que va de tres a seis años
Dado que la pena privativa de libertad impuesta por el Tribunal de instancia, en la sentencia cuya revisión se interesa, fue la mínima, de tres años y un día, concurre la circunstancia recogida en la Disposición Transitoria Segunda de la referida Ley, que cierra la posibilidad de revisión cuando la pena privativa de libertad impuesta al hecho con sus circunstancias es también imponible con la nueva regulación ( Disposición transitoria segunda número primero, párrafo segundo, inciso segundo de la LO 5/2010, de 22 de junio ).
No obstante, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, además de reducir en el art 368 CP el límite máximo de la pena a imponer de nueve a seis años, introdujo un segundo párrafo en el que se faculta a los Tribunales para imponer la pena inferior en grado, en los delitos contra la salud pública, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor. Aunque la Ley Orgánica 5/2010, entró en vigor el 23 de diciembre de ese mismo año y, por lo tanto, con posterioridad a los hechos, es palmario que este párrafo segundo constituye una norma penal más favorable al reo en cuanto, en abstracto, posibilita la imposición de una pena inferior, por lo que podría ser aplicada retroactivamente.
El Tribunal sentenciador descarta dicha aplicación retroactiva por estimar que no procede la aplicación en revisión de sentencia del art 368 2º porque "depende del arbitrio judicial", al establecerse en el Código como una facultad del Tribunal.
La decisión del Tribunal sentenciador dispone de un sólido apoyo legal, ya que conforme a la normativa sobre revisión solo deben ser revisadas las sentencias firmes cuando la pena sea " más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial " ( Disposición transitoria segunda número primero, párrafo segundo, inciso primero de la LO 5/2010, de 22 de junio )
Sin embargo, esta Sala ha estimado (STS núm. 33/2011, de 26 de enero , entre otras muchas), que la facultad otorgada en el artículo 368.2º del Código Penal tiene carácter reglado, en la medida en que su aplicación se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, y otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional y también de ser considerada como norma más favorable a efectos de revisión.
Para ello la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución.
Además, señala la jurisprudencia de esta Sala, (STS 646/2011, de 16 de junio ), que la exigencia de que se hagan constar los dos elementos de los que depende la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, con la exigencia de que ha de ponderarse la diferente intensidad y cualificación que ha de presentar cada uno de ellos.
Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo privilegiado no puede estar condicionada a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido.
En consecuencia, la primera cuestión que debemos plantearnos, es decir la posibilidad de aplicar el nuevo párrafo segundo del art. 368 Código Penal en el proceso de revisión de sentencias firmes, ha sido afirmativamente respondida por la doctrina establecida por esta Sala, en sentencias como las núm. 646/2011 de 8 de junio , núm. 482/2011 de 31 de Mayo , núm. 542/2011 de 14 de Junio y núm. 934/2011 de 14 de Septiembre , entre otras, según la cual las disposiciones transitorias de la L.O. 5/2010 de modificación del Código Penal no impiden la revisión de la pena impuesta en aplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , pues la aplicación de éste es reglada y no era posible antes de la reforma, siempre claro está que concurran las circunstancias en él previstas.
En cuanto a los requisitos materiales de su aplicación, esta Sala ha declarado que se produce esa escasa entidad cuando se trata de la venta ocasional de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas.
Y, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la condición de toxicómano, los antecedentes penales, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, pero siempre sin olvidar que de los dos elementos, el esencial y que no puede faltar es el de la escasa gravedad.
Admitida pues la posibilidad de revisar la pena impuesta al recurrente, procede constatar si puede encajarse el supuesto entre los que esta Sala ha considerado como de escasa entidad.
En el caso actual se expresa en el factum que el recurrente, natural de Senegal y sin antecedentes penales, se encontraba en la calle en una localidad de la isla de Tenerife, vendiendo una bolsita que contenía 050 gramos de heroína, con una pureza de 12'8%, por 45 euros, dándose a la fuga al advertir la presencia policial, y sin que se le hubiese ocupado, en su inmediata detención, más cantidad de droga o de dinero que la procedente de esta única operación.
En consecuencia, el episodio de tráfico, la transmisión frustrada de una papelina, es aislado, no constando en el relato fáctico ningún otro dato adicional que permita concluir que se tratase de una actividad reiterada, pues al recurrente no se le ocupó más droga, ni más dinero que el procedente de esta única venta. La cantidad de droga intervenida, reducida a su pureza, (0,50 gramos de heroína con una riqueza del 12,8%, que equivale a solamente 0,064 gramos de droga pura, es decir 64 miligramos), puede calificarse de escasa.
En definitiva el conjunto de los hechos revela que nos encontramos ante un episodio aislado dentro del último escalón del menudeo.
Solo se mencionan en la sentencia como circunstancias de carácter personal del acusado, el ser nacional de Senegal, y el hecho de no tener antecedente penal alguno, datos que no permiten apreciar una especial peligrosidad.
Acudiendo a nuestra reciente doctrina podemos apreciar que en la sentencia de esta Sala 38/2012, de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de ocupación al condenado de dos bolsas conteniendo una cantidad neta de "unos tres gramos de cocaína, aproximadamente". En la STS 49/2012, también de 2 de febrero , se aprecia la aplicación del art. 368.2º en un supuesto de "venta de una papelina y aprehensión de cinco más", con una cantidad bruta de 2'539 gramos de cocaína al 39'6% de pureza (peso neto 0'576 gramos). En la STS 52/2012, también de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3'5 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 32'40% (1,134 gramos de cocaína pura) En la STS 30/2012, de 23 de enero , se aplica el art. 368 2º en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5'970 gramos con una riqueza del 24'55%, es decir 1'48 gramos de cocaína pura, y en la STS 387/2012, de 25 de mayo , en un caso de 4,30 gramos de cocaína, con una pureza del 26,9 %.
Por otra parte esta Sala también ha aplicado el citado párrafo segundo, en un supuesto de ocupación de dos papelinas, una que contenía "cocaína y heroína" con peso de 0,76 gramos y pureza del 21,36 % y 3,68 % respectivamente, y otra con peso de 0,12 gramos y pureza de 32,12 % de cocaína y 8,46 % de heroína. En la STS núm. 904/2012, de fecha 27 de noviembre de 2012 , se aprecia en un supuesto de 0,033 gramos de heroína neta. Y en la núm. 981/2012, de 11 de diciembre, en un supuesto de 1'40 gramos de heroína, al 4'7% (0'065 gramos netos).
Aplicando esta doctrina al caso actual, en el que la cantidad ocupada es de 0,064 gramos netos de heroína, en una sola papelina, y las circunstancias personales del acusado no denotan una especial peligrosidad, procede acoger el motivo, por lo que es de apreciar la concurrencia de las circunstancias del art. 368.2º del Código Penal vigente, con estimación del recurso y revisión de la sentencia.
Aun cuando la resolución directamente impugnada es el auto denegando la revisión, nada impide que la segunda sentencia revise la sentencia inicial condenatoria de la Sala de instancia, pues es en esta sentencia donde se impone la condena que debe ser revisada y en la que consta el fallo que debe ser modificado.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por infracción de ley por la representación de Nicanor , contra auto de fecha 28 de octubre de 2011, dictado por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta , en que se acordó no haber lugar a revisar la sentencia de fecha 1 de octubre de 2008 , dictada por dicha Audiencia; y en su virtud, casamos y anulamos dicho auto con declaración de las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil trece.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Arona y seguido ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta, con el Nº 7/2008 -ejecutoria 110/2009- por delito contra la salud pública contra Nicanor , nacido en Senegal el NUM000 de 1976, con tarjeta de residencia NUM001 , hijo de Brahim y Ndeye; y en cuya causa se dictó auto por la mencionada Audiencia que ha sido casado y anulado por la sentencia pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, hace constar lo siguiente:
ÚNICO .- Se dan por reproducidos los antecedentes fácticos de la sentencia de instancia, así como los del auto recurrido, en lo que no resulten modificados por los de esta resolución.
ÚNICO .- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional procede revisar la sentencia inicial y condenar al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368.2º del Código Penal , a la pena DE DOS AÑOS DE PRISIÓN, cuantificando la pena de multa en 25 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago.
Que en aplicación retroactiva de la reforma penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, procede condenar y condenamos a Nicanor como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.2º del Código Penal , en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en un supuesto de escasa entidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 25 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago, manteniendo los demás pronunciamientos de la condena.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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