STS 113/2013, 11 de Febrero de 2013

Ponente:JOSE MANUEL MAZA MARTIN
Número de Recurso:706/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:113/2013
Fecha de Resolución:11 de Febrero de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. DILACIONES INDEBIDAS. No se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos. A partir de estas premisas, los motivos mencionados en el presente supuesto claramente aparecen como infundados, ya que no sólo carecen obviamente del carácter de literosuficiencia exigible, de acuerdo con lo que ya quedó ampliamente expuesto en las líneas precedentes, todos los documentos designados que, o bien se refieren a pruebas de carácter personal (declaraciones testificales, actas del Juicio, etc.) o a otros extremos susceptibles de interpretación alternativa (fotografías, extractos de cuentas, etc.) o que, en todo caso, su contenido no se opone a los hechos declarados como probados (certificaciones de empadronamiento, informes periciales, sentencia relativa a otros hechos, intervención de droga a una compradora, atestado policial, etc.). Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por Luis Angel , Santiaga , Adolfina y Claudia contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª) que les condenó por delito contra la salud pública , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados, todos ellos, por la Procuradora Sra. Abellán Albertos.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 2 de El Prat de Llobregat instruyó Procedimiento Abreviado con el número 89/08 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª que, con fecha 20 de noviembre de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " PRIMERO.- Se declara probado que en la época que se dirá los acusados Luis Angel y Santiaga , ambos mayores de edad y con antecedentes penales no valorables, junto con sus hijas comunes y también acusadas Adolfina y Claudia , las dos mayores de edad, con antecedentes penales no valorables la primera y sin antecedentes la segunda, procuraban sustancias estupefacientes a terceras personas en la vivienda sita en el piso NUM000 puerta NUM000 de la CALLE000 nº NUM001 del BARRIO000 en la población de El Prat de LLobregat de la que eran propietarios proindiviso los mencionados Luis Angel y Santiaga .

Contribuían a ese comercio ilícito, de común acuerdo con los acusados, su vecina de avanzada edad Ángeles (nacida en 1918 y fallecida el 15/3/2008), quien residía en los bajos del inmueble contiguo sito en el nº NUM002 de la misma vía pública, almacenando allí por encomienda de todos aquellos tanto la droga como los instrumentos y utensilios aptos para su distribución y pesaje.

SEGUNDO.- Sobre las 18:30 horas del día 19 de abril de 2004 fue interceptada por una dotación policial en la próxima calle 11 de setembre Carlota Fabregat, quien acababa de adquirir en el domicilio de los acusados una papelina de sustancia estupefaciente cocaína con peso neto de 0, 282 gramos y riqueza base del 77,72 % (margen de error + 2,6 €), a cambio de doce euros.

TERCERO.- A las 13:20 horas del día 22 de abril de 2004 se inició la entrada y registro, judicialmente autorizada, de la vivienda sita en el piso NUM000 puerta NUM000 de la CALLE000 nº NUM001 . En el momento de acceder al interior los funcionarios policiales, las acusadas Adolfina y Claudia lanzaron al exterior desde la ventana de la cocina del piso y a través de los huecos de la persiana un total de veinticuatro papelinas conteniendo heroína con peso total neto de 6,546gramos (seis mil quinientos cuarenta y seis miligramos) con riqueza base del 25,53% (margen de error + 1,45%), más dos papelinas que contenían cocaína con peso total neto de 0,435 gramos (cuatrocientos treinta y cinco miligramos) con riqueza base del 83,16 % (margen de error + 2,63%).

CUARTO.- También en la misma fecha de 22 de abril de 2004 y hora se llevó a cabo, mediante la correspondiente autorización judicial, la entrada y registro de la vivienda que habitaba Ángeles sita en los bajos del nº NUM002 de la CALLE000 , donde fueron halladas dos bolsas en que se guardaban una balanza marca "Tanita", una bolsa con recortes y las siguientes sustancias estupefacientes que previamente los acusados le habían confiado para su ocultación: 90,380 gramos netosde cocaína en roca (noventa gramos con trescientos ochenta miligramos) con riqueza base del 77,08% (margen de error + 2,72%); 41,346 gramos netos de cocaína (cuarenta y un gramos con trescientos cuarenta y seis miligramos) con riqueza base del 78,96% (margen de error + 2,82%) y 331,4 gramos netos de heroína (trescientos treinta y un gramos con cuatrocientos miligramos) con riqueza base del 26,94%.

QUINTO.- En la referida época la totalidad de las sustancias estupefacientes señaladas hubiesen alcanzado en el mercado clandestino al que iban destinadas un valor aproximado de treinta mil euros. "[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Luis Angel , a Santiaga , a Adolfina y a Claudia como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de ellos de CINCO AÑOS Y UN DÍA de prisión y multa de CUARENTA MIL EUROS (40.000 €) así como al pago, respectivamente, de una cuarta parte de las costas procesales.

Decretamos el comiso de la sustancia estupefaciente, instrumentos y dinero intervenidos en las diligencias de entrada y registro.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días. "[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por Luis Angel , Santiaga , Adolfina y Claudia se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

En cuanto a Luis Angel , por infracción de ley al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto penal de carácter sustantivo.

Segundo.- En cuanto a Luis Angel , por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., en relación con el artº. 24 de la Constitución española , por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Tercero.- En cuanto a Adolfina al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto legal de carácter sustantivo. En concreto, en atención al artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del principio de presunción de inocencia establecido en el artº. 24. 2º de la Constitución española . Y por inaplicación indebida del artº. 21.6 del Código Penal , al concurrir circunstancias atenuantes modificativas de la responsabilidad criminal. Por aplicación indebida del artº. 522. 2º, en relación con el artº. 368, ambos del Código Penal , en cuanto a la cuantía de la multa impuesta, por entender que es improcedente.

Cuarto.- En cuanto a Adolfina al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran el error de la Sala.

Quinto.- En cuanto a Claudia al amparo del artº. 849. 1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba.

Sexto.- En cuanto a Claudia por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artº. 5. 4º de la L.O.P.J . y con relación al artº. 24. 1 º y 2º de la Constitución española por insuficiente actividad probatoria y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Séptimo.- En cuanto a Claudia por vulneración del artº. 21. 6º del Código Penal , por estimar que se han producido dilaciones indebidas.

Octavo.- En cuanto a Santiaga por infracción de ley al amparo del artº. 849. 1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Noveno.- En cuanto a Santiaga por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 842 [sic] de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artº. 24 de la Constitución Española en relación al derecho a la presunción de inocencia.

Décimo.- En cuanto a Santiaga por vulneración del artº. 21. 6º del Código Penal , por entender que se han producido dilaciones indebidas y no se apreciaron como atenuante.

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en informe de 5 de mayo de 2012, solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de todos los motivos del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de enero de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia, como autores de un delito contra la salud pública, a las penas de cinco años y un día de prisión y multa, a cada uno de ellos, fundamentan su Recurso de Casación conjunto en un total de diez diferentes motivos, distribuidos entre los cuatro recurrentes, motivos que vamos a analizar agrupadamente por la reiteración que en los mismos se contiene respecto de los argumentos y vías casacionales utilizadas.

Así, en el motivo Primero del Recurso de Luis Angel (relativo a la inexistencia de prueba para la condena aunque se aluda al art. 849.1º LECr ), en el apartado 1) del motivo Primero de Adolfina y en los motivos Segundos de Luis Angel , Claudia y Santiaga , con base en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) que les amparaba, por ausencia, a su juicio, de prueba de cargo bastante para sustentar la conclusión condenatoria.

En ellos se sostiene o bien que los recurrentes no estaban empadronados en la vivienda de autos o que no existe prueba testifical alguna contra ellos y que se encontraban en aquel lugar preparando rosas para la próxima festividad de San Jorge.

Baste, para dar respuesta a tales alegaciones, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Tercero de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, declaraciones testificales, hallazgos y pericias, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio.

En efecto, lo manifestado por los policías intervinientes acerca del resultado de sus vigilancias y seguimientos, la ocupación de substancias a, al menos, una persona que acababa de adquirirla, según dichos policías, en el domicilio de referencia y, sobre todo, las declaraciones que realizó la anciana vecina, en sede policial, manifestando que las importantes cantidades de cocaína (más de 450 grs. de diferentes purezas) que se encontraron en su domicilio le habían sido entregadas para su depósito por los propios acusados, testigo que no pudo comparecer en el acto del juicio, al haberse producido su fallecimiento, y que, a pesar de sus retractaciones ante el Instructor es valorado por la Sala de instancia otorgando eficacia a aquellas manifestaciones iniciales por la inconsistencia de la razones que ofreció para justificar su rectificación ulterior.

Frente a ello, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, tales como las que niegan a los testigos un valor que, por el contrario, la Audiencia les otorga, la imposibilidad de arrojar la droga desde la ventana o el hecho de que se encuentren empadronados en otros domicilios lo que, evidentemente, no impedía el que acudiesen al lugar de autos para llevar a cabo su ilícito tráfico de substancias, como de hecho así se comprobó cuando la Policía procedió a realizar su intervención, aunque intenten explicar tal circunstancia por el hecho de que estaban preparando rosas para venderlas con motivo de la inminente fiesta de San Jorge, pero sin que los funcionarios policiales advirtieran la presencia de los elementos propios de tal actividad. Alegaciones que, en definitiva, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

En consecuencia, estos motivos han de desestimarse.

SEGUNDO

A su vez, los motivos Primeros de Claudia y Santiaga y el Segundo de Adolfina versan, con cita del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre supuestos errores de hecho en los que habrían incurrido los Jueces "a quibus" a la hora de valorar la prueba documental obrante en las actuaciones, designándose, a tal efecto.

  1. En el Recurso de Claudia el atestado policial, el acta de entrada y registro domiciliaria, los informes del Instituto Nacional de Toxicología y el certificado del padrón en el que consta que la recurrente no residía en el domicilio donde se realizaban las actividades de tráfico prohibido y que fue registrado por la Policía. Además se dice que la testifical no le inculpa.

  2. En el Recurso de Santiaga tan sólo se dice, genéricamente, que ni de la documental ni de la testifical se desprenden elementos incriminatorios para la recurrente.

  3. En el Recurso de Adolfina , además de los documentos a los que alude Claudia , también se hace referencia al acta de intervención de droga a una presunta compradora, las declaraciones, en sede policial y judicial, de Ángeles , el informe de asistencia hospitalaria de esta misma persona, extractos de cuentas bancarias y fotografías aportadas a las actuaciones, las actas del Juicio oral y una Sentencia de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significativamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperidad ( SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, los motivos mencionados en el presente supuesto claramente aparecen como infundados, ya que no sólo carecen obviamente del carácter de literosuficiencia exigible, de acuerdo con lo que ya quedó ampliamente expuesto en las líneas precedentes, todos los documentos designados que, o bien se refieren a pruebas de carácter personal (declaraciones testificales, actas del Juicio, etc.) o a otros extremos susceptibles de interpretación alternativa (fotografías, extractos de cuentas, etc.) o que, en todo caso, su contenido no se opone a los hechos declarados como probados (certificaciones de empadronamiento, informes periciales, sentencia relativa a otros hechos, intervención de droga a una compradora, atestado policial, etc.).

Por lo que en definitiva, en modo alguno puede afirmarse la existencia de un error evidente, obvio e indudable en el criterio seguido por el órgano de instancia que pudiera modificar su conclusión condenatoria, por desatender los contenidos probatorios de una documental de significado y valor incontestable.

Razones por las que, de nuevo y al igual que los anteriores, estos motivos también se desestiman.

TERCERO

Finalmente, los apartados 2º y 3º del motivo Primero del Recurso de Adolfina y los motivos Terceros de los de Claudia y Santiaga hacen referencia a la infracción legal ( art. 849.1º LECr ) consistente en la indebida inaplicación, a los hechos declarados como probados en la Resolución de instancia, del artículo 21.6ª del Código Penal (atenuante analógica de dilaciones indebidas hoy expresamente recogida en el nuevo nº 6º de ese mismo precepto), así como la incorrecta aplicación del artículo 52, en relación con el 368 del Código Penal , por improcedencia de la cuantía de la multa impuesta por la Audiencia.

El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en este sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que ha de partir, no obstante, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que inicialmente le es propia.

  1. En este sentido no resulta de recibo la pretensión de modificar la cuantía de la pena de multa, contenida sin mayor desarrollo en el apartado 3º del motivo Primero de Adolfina , toda vez que el importe de dicha sanción pecuniaria, cuarenta mil euros, no supera la mitad inferior de la pena prevista para esta clase de infracciones, que puede alcanzar el duplo del valor de la droga objeto del delito que, en esta ocasión y de acuerdo con el quinto y último apartado del "factum", se elevaba hasta los treinta mil euros.

  2. Sin embargo, en lo que a las dilaciones indebidas se refiere, es clara la procedencia de la alegación formulada por las recurrentes pues, aunque tan sólo se refieran a la excesiva duración genérica del procedimiento, casi cinco años y medio desde su inicio hasta la Resolución de instancia, afirmando que con ello se vulneraría el principio relativo al derecho a un juicio en "plazo razonable", contenido en los tratados internacionales suscritos por nuestro país, lo cierto es que, si examinamos las actuaciones, lo que aquí se ha hecho ante la inactividad a tal respecto de la Audiencia y al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , observamos cómo, tras nueve meses desde la incoación de la Diligencias Previas hasta la Resolución acordando tomar declaración a los imputados (de Abril de 2004 a Enero de 2005), de nuevo el procedimiento estuvo interrumpido "por cambio de Juez", cuatro meses más (de Enero a Mayo de 2005), antes de que dichas declaraciones se llevaran a cabo; más adelante, el Fiscal tardó cinco meses (de Agosto de 2007 a Enero de 2008) en presentar su escrito de Conclusiones Provisionales; dos meses más tardó el Juzgado (de Septiembre a Noviembre de 2008) en remitir a la Audiencia las actuaciones, una vez acordada la apertura del Juicio oral; a continuación siete meses (de Noviembre de 2008 a Junio de 2009), desde la recepción del procedimiento en la Audiencia, se tardó en señalar fecha para el Juicio oral; el Juicio y la Sentencia son de Noviembre de 2009 y en Diciembre de ese mismo año se anuncian los Recursos de Casación; hasta veintiún meses después no se requiere al letrado defensor para que formalice el Recurso de Casación.

Evidentemente, concurren por lo tanto las "dilaciones indebidas" denunciadas, sin que se advierta, al menos en los períodos indicados, que dichos retrasos pudieran imputarse a los recurrentes.

Con lo que ha de afirmarse la procedencia de la aplicación de la atenuante interesada.

Debiendo, por lo tanto, estimar estos últimos motivos y corregir la indebida inaplicación de la atenuante, extensible también a Luis Angel ( art. 903 LECr ), y con las consecuencias de orden punitivo que de tal estimación se derivan y que habrán de recogerse en la Segunda Sentencia que, seguidamente a ésta, se dictará.

CUARTO

Dada la conclusión parcialmente estimatoria de los Recursos, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas procesales causadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial del Recurso de Casación conjunto interpuesto por la Representación de Luis Angel , Santiaga y Adolfina y Claudia contra la Sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, el 20 de Noviembre de 2009 , por delito contra la salud pública, que ha de casarse, debiéndose dictar a continuación la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de El Prat de Llobregat con el número 472/2004 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª por delito contra la salud pública , contra Luis Angel , con DNI NUM003 , nacido el NUM004 de 1951 en Benalua (Granada), Santiaga , con DNI nº NUM005 , nacida el NUM006 de 1950 en Gavá (Barcelona), Adolfina , con DNI nº NUM007 , nacida el NUM008 de 1970 en Gavá (Barcelona) y Claudia , con DNI número NUM009 , nacido el NUM010 de 1976 en Barcelona, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 20 de noviembre de 2009 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Tercero de los de la Resolución que precede, resulta de aplicación al delito objeto de enjuiciamiento la atenuante de dilaciones indebidas, hoy expresamente contenida en el apartado sexto del artículo 21 del Código Penal, lo que, de acuerdo con la regla 1ª del artículo 66.1 de dicho cuerpo legal , obliga a imponer las penas previstas en su artículo 368, para delitos como el presente, en su mitad inferior, que en lo referente a la de privación de libertad se fija, en la actualidad y tras la reforma operada por la LO 5/2010 , entre los tres años y los cuatro años y seis meses de duración.

Acogiendo el razonable argumento expuesto por la propia Audiencia, en su Fundamento Jurídico Quinto "in fine", a la hora de individualizar la pena, es decir a la presencia de una "... infraestructura empleada por los acusados que, cuando menos, revelaba una dedicación no puntual ", procede en consecuencia la imposición de la pena de prisión de cuatro años, manteniendo, por otra parte, el importe de las multas, para las que se ha de establecer el correspondiente arresto sustitutorio en caso de impago al no concurrir ya la regla de exclusión del artículo 53.3 del Código Penal .

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a los acusados, Luis Angel , Santiaga , Adolfina y Claudia , como autores responsables de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de cuatro años de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de cuarenta mil euros, con arresto sustitutorio de cuarenta días en caso de impago de la misma, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia, tanto respecto de comisos como de las costas allí causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.