STS, 15 de Febrero de 2013

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha conocido del recurso contencioso administrativo nº 349/2005 , promovido por la Comunidad de Regantes DIRECCION000 de Zaragoza contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Zaragoza de 27 de mayo de 2005 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo plenario de 26 de julio de 2002, por el que se aprobó con carácter definitivo el Plan Especial de Desarrollo de los Sistemas Generales de Equipamientos Deportivos A4.03 y A4.04, en el Área 4-Actur, del municipio de Zaragoza.

SEGUNDO.- En el citado recurso de dictó Sentencia de fecha 11 de junio de 2009 , cuyo fallo es el siguiente:

PRIMERO.- Con rechazo de la causa de inadmisibilidad opuesta por la representación municipal, estimamos el recurso contencioso-administrativo número 349 del año 2005, interpuesto por la COMUNIDAD DE REGANTES DEL DIRECCION000 DE ZARAGOZA, contra la resolución referida en el encabezamiento de la presente sentencia, la que anulamos, así como el Plan Especial impugnado en cuanto a la modificación introducida en el texto definitivamente aprobado, por la que se excluyeron los terrenos de la Comunidad recurrente de la obtención mediante expropiación de los suelos de propietarios distintos de la DGA. (...) SEGUNDO.- No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a costas

TERCERO .- La Administración entonces demandada --Ayuntamiento de Zaragoza- preparó recurso de casación que fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a este Tribunal Supremo, emplazándose a las partes para su comparecencia ante esta Sala Tercera, para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

CUARTO .- Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Procurador de los Tribunales D. Antonio María Alvarez-Buylla Ballesteros en representación del Ayuntamiento de Zaragoza, presentando escrito de interposición del recurso de casación, que fue admitido a trámite en providencia de la Sección Primera de esta Sala de 5 de Noviembre de 2009, que ordenó remitir las actuaciones a esta Sección Quinta. En el citado escrito se solicitaba que se estimara el recurso de casación y se desestimara el recurso contencioso administrativo.

QUINTO .- Por su parte, la parte recurrida, formalizó escrito de oposición al recurso, solicitando que se declare no haber lugar al recurso por ser conforme a Derecho la sentencia recurrida.

SEXTO .- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 12 de febrero de 2013, en cuya fecha ha tenido lugar.

VISTO , y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

PRIMERO .- El presente recurso de casación se interpone contra la Sentencia de la Sala de nuestro orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Zaragoza que aprobó con carácter definitivo el Plan Especial de Desarrollo de los Sistemas Generales de Equipamientos Deportivos A4.03 y A4.04, en el Área 4-Actur, del municipio de Zaragoza.

La sentencia recurrida, en su fundamento jurídico primero, explica que el Gobierno de la Comunidad Autónoma de Aragón pretendía ejecutar el denominado Centro Aragonés del Deporte. Para ello, el Ayuntamiento de Zaragoza, a instancias del Gobierno de Aragón, aprobó un Plan Especial de Desarrollo de los Sistemas Generales de Equipamientos Deportivos A4.03 y A4.04, en el Área 4-Actur, de Zaragoza, en un ámbito de propiedad mayoritaria de la Comunidad Autónoma con 294.701 m2, figurando entre los demás propietarios la Comunidad de regantes recurrente con 1.799 m2, correspondiente a un tramo de acequia que transcurría por dicho ámbito.

El proyecto inicial preveía que la obtención de los suelos de propietarios distintos de la Diputación General de Aragón debía producirse mediante expropiación por el Ayuntamiento de Zaragoza, siendo beneficiario de la misma la mencionada Diputación General de Aragón. Previsión que luego matizó, tras el trámite de información pública y el informe, entre otros, de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio de Zaragoza, pasando el apartado 1.6.2 de la Memoria del Plan Especial a la siguiente adición: "..., no quedando afectada por este procedimiento la comunidad de regantes quienes mantienen su titularidad de dominio sobre la acequia tal y como se explica en el apartado 1.4.2 (ACEQUIA), puesto que el actual trazado de la acequia no afecta a la ordenación. Para salvar la acequia en distintos puntos, se dispondrán pasarelas peatonales que no implicarán imposición de servidumbre ", aprobándose así con carácter definitivo.

Según indica la sentencia « PRIMERO [...] Contra el referido Acuerdo aprobatorio del Plan se interpuso por la Comunidad de regantes recurso de reposición, en el que se solicitaba que el Plan Especial recogiese que deben obtenerse los suelos de propietarios distintos de la DGA, incluidos los de la Comunidad de Regantes, mediante expropiación por el Ayuntamiento de Zaragoza, siendo beneficiario de la misma la Diputación General de Aragón. De dicho recurso se dio traslado a ésta última, contestándose por la Dirección General de Deporte que la modificación que se había introducido en el apartado segundo del punto 1.6.2, lo había sido en fase de información pública y a la vista de las conversaciones mantenidas con los representantes de la Comunidad actora, tratándose de dar satisfacción a sus demandas, sin embargo dado que ésta expresaba su desacuerdo con el cambio, la Administración autonómica mostraba su conformidad a volver a la redacción original del referido apartado.

Previos los informes oportunos se dictó por el Pleno la resolución de 27 de mayo de 2005, por la que se acordó desestimar el recurso en lo que respecta a la solicitud de que, volviéndose a la redacción del Plan Especial aprobado inicialmente, el Ayuntamiento procediera a la expropiación del tramo de la acequia de Ranillas que discurre en el ámbito, siendo beneficiaria de la expropiación la DGA, y estimar el recurso en relación con la solicitud de que se excluya, para el cálculo de la edificabilidad, la superficie del tramo de la acequia de Ranillas que discurre en el área, de modo que la superficie edificable será igual a la superficie del ámbito excluida la de la acequia. Y contra este último Acuerdo se interpuso el presente recurso jurisdiccional, y ello previa decisión adoptada al efecto por la Junta de Gobierno de la Comunidad de Regantes en sesión de 7 de julio de 2005, como así se ha acreditado en período probatorio, con lo que queda desvirtuada la objeción opuesta por el Ayuntamiento en su contestación a la demanda relativa al incumplimiento de tal requisito para el acceso por la actora al proceso, determinado la improcedencia de la inadmisibilidad por aquel pretendida».

En el fundamento segundo de la sentencia, la Sala de instancia centra la cuestión objeto de debate consistente en determinar si la superficie correspondiente al tramo de acequia incluida en el ámbito del Plan Especial debe obtenerse por expropiación, como la de los demás propietarios afectados, según preveía la redacción inicial del apartado 1.6.2 de la Memoria del Plan Especial y solicitaba la Comunidad de Regantes en el suplico de su demanda.

A continuación, fundamenta el fallo estimatorio explicando que la modificación de la redacción de la norma del Plan Especial durante su tramitación, se debió a las conversaciones entre el Gobierno de Aragón, beneficiario de la posible expropiación, y la Comunidad de Regantes, en la creencia errónea de que la Comunidad de Regantes no deseaba perder la titularidad de los terrenos, sin que la Administración Autonómica beneficiaria se oponga a dicha expropiación; el Plan General de Ordenación Urbana de Zaragoza incluye el tramo de acequia como sistema general sin prever la exclusión de los terrenos ocupados por la acequia; el Plan Especial no estableció ningún sistema de actuación para su gestión sino que resolvió ejecutar directamente las obras de urbanización, permitiendo la legislación urbanística aragonesa la expropiación como sistema, por defecto, para la obtención del suelo destinado a sistemas generales. En la prueba pericial practicada se indica que no existe impedimento legal, ni técnico, para que los terrenos que ocupan el cauce de la acequia puedan llegar a ser expropiados, con independencia de que deba mantenerse el servicio o suministro. Por todo ello, la Sala de instancia no encuentra ninguna razón para excluir de la obtención por expropiación los terrenos de la Comunidad de Regantes.

SEGUNDO .- El único motivo que vertebra esta casación se formula al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA y en él se denuncia la infracción de los artículos 1.1 , 10 y 15 de la Ley de Expropiación Forzosa ; 2 y 5 de la Ley de Régimen del Suelo y Valoraciones y 47.3 del Reglamento de Gestión Urbanística , así como de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada en relación al supuesto contemplado por éste último precepto reglamentario.

Con carácter previo, debemos recordar que las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante o determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( artículo 86.4 de la LJCA ). Y en relación con las infracciones aducidas en el escrito de interposición del recurso objeto de examen, únicamente, los artículos 1 y 15 de la Ley de Expropiación Forzosa , estuvieron presentes en el proceso de instancia (folios 114 y 115 de las actuaciones de instancia), sin que el resto de preceptos hayan sido invocados en el proceso por ninguna de las partes, ni considerados en la sentencia impugnada, por lo que limitaremos nuestro análisis a la cuestión planteada dese la óptica que nos proporcionan los preceptos de la Ley de Expropiación Forzosa indicados.

Alega la parte recurrente que, a diferencia de lo resuelto por la sentencia, la mera posibilidad de expropiar no equivale a la obligación de hacerlo por parte de la Administración expropiante cuando no consta la utilidad pública o interés social de la concreta expropiación ya que el Plan Especial mantiene el uso y función actuales de la acequia y la implantación de la dotación --equipamiento deportivo-- no requiere operaciones de redistribución de los terrenos, ni afecta, modifica o altera el trazado y configuración de la expresada acequia.

Entrando en el examen del motivo de casación, la respuesta a las cuestiones que en él se plantean precisa un previo análisis de la finalidad del Plan Especial y del uso que éste reserva a los terrenos ocupados por la acequia.

- El Plan General de Zaragoza prevé en sus normas urbanísticas (art.8.1.3) la utilización de la figura de un Plan Especial para el desarrollo de los sistemas generales de equipamiento comunitario. El Plan Especial al que se refiere este recurso tiene por objeto desarrollar las previsiones del Plan General en el Área 4-Actur que comprende suelo clasificado como urbano y calificado como sistema general de equipamiento deportivo, al norte de Zaragoza, con una superficie total de 294.701 m2.

- En el apartado I.2.4 de la Memoria del Proyecto se hace referencia a la Estructura de la Propiedad. La Comunidad Autónoma de Aragón, promotora del Plan, es la propietaria mayoritaria de la superficie afectada por el sector. Entre los restantes propietarios aparece la Comunidad de Regantes del DIRECCION000 con una superficie afectada de 1.799 m2.

- En el apartado 1.4.2 relativo a la asignación de usos pormenorizados y delimitación de zonas, en relación con la acequia se indica expresamente: " Protección del uso y función actuales . Aunque la ordenación propuesta no modifica el trazado actual, podrá ser modificado el trazado, y sus características técnicas mediante acuerdo libre entre los propietarios de la CAD y la Comunidad de Regantes titular del dominio sobre la acequia. No genera cargas ni beneficios respecto al aprovechamiento, al mantener íntegramente su uso y disposición actuales " .

- En relación con la gestión, el apartado 1.6.2 del proyecto se indica que "(...) no siendo precisa la fijación de un sistema de gestión, las obras de urbanización se ejecutarán directamente. Ello no obstante la obtención de los suelos de propietarios distintos de la DGA deberán obtenerse mediante expropiación por el Ayuntamiento de Zaragoza, siendo beneficiario de la misma la mencionada Diputación General de Aragón, no quedando afectada por este procedimiento la comunidad de regantes quienes mantienen su titularidad de dominio sobre la acequia tal y como se explica en el apartado 1.4.2 (ACEQUIA), puesto que el actual trazado de la acequia no afecta a la ordenación . Para salvar la acequia en distintos puntos se dispondrán pasarelas peatonales que no implicarán imposición de servidumbre". El tenor de éste apartado 1.6.2 era distinto al aprobado inicialmente, en el que se decía que "(...) la obtención de los suelos de propietarios distintos de la DGA deberán obtenerse mediante expropiación por el Ayuntamiento de Zaragoza, siendo beneficiaria de la misma la mencionada Diputación General de Aragón".

De lo anterior se desprende, con claridad, que el Plan Especial no prevé en su redacción final la expropiación de los terrenos por los que discurre la acequia ya que el suelo que ésta ocupa no resulta necesario para el adecuado desarrollo del sistema general, manteniendo su uso y destino actual.

TERCERO .- Partiendo de la anterior premisa, corresponde ahora examinar, a tenor de la normativa aplicable, la naturaleza de la expropiación por razones urbanísticas, con el objeto de determinar si resultaba conforme a Derecho la redacción finalmente aprobada del Plan Especial que excluía de la expropiación el suelo de la Comunidad de Regantes ocupado por la acequia.

La expropiación urbanística, como toda expropiación ( artículo1 de la Ley de Expropiación Forzosa ), supone la privación coactiva de un bien o derecho patrimonial, por causa de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización. La expropiación por razón de urbanismo "podrá" aplicarse para el cumplimiento de las finalidades previstas en la legislación urbanística ( artículo 34 de la Ley 6/1998, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones , aplicable al caso que examinamos) finalidades que hoy establecen los ordenamientos urbanísticos autonómicos.

Teniendo en cuenta que a los planes urbanísticos y los instrumentos de delimitación de ámbitos de gestión a desarrollar por expropiación, se les reconoce eficacia legitimadora de la expropiación ( artículo 33 de la Ley 6/1998 ), su aprobación implicará " la declaración de utilidad pública de las obras y la necesidad de ocupación de los terrenos y edificios correspondientes, a los fines de expropiación o imposición de servidumbres ". Ahora bien, la utilización del instituto expropiatorio para la ejecución del planeamiento, debe aplicarse en los casos de bienes y derechos que merezcan ser expropiados, es decir la expropiación urbanística exige, al menos, que la concreta actuación urbanística "justifique" la expropiación y así se explique en el documento que se apruebe.

Por otra parte, como dijimos en la Sentencia de 16 de febrero de 2012 (casación núm. 4343/2009 ), que cita a su vez nuestra sentencia de 10 de febrero de 2009 (casación núm. 7437/2005 ), « el citado artículo 33 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , porque este precepto no impone como sistema de actuación el de expropiación sino que se limita a disponer que cuando la ordenación urbanística y sus ámbitos de gestión se desarrollen por expropiación, la aprobación de los planes de ordenación y de las delimitaciones de ámbitos de gestión implicará la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación de los terrenos y edificios correspondientes a los fines de expropiación o imposición de servidumbres ». Y también se señala en relación al artículo 34 de la misma ley que « (...) no regula la facultad de la Administración urbanística de delimitar los ámbitos de gestión y su ejecución sistemática a través de la expropiación, limitando su alcance a establecer la posibilidad de aplicar la expropiación a las finalidades que contemple la legislación urbanística (autonómica), y, además, habilitar la potestad expropiatoria por incumplimiento de la función social de la propiedad ».

Se deduce de lo expuesto que la potestad expropiatoria se aplicará para el cumplimiento de las finalidades que fije la legislación urbanística autonómica. La sentencia recurrida, cita diversos preceptos de la Ley de Urbanismo de Aragón ( artículos 99 y 107 de la Ley 5/1999, de 25 de marzo, Urbanística de Aragón ) en los que se posibilita el uso de la técnica expropiatoria para la obtención de los terrenos con destino a sistemas generales, que según hemos visto era el mecanismo utilizado por el Plan Especial, pero la sentencia recurrida no tiene en consideración que el ejercicio de la potestad expropiatoria, consistente en la privación coactiva de la propiedad, se encuentra limitado a los casos en los que los bienes y derechos que se pretenden expropiar sean indispensables para el fin de la expropiación ( artículo 15 de la Ley de Expropiación Forzosa ).

CUARTO .- Como hemos analizado en el fundamento segundo, el Plan Especial mantiene el uso y estado actual de la acequia, de modo que la expropiación de los terrenos por los que discurre no es necesaria para el cumplimiento de los fines que persigue el Plan Especial, consistente en obtener suelo para la ejecución de la dotación pública deportiva. Y la Comunidad de Regantes no demostró en el recurso contencioso-administrativo en qué medida la exclusión de sus terrenos de la cláusula de expropiación que contiene el Plan Especial, impedía a la Administración el cumplimiento de los fines de utilidad pública o interés social perseguido. Ni tampoco acreditó, en fin, en qué medida la permanencia del uso y servicio de la acequia se podía ver afectada por la actuación pública, para justificar la necesidad de que el Plan Especial contemple la expropiación de su propiedad y poder compensar de esta forma un hipotético detrimento patrimonial.

Por el contrario, además del contenido del Plan Especial al que hemos hecho referencia en el fundamento segundo, existen en el expediente datos suficientes que evidencian la justificación de la exclusión de los terrenos de la Comunidad de Regantes a efectos expropiatorios. Repárese en el informe técnico municipal de 17 de julio de 2002 (folio 153 del expediente administrativo), previo a la aprobación definitiva, cuando señala que " en el documento que se analiza ha variado la redacción del apartado I.6.2 de la memoria --Gestión -- de modo que queda claro que la parcela que se corresponde con la acequia de la que es titular la Comunidad de Regantes no va a ser expropiada . Así, en la medida que el contenido de la alegación se fundamenta en la idea contraria no nos extenderemos en más consideraciones ".

Y en el Informe-propuesta de 19 de julio de 2002 que se eleva a la Comisión municipal de Urbanismo (folio 160 del expediente administrativo), en relación a las alegaciones presentadas por la Comunidad de Regantes, se señala lo siguiente: " se solicita que quede "preservada tanto la servidumbre de acueducto, a favor de la Comunidad y usuarios como la accesoria de paso, ya que la acequia de Ranillas se encuentra en servicio". En relación a ello, este Servicio jurídico estima oportuno señalar que la ordenación propuesta en el presente proyecto de Plan Especial integra en la misma el trazado de la citada acequia. Así en el apartado relativo a "determinaciones" de la Memoria del Plan, en referencia a la acequia en cuestión se dice textualmente: "Protección del uso y función actuales" así mismo, el plan matiza que no modifica su trazado actual, y en caso de hacerlo será por el correspondiente acuerdo entre los propietarios del Centro Aragonés del Deporte (para cuya ordenación se tramita el Plan Especial) y la Comunidad de Regantes, titular del dominio sobre la acequia. Por lo que las alegaciones presentadas vemos que son respetadas por la propia redacción del Plan Especial (...)".

QUINTO .- En otro orden de cosas, el hecho de que la Administración autonómica - beneficiaria de la expropiación - se hubiera equivocado inicialmente en la interpretación de la voluntad de la Comunidad de Regantes y muestre después, su conformidad a volver a la redacción original del Plan, en la que se establecía, sin excepción, la obtención de todos los suelos de propietarios distintos de la Diputación General de Aragón (DGA) mediante expropiación (folios 16 y 17 del expediente administrativo) no resulta suficiente para justificar la expropiación de los terrenos, pues corresponde a la Administración expropiante -Ayuntamiento de Zaragoza-, en el correspondiente expediente, materializar la expropiación prevista por el instrumento de planeamiento, la correcta aplicación de los preceptos legales en el ejercicio de su potestad, entre los que se encuentra la necesidad de ocupar únicamente aquellos bienes que sean indispensables para el fin de la expropiación ( artículos 15 y 17 de la Ley de Expropiación Forzosa ).

Pues bien, aún en el supuesto de que se hubiera mantenido la redacción inicial del apartado 1.6.2 del Plan Especial, que no excluía el suelo de la Comunidad de Regantes a efectos expropiatorios y recogía la obligación de expropiar todos los suelos de propietarios distintos de la Diputación General utilizando la fórmula "deberán", los terrenos de la acequia únicamente podrían formar parte de la relación de bienes afectados por la expropiación, si hubieran resultado necesarios para atender a las finalidades del Plan Especial.

Y ello es así porque el ejercicio de la potestad expropiatoria conlleva la transmisión imperativa de un derecho en aquellos casos en los que existe una colisión entre el interés público y el interés privado y encuentra los límites de su ejercicio en la norma legal que autoriza únicamente la expropiación de aquellos bienes que sean indispensables para la finalidad perseguida ( artículo 15 de la Ley de Expropiación Forzosa ). Finalidad que en el caso que analizamos se identifica con la del Plan Especial. Como se indica en el artículo 29.2 de actual Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , la aprobación de los instrumentos de planeamiento conllevará la declaración de utilidad pública y necesidad de ocupación de los bienes y derechos correspondientes, cuando dichos instrumentos "habiliten" para su ejecución y ésta "deba! producirse por expropiación.

Todo lo razonado hasta ahora nos lleva a concluir que la sentencia recurrida vulnera los artículos 1.1 y 15 de la Ley de Expropiación Forzosa , pues no existe causa de utilidad pública o interés social que justifique la expropiación de la acequia, dado que no quedó demostrado que la misma sea necesaria para la ejecución del Plan Especial, sin que éste haya previsto tal sistema para la implantación de la dotación pública deportiva, conservando, por el contrario, su uso y estado actuales, lo que determina la ausencia de colisión entre el interés público perseguido por el Plan Especial y los intereses privados de la Comunidad de Regantes.

SEXTO. - La estimación del motivo de casación determina, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la vigente Ley de la Jurisdicción , resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate. En este sentido, las mismas las razones indicadas con anterioridad para anular la sentencia sirven para desestimar el recurso contencioso administrativo.

SÉPTIMO.- Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional ).

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Que ha lugar al recurso de casación nº 4178/2009 interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Zaragoza, contra la Sentencia de fecha 11 de julio de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Aragón, en el recurso contencioso administrativo nº 349/2005 . Y en consecuencia anulamos y casamos la citada sentencia.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por la representación procesal de la Comunidad de Regantes DIRECCION000 de Zaragoza contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Zaragoza, de 27 de mayo de 2005, que desestimó en parte el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo plenario de 26 de julio de 2002, por el que se aprobó con carácter definitivo el Plan Especial de Desarrollo de los Sistemas Generales de Equipamientos Deportivos A4.03 y A4.04, en el Área 4-Actur, del municipio de Zaragoza.

No hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia y en casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.