STS, 3 de Enero de 2013

La sentencia recurrida estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto y dispuso lo siguiente en su parte dispositiva:

"En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar, en parte, el recurso de esta clase interpuesto por la representación procesal de la Asociación de Funcionarios del Ayuntamiento de Gijón, en el que han sido parte demandada dicho Ayuntamiento y Comisiones Obreras, Sindicato Independiente Policía Local de Gijón y Federación de Servicios Públicos de Unión General de Trabajadores, contra el Acuerdo identificado en el primer Fundamento de Derecho de esta sentencia, y en su virtud se declara:

1. Que no son conformes a Derecho los artículos 28.1; 84.5 y Anexo V y XII.B del Acuerdo recurrido, siendo lo demás conforme a Derecho en los términos expresados.

2. Sin costas".

Por escrito de la Procuradora Doña Isabel Cañedo Vega, en representación de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras-Comisiones Obreras Asturias, que tuvo fecha de entrada en este Tribunal el 18 de enero de 2011, se formalizó el presente recurso de casación, en el que, tras alegar cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, terminó suplicando que se "dicte en su día sentencia por la que estimando el recurso y casando la recurrida en los concretos particulares que se dicen, se declare la conformidad a derecho del artículo 84, apartado 5, sobre acumulación de horas sindicales provenientes de diferentes bolsas de crédito horario, del Acuerdo de Condiciones de Trabajo Comunes del Ayuntamiento de Gijón y de las Fundaciones y Patronato dependientes del mismo con cuantos efectos se anuden a esta declaración y deba la misma producir, con imposición de las costas".

Mediante escrito de la Procuradora Doña María Isabel Julia Corujo, en representación del Ayuntamiento de Gijón, que tuvo fecha de entrada en este Tribunal el 24 de enero de 2011, se formalizó asimismo el recurso entablado, en el que, tras formular las alegaciones que estimó oportunas, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimatoria de dicho recurso.

A través de escrito de la Procuradora Doña Paloma Vallés Tormo, en representación de la Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores, que tuvo fecha de entrada en este Tribunal el 24 de enero de 2011, se formalizó asimismo el recurso entablado, en el que, tras las correspondientes argumentaciones, terminó suplicando que se dicte Sentencia en la que se case y anule la recurrida en los términos señalados en el mencionado escrito.

Mediante Auto, de 7 de julio de 2011, de la Sección primera de esta Sala se acordó admitir el recurso de casación interpuesto y su remisión a la Sección séptima. Tras lo cual, la representación de la Asociación de Funcionarios del Ayuntamiento de Gijón (AFAG), formuló oposición al recurso planteado, mediante escrito presentado ante este Tribunal el 28 de octubre de 2011, y en el que, con base en las alegaciones expuestas, interesaba la desestimación del recurso de casación, confirmando la Sentencia de instancia.

Conclusas las actuaciones, se efectuó el señalamiento para la votación y fallo en fecha 19 de diciembre de 2012, en que tuvo lugar, con observación en su tramitación de las formalidades legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

La representación de la Asociación de Funcionarios del Ayuntamiento de Gijón interpuso recurso contencioso administrativo frente al Acuerdo sobre condiciones de trabajo comunes a los empleados del Ayuntamiento de Gijón y de las Fundaciones y Patronatos dependientes del mismo (2008-2011), suscrito con fecha 24 de octubre de 2008 entre la representación legal del Ayuntamiento y las Centrales Sindicales CCOO, UGT y SIPLA, cuya inscripción en el Libro de Registro de Pactos Colectivos de la Dirección General de Trabajo, Seguridad Laboral y Empleo, se ordenó mediante Resolución de la Dirección General de Trabajo, Seguridad Laboral y Empleo, de 26 de enero de 2009, dictada por delegación del titular de la Consejería de Industria y Empleo, y publicada en el Boletín Oficial del Principado de Asturias número 44 del día 23 de febrero de 2009.

La sentencia recurrida, tras delimitar el objeto de la litis, estima parcialmente el recurso, en base a las argumentaciones que se contienen en los fundamentos de derecho segundo a sexto, del siguiente tenor literal:

SEGUNDO.- La parte actora entiende que el art. 25.2 del Acuerdo debe anularse por infringir lo dispuesto en el artículo 153 del RD Legislativo 781/1986 vigente por causa de lo dispuesto en la D.F. 4ª y D. Derogatoria, ambas de la Ley 7/2007 , al no contemplarse en tal precepto del Real D. Legislativo aludido la posibilidad de establecer un complemento específico variable, tal y como lo dispone el precepto impugnado.

La cuestión ha de resolverse a la luz de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 7/2007 , por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) según el cual el personal funcionario de las Entidades Locales se rige por la legislación estatal que resulte de aplicación, de la que forma parte este Estatuto y por la legislación de las Comunidades Autónomas, con respecto Autonomía Local.

Pues bien, en la legislación autonómica asturiana, cuando se dicta la D.F. 4ª del E.B.E.P ., estaba vigente el Decreto 4/2000, así como el Decreto 22/1994, de 11 de marzo que contemplan el complemento específico percibido en aquellos puestos de trabajo en los que por la naturaleza de sus funciones exigidas vienen obligados a prestar sus servicios en determinadas jornadas festivas, nocturnas de especial disponibilidad o en condiciones excepcionalmente peligrosas.

Así las cosas, y en tanto no se dicte por la legislación asturiana una norma superior o ratifique dicho complemento específico variable, no puede anularse el artículo 25.2 del Acuerdo recurrido, ya que por la parte actora ni siquiera se impugnan los citados Decretos asturianos.

TERCERO.- Impugna la actora el artículo 28.1 del Acuerdo con base a que es contrario a lo dispuesto en el artículo 157 del R.D.Legislativo 781/1986 y Anexo I del R.D. 462/2002 , por el hecho de establecer que las dietas y desplazamientos a devengar en los términos previstos en la normativa de la Administración Civil del Estado, se devengaran por el importe que figure en el Grupo Segundo.

En efecto, tal y como alega la parte recurrente, el R.D. 462/2002, en su Anexo II establece dietas para el territorio nacional diferenciando claramente las que se aplican al grupo 2 y las inferiores que se aplican al grupo 3, de modo que el Ayuntamiento demandado no puede en uso de su ejercicio de autonomía regular las dietas infringiendo lo dispuesto en el citado R.D. que le obliga, ya que al mismo se remite el artículo 157 del Texto Refundido de 1986 tan citado.

CUARTO.- Pone en cuestión, asimismo, la parte actora el artículo 84, su apartado 3, por cuanto infringe lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS ), y ello porque, a juicio de la recurrente, suprime los derechos reconocidos en tal precepto de la Ley Orgánica, pero ciertamente dicho precepto ha de interpretarse como alega la representación del Ayuntamiento de Gijón, es decir, que aunque el art. 84 establece lo que dice para las Secciones Sindicales representativas, ello no es, ni puede serlo, en detrimento de lo establecido en el artículo 8 de la L.O.P.J ., pues no se niegan expresamente en dicho artículo, si bien al haber recogido los derechos establecidos en el artículo 8 de la L.O.L.S . en el precepto impugnado, hubiera evitado las razonables dudas de la parte recurrente.

QUINTO.- Se ha de examinar ahora el apartado 5 del art. 84, relativo a la acumulación de horas, y ello porque con dicha acumulación, según la recurrente, se está previendo la constitución de Secciones Sindicales mixtas (funcionarios y laborales), al permitir computarse conjuntamente a los representantes de los funcionarios públicos y del personal laboral, para delimitar los derechos y garantías de acción sindical.

En efecto, y según se desprende del tenor literal del precepto cabe la interpretación de la parte actora, pues al permitir que se acumulen en un delegado horas sindicales tanto de las correspondientes a la Junta de Personal, como de los miembros del Comité de Empresa, se crea de facto, la sección sindical mixta, sobre la que ya esta Sala se ha pronunciado repetidamente, y otros Tribunales Superiores de Justicia, como el de Canarias, en su sentencia de fecha 25 de enero de 1999, y el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de diciembre de 2002 .

SEXTO.- Impugna la recurrente los Anexos V y XII.B, por cuanto su contenido ha sido objeto de negociación en la Mesa General de Negociación ( art. 36.3 EBEP ), pero la carrera administrativa debería haberse negociado en la específica Mesa de Funcionarios, constituida, por una parte, por los representantes del Ayuntamiento de Gijón, y por otra, por las Organizaciones Sindicales más representativas a nivel estatal, las Organizaciones sindicales de la comunidad Autónoma, así como los sindicatos que hayan obtenido en el 10 por 100 o más representantes en las elecciones para delegados y Juntas de Personal.

En efecto, y como señala la parte actora, esta Sala ya se ha pronunciado al efecto en las sentencias recaídas en los P.O. 1054 y 1055, ambos del año 1999, y si bien el EBEP ahora permite negociar en la Mesa General de Negociación aquellas materias y condiciones de trabajo comunes al personal funcionario, laboral y estatuario, precisamente para las materias no comunes no procede negociar en dicha Mesa, sino en la que prevé el artículo 33 de dicho EBEP , lo que de alguna manera viene a reconocer la parte demandada, pues trata de salvar la omisión denunciada alegando que, como consta en el documento n° 1 acompañado con el escrito de contestación a la demanda, existe Resolución, de 26 de enero de 2009, acordando la inscripción del Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo de los Funcionarios Públicos. Acuerdo que, según la Introducción del mismo, viene a desarrollar para el ámbito funcionarial el Acuerdo suscrito el 24 de octubre en la Mesa General de Negociación para materias comunes, de lo que se deduce, sin que exista prueba en contrario, que las materias no comunes no fueron negociadas en los términos previstos en el citado artículo 33 del EBEP .

Así las cosas, anulados el Acuerdo O XII.B, por el motivo acabado de decir, no procede examinar el resto de alegaciones de la parte actora relativas a otros apartados de dichos Anexos que se declaran ahora nulos

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La representación de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras-Comisiones Obreras Asturias formula un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicables.

El motivo se circunscribe al apartado 5 del artículo 84 del Acuerdo, sobre la acumulación de horas sindicales provenientes de diferentes bolsas de crédito horario (Sección Sindical, Comité de Empresa y Junta de Personal), y se fundamenta en las siguientes alegaciones:

1. - En primer lugar, propugna la legalidad del acuerdo que permite la acumulación de horas entre las diferentes bolsas de crédito horario, por tratarse de materia susceptible de negociación colectiva en el ámbito de la Administración Pública.

   En su justificación, argumenta que, al no entenderlo así, la Sentencia de instancia incurre en infracción del artículo 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , que contiene una remisión a lo establecido en el artículo 68. e) del Estatuto de los Trabajadores , para los representantes unitarios de personal laboral y personal funcionario en el artículo 11 de la Ley 9/1987, de 12 de junio, de Órganos de Representación , Determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al servicio de las Administraciones Públicas, sustituido hoy por el artículo 41 del Estatuto Básico del Empleado Público, de modo que comparten el mismo régimen jurídico que éstos en lo que respecta al crédito horario y a las posibilidades de acumulación del mismo.

   Añade, que el derecho a un determinado crédito horario por parte de los citados representantes y la acumulación del mismo, nace, a su vez, de tres fuentes normativas distintas:

   1. Para los representantes unitarios del personal laboral, del artículo 68.e) del RDL 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores. La anterior regulación contempla la posibilidad de que el crédito horario pueda ser mejorado por el convenio colectivo, así como su posible acumulación.

   2. Para los representantes sindicales o delegados sindicales, el art. 10.2 LOLS sienta el principio general de que la escala de delegados sindicales que fija la ley se puede mejorar por acuerdo o convenio; por consiguiente, es lógico que se puedan ampliar los derechos que se reconocen a cada uno de ellos incluso sin aumentar el número de horas de crédito horario. Por tanto, concluye, no hay límites a que se puedan mejorar por acuerdo o convenio las horas correspondientes a los Delegados Sindicales, en virtud de la habilitación legal expresa de esta posibilidad.

      Y, argumenta, con mayor razón podrá admitirse la posibilidad de que se proceda a la acumulación en alguno de ellos de las horas que corresponden a otras instancias de representación colectiva del personal, y que estos delegados sindicales puedan ceder las que les puedan corresponder en cuanto manifestación concreta de su libertad de acción sindical en el ámbito de la Administración empleadora.

      De hecho, señala, el art. 10.3 de la LOLS contiene una remisión expresa a la regulación establecida para los representantes unitarios de personal en los arts. 68.e) ET , y 11 de la Ley 9/1987 , de modo, que comparten el mismo régimen jurídico que éstos en lo que respecta al crédito horario y a las posibilidades de acumulación del mismo. Con ello, se da el mismo tratamiento a los delegados sindicales del personal laboral que al funcionario.

   3. Para los representantes unitarios del personal funcionario, el art. 41 del EBEP establece las garantías y derechos de la función representativa del personal, entre ellos los créditos de horas mensuales dentro de la jornada de trabajo, de acuerdo con una determinada escala, con posibilidades de acumulación.

      Dicho precepto, razona, sustituye al anterior art. 11.d) de la Ley 9/1987, de 12 de junio , de similar redacción; regulación a la que se atribuía carácter imperativo, de forma que determinados pronunciamientos judiciales cuestionaban la posibilidad de que se pudiera mejorar por negociación colectiva el número de horas de crédito horario.

      Tras la entrada en vigor del EBEP, entiende la parte, que la cuestión debería estar resuelta al recogerse entre las materias objeto de negociación respecto de los funcionarios públicos las propuestas de derechos sindicales y de participación ( art. 37 h) del EBEP ).

      Además, puntualiza, ningún sentido tiene que los representantes unitarios del personal laboral puedan ver ampliado su crédito horario y no así los representantes del personal funcionario, cuando la finalidad de la ampliación es la misma en el sentido de favorecer el ejercicio de la actividad sindical y de representación.

      En tal sentido, cita la Sentencia del TSJ de Andalucía, con sede en Granada, de 22 Febrero 2000 , en la que se confirma la resolución de instancia, que reconocía a un miembro de la Junta de Personal de la citada Entidad Local la acumulación de horas sindicales cedidas a su favor por el Delegado de la Sección Sindical del propio sindicato en el referido Ayuntamiento, por venir reconocida en un Acuerdo Económico y Social para los funcionarios de la Corporación Local.

2. - En segundo lugar, denuncia la infracción de los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y artículos 28.1 y 14 de la Constitución , junto con la doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional, que reconocen la posibilidad de que se puedan suscribir acuerdos con las organizaciones sindicales, por los cuales se les dote de medios y recursos necesarios para el ejercicio de funciones representativas que les son propias, siempre que con ello no se incurra en discriminación de unas organizaciones respecto de otras.

   1. En particular, destaca los siguientes supuestos en los que se ha justificado la diferencia de tratamiento en favor de los sindicatos que cuentan con una determinada representatividad, por razón de las funciones, tareas y gastos en que tienen que incurrir por esa razón.

      Así, las sentencias de esta Sala y Sección, de 20 de diciembre de 2002 y 11 octubre 2004 , en las que se declara que la elección por la Administración de unas organizaciones sindicales para suscribir con ellas determinados convenios, con exclusión de otras organizaciones, puede incurrir en una conducta contraria a los principios de igualdad y libertad sindical establecidos por los artículos 14 y 28.1 de la Constitución .

      La Sentencia del Tribunal Constitucional 147/2001, de 27 de Junio , en relación con el reparto de subvenciones a las organizaciones sindicales por parte de los Poderes Públicos, reconoce que una mayor representatividad puede justificar un tratamiento preferente en el reparto de subvenciones, por tratarse de un factor objetivo de diferenciación que resulta legítimo siempre que no conduzca a resultados desproporcionados o carentes de cualquier justificación.

      La doctrina jurisprudencial ha resaltado que resulta legítimo y perfectamente lógico que se reconozcan fórmulas para compensar los gastos que supone el ejercicio de facultades que sólo se reconocen a los sindicatos a partir de un determinado nivel de representatividad ( SSTS de 12 de marzo de 1991 , 30 de septiembre y 9 de diciembre de 1993 y 29 de abril de 1996 ).

      El Tribunal Supremo también ha declarado perfectamente constitucional que en la concesión de ciertas subvenciones públicas se tuviesen en cuenta, los costes que pudiera suponer la participación, en el ámbito de la función pública, en las mesas de negociación ( SSTS de 7 de febrero de 1992 , 12 de marzo de 1992 , 30 de septiembre de 1993 , 24 de noviembre de 1994 ). Esta representatividad debe medirse tanto en los órganos de representación del personal funcionario como del laboral, conforme a determinados pronunciamientos de los Tribunales Superiores de Justicia que se citan.

   2. En orden a la cuestión relativa a, si en el marco de los convenios de colaboración se pueden introducir ventajas que no sean simplemente económicas, es decir, mejoras en el régimen de permisos de que disponen los representantes sindicales para el ejercicio de sus funciones, la parte recurrente pone de manifiesto que tales derechos no suponen incremento retributivo de ningún tipo, sino la mera posibilidad de que las organizaciones sindicales puedan utilizar los permisos sindicales para emplear a dicho personal en actividades sindicales.

      Añade que, en otras ocasiones, se admite que por la vía de los acuerdos sindicales se puedan mejorar los derechos que ostentan tales organizaciones, pero con el límite de que ello no suponga introducir discriminación a las organizaciones sindicales minoritarias.

      En este sentido, cita como ejemplo, el Acuerdo Administración-Sindicatos para el período 2003-2004, aprobado por el Consejo de Ministros, el 15 de noviembre de 2002, en cuyo Título VII contiene la previsión de que la negociación se orientará a alcanzar acuerdos, entre otras, en materia de derechos y garantías sindicales, actualizando los acuerdos sobre liberados a la nueva realidad de la Administración General del Estado.

      Al igual que las sentencias del TSJ de Castilla-La Mancha, de 1 de marzo de 2006 y 4 de octubre de 2004 , en las que no se rechaza la posibilidad de ampliar el crédito horario mediante negociación colectiva, con la salvedad de que la mejora sólo beneficie a unos concretos sindicatos en detrimento de otros que tienen implantación en el sector de actividad.

La representación del Ayuntamiento de Gijón formula un único motivo de casación, en el que invoca la infracción de las normas del ordenamiento jurídico estatales y jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , en relación con la anulación del artículo 28.1, 84.5 y Anexos V y XII B del Acuerdo sobre condiciones de trabajo comunes a los empleados del Ayuntamiento de Gijón y de las Fundaciones y Patronatos dependientes del mismo (2008-2011), suscrito con fecha 24 de octubre de 2008.

Al efecto, sostiene que la Sentencia recurrida ha vulnerado los artículos 7 , 11 , 12 y 13, y Anexo I, del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo , regulador de las indemnizaciones por razón del servicio; los artículos 8 , 9 y 10 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, y el Capítulo IV del Título III de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público .

En el desarrollo argumental del motivo, señala, a su vez, tres submotivos de impugnación, en relación con cada uno de los preceptos anulados por la mentada Sentencia, a la que imputa haber infringido normas estatales cuya incorrecta interpretación y aplicación ha sido relevante y decisiva para el fallo.

1. En el primer submotivo, denuncia la infracción de los artículos 137 y 140 CE , de los artículos 7 , 11 , 12 y 13 y Anexo 1, del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo , regulador de las indemnizaciones por razón del servicio, como consecuencia de haber anulado la ordenación de dicha indemnización prevista en el artículo 28 del Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo Comunes de los empleados del Ayuntamiento de Gijón, que nos ocupa.

   A criterio de la parte, la Sentencia recurrida interpreta y aplica erróneamente lo dispuesto en dichos artículos 7 , 11 , 12 y 13, en relación con el Anexo 1 de la anterior norma , infiriendo de ella una prohibición relativa a la fijación de las cuantías de las citadas indemnizaciones contraria a la autonomía del Ayuntamiento de Gijón en materia organizativa y presupuestaria ( artículo 140 CE ) y la libertad de la negociación colectiva ( artículo 37 CE en relación con lo dispuesto al efecto en la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, y el Capítulo IV del Título III de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público).

   Añade, que los artículos 140 y 137, ambos de la Constitución , garantizan "la autonomía de los municipios" , cuyo "gobierno y administración corresponde a sus respectivos Ayuntamientos". El Tribunal Constitucional ha interpretado la autonomía local en los términos de una garantía institucional cuyo contenido mínimo ( SSTC 170/1989 FJ 9 ; 109/1998 FJ 2 ; 83/2005 FJ 7, entre muchas) debe complementarse con lo dispuesto en la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local y en el Decreto Legislativo 781/1986, de 18 abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local. Así pues, lo que sea la autonomía municipal vendrá determinado, por un lado, por lo que resulte de ese contenido constitucional mínimo, y de otro, por lo que se infiera de su concreción en la LBRL y el TRDLRL (artículo 7.2 LBRL).

   Prosigue, que únicamente cabe imponer dos límites a la autonomía local en el caso de autos: primero, la competencia municipal en materia de personal, y segundo, la negociación colectiva de la cuantía de la indemnización por razón de servicio a través de los cauces previstos en el Capítulo IV Título III de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, impuesta por los artículos 28 y 37.2 CE . Disponiendo de la competencia y respetados los cauces de la negociación colectiva, el Ayuntamiento puede acordar en el ejercicio de su autonomía política y administrativa, tratándose de indemnizaciones por razón del servicio y no de conceptos retributivos, las cuantías que considere convenientes y razonables de sus empleados públicos siempre que los conceptos indemnizables sean los previstos en el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, regulador de las indemnizaciones por razón del servicio.

   En efecto, continúa la parte, es doctrina del TC (entre muchas las SSTC 186/1988 , 208/1999 , 62/2001 , 24/2002 , 235/2005178/ 2006,13/2007 ) que solo tiene la condición de legislación básica del Estado de obligado cumplimiento por las restantes Administraciones Públicas (y no en relación con la competencia sobre régimen jurídico del funcionariado - artículo 149.1.18 CE -, sino de coordinación y planificación general de la política económica - artículo 149.1.13 CE -), las retribuciones básicas de los empleados públicos, tanto su cuantía, sus incrementos anuales (ambos se fijan en la Ley de Presupuestos Generales del Estado) y sus conceptos retribuidos. Fuera de estos casos, cada Administración goza de autonomía para regular las cuantías y sus conceptos.

   El artículo 28 del EBEP entiende como "indemnizaciones por razón del servicio" las definidas por el citado Real Decreto 462/2002 en su artículo 9 , norma aplicable para los empleados públicos de los entes locales conforme a la remisión del artículo 157 TRDLRL.

   De esta remisión el TSJ de Asturias en la Sentencia recurrida infiere que no sólo las corporaciones locales están limitadas en la definición de los conceptos retribuibles, sino también en su cuantía y asignación por categoría (escalas y grupos) de los empleados públicos en los estrictos términos del artículo 10.1 RDIS y el Anexo II al que este precepto remite. De lo que concluye la imposibilidad de que el artículo 28 del Acuerdo equipare las cuantías de las indemnizaciones de los empleados públicos municipales gijoneses a los Grupo II previsto en el Anexo II del RDIS.

   En efecto, precisa la parte, lo que hace el Acuerdo es establecer un beneficio manifiesto para los funcionarios de los grupos C1 y C2 al haber pactado en la negociación con los representantes sindicales, no que se refundan los grupos II y III de clasificación del RDIS en uno, sino que las cuantías que el RDIS establece para el Grupo III se incrementen hasta equipararlas a las establecidas para el Grupo II. Asimismo, recuerda que las percepciones no tienen carácter retributivo, sino indemnizatorio, y son, por tanto, susceptibles de mejora por la vía de la negociación.

   Por otro lado, señala, no repara el TSJ de Asturias en que la remisión del artículo 157 TRDLRL, que recoge el propio artículo 28 del Acuerdo, lo debe ser únicamente a los efectos de la identificación de los concepto retribuibles como indemnizaciones por razón de servicio, que son los fijados en efecto en el RDIS. No cabe interpretar esa remisión de otra manera so pena de vulnerar la autonomía local, con infracción de los artículos 137 y 140 CE y o el propio RDIS, ya que ninguno de sus preceptos citados establece prohibición semejante o cabe inferir de su sistemática semejante veto o límite a la autonomía municipal.

   En base lo cual, concluye la parte recurrente, que el resultado de interpretar sistemáticamente estos extremos normativos, la necesidad de conciliar la autonomía local en la gestión de su presupuesto y su personal, y el derecho fundamental a la negociación colectiva ligado al ejercicio de la libertad sindical con la regulación estatal general de las indemnizaciones no puede ser otro que la autonomía del Ayuntamiento para pactar en su Acuerdo regulador de materias comunes negociado con los representantes de su personal las cuantías de dichas indemnizaciones.

   Es más, en aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 11 RDIS, los Ayuntamientos, y máxime en el marco de una negociación colectiva, pueden realizar modificaciones en las cuantías de las indemnizaciones en el ejercicio de su autonomía presupuestaria y organizativa con el objeto de beneficiar a su personal.

   Finalmente recuerda que la jurisprudencia avala estas consideraciones y cita la STC 253/2005 , la cual considera (FJ 14) que la autonomía política de la Comunidad Autónoma le permitía fijar ciertos pluses en las retribuciones -que no indemnizaciones por razón del servicio- del personal de la Administración de Justicia radicada en dicha Comunidad Autónoma. La misma conclusión cabría extraer para el caso de autos, máxime cuando aquí lo que se discute no es una retribución, sino una indemnización, y la norma estatal de referencia ni siquiera es legislación básica.

   Añade, que la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de ese Tribunal Supremo, de 18 de octubre de 2004 , citada por la parte, no aborda la cuestión aquí planteada.

2. El segundo submotivo invoca la Infracción de los artículos 8 , 9 y 10 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, y el Capítulo IV del Título III de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , al anular el artículo 84.5 del Acuerdo, que permite la acumulación de horas sindicales en un mismo delegado de personal.

   En su justificación, sostiene la parte, que la Sentencia recurrida ha anulado lo dispuesto en el artículo 84.5, sin tener en cuenta lo dispuesto en los mencionados preceptos, de los que se infiere la posibilidad negociada de dicha acumulación de horas sin que ello suponga alterar el régimen de representación sindical o la creación de figuras representativas no previstas legalmente.

   En efecto, refiere, dicha Sentencia incurre en una confusión al considerar que el acuerdo colectivo sobre la posibilidad de que se acumulen "horas sindicales" con la creación de "secciones sindicales mixtas" , cuando se trata de cuestiones bien distintas que solo tienen en común el que se trata de decisiones organizativas que le corresponde tomar a las organizaciones sindicales en ejercicio de su autonomía y libertad sindical del artículo 28 CE (en relación con el derecho a la negociación colectiva del artículo 37.1 CE ), que se remite a lo que dispongan los estatutos de las organizaciones sindicales ( artículo 8 LOLS ).

   El artículo 8 LOLS , puntualiza, se limita a establecer que el derecho a la creación de secciones sindicales se ejercerá "de conformidad con lo establecido en los estatutos del sindicato"; y a establecer para los cargos electos (delegados sindicales) el derecho a permisos no retribuidos y, en su caso, la excedencia forzosa en su puesto de trabajo ( artículo 9 LOLS ). Nada contraría estas disposiciones lo establecido en el EBEP. Por tanto, y en ejercicio de la autonomía negocial reconocida constitucionalmente ( STC 7/1985 ), está entre las materias acordables por convenio la acumulación de "horas sindicales", esto es, asignar al delegado los permisos que correspondan.

   La inferencia de que la acumulación de horas sindicales supone crear secciones mixtas parte de la tesis de que la existencia o no de una sección mixta depende de la forma en la que convencionalmente se acuerde el ejercicio de los derechos sindicales. Las secciones sindicales son entes de actuación sindical que se crean y actúan en los términos que determina la LOLS y los estatutos de la organización sindical correspondiente. Su existencia habrá de dejarse a la autonomía de las organizaciones sindicales en la medida en que su creación, la creación de secciones, constituye un derecho adicional e integrado en el contenido esencial de su Libertad Sindical

   El único argumento que da la Sentencia recurrida para anular el artículo 84.5 del Acuerdo es que la acumulación de horas sindicales en un mismo delegado sindical, aquéllas que correspondan tanto a la Junta de Personal como a la del Comité de Empresa, supone la creación "de facto" de secciones sindicales mixtas; remitiéndose a su propia jurisprudencia y a la del TS sin indicar siquiera en qué sentido dicha jurisprudencia se ha pronunciado, aunque cabe inferir que lo hizo negativamente.

   En efecto, argumenta la parte, el artículo 84.5 del Acuerdo se limita a convenir la posibilidad de acumular horas sindicales en un mismo delegado, pero no le atribuye a éste, ni a la sección sindical en la que esté encuadrado ningún otro derecho de acción, representación o negociación sindical. Esto es, que el delegado sindical que disfrute de horas acumuladas no deja de serlo del colectivo de empleados públicos por el cual ha sido elegido, ni de ser miembro del órgano de representación para el que ha sido elegido, lo que tampoco conlleva la creación, de hecho o jurídica, de ninguna estructura organizativa o de representación sindical distinta de las ya existentes.

   Invoca, a continuación, que la doctrina del TS (Sentencias de 13 de marzo de 1991 y 23 de diciembre de 2002 ) nada ha dicho sobre la imposibilidad legal de la existencia de secciones sindicales mixtas, pero lo que se discute aquí no es una decisión organizativa sindical por la cual se crea de hecho una sección sindical mixta con la atribución de esos derechos y garantías de la acción sindical, sino el acuerdo colectivo que autoriza la posibilidad de que un delegado sindical acumule horas sindicales, sin que ello altere, amplíe o restrinja los derechos y garantías que tengan atribuida las distintas secciones sindicales ni los delegados sindicales presentes en la Junta de Personal o en el Comité de Empresa.

3. Como tercer submotivo, aduce la infracción de los artículo 36 , 37 y 38 del EBEP, y del Capítulo IV del Título III de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , al anular los Anexos V y I del Anexo XII B del Acuerdo, relativos a las condiciones de la evaluación del desempeño y carrera profesional de los empleados públicos del Ayuntamiento de Gijón, por considerar que se ha negociado en la Mesa General de Negociación una cuestión que debió haberse realizado en las sectoriales de funcionarios y laborales al servicio del Ayuntamiento.

   La parte estima que dicha conclusión desconoce lo dispuesto en los mencionados preceptos, que consideran materias comunes y susceptibles, por tanto, de negociación conjunta en una Mesa General de Negociación, todas aquellas materias y condiciones comunes al personal funcionario y laboral como es la carrera profesional y la evaluación del desempeño que afecta por igual a ambas categorías. De modo que, una vez que se ha constituido el concreto órgano de negociación, el art. 38 del EBEP , relativo a los pactos y acuerdos que pueden alcanzarse en los diferentes órganos de negociación, especifica en su apartado 8 que los pactos y acuerdos que contengan materias y condiciones generales de trabajo comunes al personal funcionario y laboral, tendrán la consideración y efectos previstos en este artículo para los funcionarios y en el artículo 83 del Estatuto de los Trabajadores para el personal laboral.

   Finalmente, concluye, los Anexos anulados del Acuerdo se limitan a establecer el manual general de evaluación del desempeño de los empleados públicos del Ayuntamiento de Gijón (Anexo V) y las bases del preacuerdo relativo a las reglas comunes de perfeccionamiento del grado y de la carrera profesional de estos empleados públicos (Anexo I del Anexo XII B), materias a todas luces "comunes" a ambos colectivos y que luego son concretadas y negociadas en sus mesas sectoriales y regladas en sus acuerdos específicos para funcionarios y personal laboral, como resulta del contenido tanto del Acuerdo regulador del personal funcionario como del Convenio Colectivo del laboral. En ambos documentos se regulan y concretan para el caso tanto los términos de la evaluación del desempeño de los dos colectivos por separado, cuanto las reglas relativas al perfeccionamiento del grado personal.

La representación de la Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores formula los dos motivos de casación, con base en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional .

1. - El primer motivo se circunscribe al anulado art. 28.1 del Acuerdo impugnado. En él se invoca la infracción del art. 28 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007 , en relación con lo dispuesto en el Decreto autonómico 92/1989, de 3 de agosto, sobre indemnizaciones por razón del Servicio en la Administración del Principado de Asturias, modificado por Decreto 61/1993 y por Decreto 17/1996.

   En el desarrollo argumental del mismo, sostiene la parte que el indicado precepto cumple lo previsto en el art. 157 del Real Decreto Legislativo 781/1986 por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, en la medida que la referencia de las cuantías se encuentra en el R.D. 462/2002, si bien el art. 28 del Estatuto Básico del Empleado Público se limita a señalar que los funcionarios percibirán las indemnizaciones correspondientes por razón del servicio, para lo que establece un módulo único indemnizatorio, por tratarse de las mismas necesidades, con independencia del Grupo al que pertenezcan los funcionarios afectados por las mismas.

   De lo que concluye, no existe prohibición para la asignación de un grupo de referencia único, en orden a la asignación de estas compensaciones, dado que se trata, además, de un concepto no retributivo sino indemnizatorio.

2. - El segundo motivo de casación se contrae a los anexos V y XII B, también anulados, y se aduce la infracción del art. 36.3 del Estatuto Básico del Empleado Público, que dispone la constitución para materias comunes, de una Mesa General de Negociación, Única, como aquí se ha hecho.

   En su justificación, indica la parte que el Estatuto Básico del Empleado público, en su art. 38, apartado 8, regula los efectos de un único Acuerdo Regulador de condiciones de trabajo para todos los empleados municipales, afectando tanto al personal laboral como al funcionario, cuestión sobre la que se había pronunciado la jurisprudencia en el sentido de estimar contraria a derecho tal regulación unitaria.

   Permitida actualmente, añade, el artículo 36, apartado 3, del referido Estatuto Básico del Empleado Público dispone que el órgano competente para llevarla a cabo será la Mesa General de Negociación, la cual se constituyó el 15 de noviembre de 2007 por parte de la Corporación. Su composición fue declarada conforme a derecho por Sentencia, de 25 de abril de 2008, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número uno de Gijón , tras desestimar el recurso interpuesto por la Unión de Sindicatos Independientes del Principado de Asturias (folio 60 expediente III), plasmándose el resultado de la negociación en un Acuerdo, que fue aprobado por la Junta de Gobierno Local en sesión del día 11 de noviembre de 2008 (folio 710).

   Pero es que además, concluye, el acta de otorgamiento, de fecha 24 de Octubre de 2008 (704 del expediente) indica en su apartado cuarto el traslado a la Junta de Gobierno Local para su ratificación y a las Mesas de Negociación de los ámbitos funcionarial y laboral para su debate e incorporación, por lo que no sólo el trámite se efectuó en la Mesa constituida para la negociación de las materias comunes, sino además en la específica Mesa de Funcionarios.

La Asociación de Funcionarios del Ayuntamiento de Gijón (AFAG), por su parte, formula los siguientes motivos de oposición al recurso:

1. - En relación con los motivos de impugnación relativos a la anulación del artículo 28.1 del Acuerdo, pone de manifiesto que la respuesta dada por la Sentencia recurrida se ajusta a la doctrina que tiene establecida este Tribunal en Sentencia, de 2 de marzo de 2004 , referida a un anterior Acuerdo del mismo Ayuntamiento de Gijón, en la que se plasma una doctrina que resulta plenamente aplicable, pues la actual normativa establece una regulación idéntica a la anterior. Así sucede en relación con el artículo 28 de la Ley 7/2007 , que tiene igual redacción que el artículo 23.4 de la Ley 30/1984 anteriormente vigente; y el artículo 2.1.e) del vigente Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo sobre indemnizaciones por razón del servicio en relación con la anterior regulación del artículo 2.1.f) del Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo , aplicable en la sentencia citada.

   Razona, a continuación, que también decaen lo argumentos esgrimidos de contrario, porque si bien en la regulación laboral ( art. 26.2 RD Legislativo 1/1995 Estatuto de los Trabajadores) expresamente se excluye de la condición de salario a las indemnizaciones y suplidos que perciban los trabajadores a consecuencia del trabajo, no ocurre lo mismo con el Estatuto Básico del Empleado Público ( Ley 7/2007, de 12 de abril), que atribuye la consideración de retribución a las indemnizaciones por razón del servicio (art. 28 del capítulo III, Derechos Retributivos, del Título III).

   Por otra parte, es sabido que el sistema retributivo de los funcionarios participa de la naturaleza reguladora básica atribuida al Estado ( art. 149.1.18 CE ), y que igualmente la autonomía municipal, invocada de contrario, consagrada en los arts. 137 y 140 CE se refiere a las materias que son de la exclusiva competencia de las entidades locales, no siendo aplicable a las que excluyentemente corresponden al Estado, como son las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios ( art. 149.1.18 CE ), como sucede en el caso que nos ocupa.

2. - Por lo que atañe a los motivos de impugnación deducidos en orden a la anulación del artículo 84.5 del Acuerdo, esgrime la parte que la cuestión se centra en que, con la redacción dada al artículo, se permite la acumulación de las horas sindicales de los miembros de los Comités de Empresa (como son el Comité de Empresa del Ayuntamiento; el comité de Empresa de la Fundación Municipal de Cultura; el Comité de Empresa de la Fundación de Servicios Sociales y el Comité de Empresa del Patronato Deportivo, todos ellos firmantes del Acuerdo), y la Junta de Personal Funcionario del Ayuntamiento, más las horas anuales de cada Delegado Sindical con derecho a disfrute de horas sindicales de acuerdo con la normativa de aplicación.

   Por tanto, esta regulación no está amparada, como de contrario se pretende, ni en el artículo 68.e) RDL 1/1995, de 24 de marzo , ni en el artículo 41 del EBEP , porque en el primer caso permite la acumulación de horas de los distintos miembros del Comité de Empresa, no de estos con los distintos Comités de Empresa y con los miembros de la Junta de Personal. Y en el segundo caso, el previsto en el artículo 41 EBEP , permite la acumulación de los créditos horarios entre los miembros de la Junta de Personal y Delegados de Personal de la misma candidatura pero no con los miembros del Comité de Empresa del propio Ayuntamiento y de los Comités de Empresa de las Fundaciones y el Patronato, que lógicamente además son otra candidatura y como tal se presentaron en su propio ámbito laboral.

   No se trata, concluye, de que el Tribunal a quo niegue la posibilidad de que miembros de la Junta de Personal puedan acumular sus créditos horarios con los del Delegado de Personal de la misma candidatura, sino que prohíbe sumar los créditos de los representantes del personal laboral con los de los representantes del personal funcionario, por ello no son aplicables al presente caso las sentencias que de contrario se citan en su escrito de interposición que tratan el primer asunto y no el segundo que es el aquí enjuiciado.

3. - Finalmente, en orden a la anulación de los Anexos V y XII. B del Acuerdo recurrido, por los que se regula la carrera administrativa, sostiene la parte que el EBEP prevé en su artículo 19 , en relación con el personal laboral, que los procedimientos para hacer efectiva la carrera se provean por la vía convencional, mientras que para los funcionarios el legislador básico ha querido que sean los legisladores autonómicos, y el propio legislador estatal como legislador de desarrollo en relación a los funcionarios del Estado, los que, dentro de los principios y directrices de la ley básica, diseñen y perfilen la carrera profesional.

   Así pues, señala, en cuanto a los funcionarios no es posible equipararlos a la negociación laboral, y no cabe la vía convencional, y ni siquiera la reglamentaria sin un soporte legal previo, como medio adecuado para establecer la carrera profesional, el propio EBEP en su Disposición Final Cuarta , demora la entrada en vigor de la Carrera Profesional y de las normas que la regulan hasta que no entren en vigor las Leyes de desarrollo del EBEP. Existiendo el soporte legal previo, la negociación de la carrera de los funcionarios habrá de realizarse en la específica Mesa de Funcionarios prevista en el artículo 33.1 EBEP . Por tanto, no cabe regular de forma idéntica, como hace el Acuerdo impugnado, el régimen de carrera para los funcionarios públicos y para el personal laboral, que exige no solo procedimientos distintos, sino también cauces e instrumentos jurídicos distintos, ya que en el caso de los funcionarios haría falta una norma con rango de Ley que lo desarrolle y en el caso del personal laboral bastará alguno de los instrumentos que regula el artículo 19 del EBEP .

Planteado en los expresados términos el objeto de debate, procede entrar a examinar, en primer lugar, el motivo de impugnación esgrimido por el Ayuntamiento de Gijón y la Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores, en relación con la anulación del artículo 28.1 del Acuerdo sobre condiciones de trabajo comunes a los empleados del Ayuntamiento de Gijón y de las Fundaciones y Patronatos dependientes del mismo (2008-2011), suscrito con fecha 24 de octubre de 2008.

Dicho precepto establece: "Las dietas y desplazamientos por razón del servicio se devengarán en los términos previstos en la normativa de la Administración Civil del Estado, y su importe será el que figure para el grupo segundo y en cada ejercicio en la correspondiente norma de la Administración Civil del Estado".

La Sentencia de instancia anula la anterior disposición por entender, en síntesis, que el Ayuntamiento demandado no puede, en uso de su ejercicio de autonomía, regular las dietas infringiendo lo dispuesto en el RD 462/2002, sobre indemnizaciones por razón del servicio, al que se remite el artículo 157 del Real Decreto Legislativo 781/1986 .

En efecto, el mencionado artículo 157 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, dispone: "La ayuda familiar, las indemnizaciones por razón de servicio o por residencia en ciertos lugares del territorio nacional del personal al servicio de las Corporaciones locales que tengan derecho a ellas, serán las mismas que correspondan al personal al servicio de la Administración del Estado. En ningún caso, habrá derecho a percibir indemnización por casa-habitación".

Por su parte, el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón de servicio, extiende su ámbito de aplicación al "personal al servicio de las Corporaciones locales, tal y como prevé su legislación específica" ( artículo 2.1.e). El artículo 9 del mentado Real Decreto describe las distintas clases de indemnizaciones, mientras que el siguiente artículo 10 establece las cuantías y conceptos que comprenden, a cuyo fin se remite a los grupos que se especifican en el Anexo I y a las cuantías que se establecen en los anexos II y III, según sean desempeñadas en territorio nacional o extranjero, respectivamente.

El Anexo I del RD 462/2002 establece tres grupos para la clasificación de personal: grupo 1, en el que comprende a los altos cargos que en el mismo se describen; grupo II, integrado por los funcionarios de la Administración del Estado clasificados en los grupos A y B y personal asimilado que asimismo enumera, y grupo 3, correspondiente a los funcionarios de la Administración del Estado de los grupos C, D y E, así como cualquier otro personal asimilado a los anteriores.

En el Anexo II del repetido RD 462/2002, se comprenden las distintas cuantías de las dietas aplicables, en territorio nacional, a cada uno de los precitados grupos, con distinción entre las correspondientes a alojamiento y manutención. Finalmente, el Anexo III se destina a la descripción de la cuantía de tales dietas en el extranjero.

Ambas partes recurrentes fundamentan la presente impugnación, en síntesis, en que el Ayuntamiento puede acordar, en el ejercicio de su autonomía política y administrativa, las cuantías que considere convenientes y razonables en materia de indemnizaciones por razón de servicio a sus empleados públicos, siempre que los conceptos indemnizatorios sean los previstos en el Real Decreto 462/2002, regulador de tales indemnizaciones, como así lo ha verificado en este caso el Ayuntamiento de Gijón, al incrementar las cuantías correspondientes al Grupo III hasta equipararlas al Grupo II; de tal forma que, por tratarse de percepciones que no tienen carácter retributivo sino indemnizatorio, son susceptibles de mejora por vía de negociación, dado que no existe limitación alguna al respecto.

La cuestión suscitada ha quedado debidamente resuelta en anterior Sentencia de esta misma Sala y Sección, de 2 de marzo de 2004, dictada en el recurso de casación número 9572/1998 , seguido en relación con el Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo de los empleados de su plantilla, de aplicación en el período comprendido entre los años 1996 y 1999, aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Gijón, en su sesión de 12 de enero de 1996.

La indicada resolución, tras reseñar los presupuestos normativos y jurisprudenciales aplicables al caso, concluye en su fundamento de derecho cuarto:

Como subraya la sentencia recurrida a la vista del contenido del acuerdo regulador impugnado, así como de las propias alegaciones del Abogado del Estado, es perfectamente aplicable al supuesto debatido el artículo 149.1.18 de la Constitución , que señala que el Estado tiene competencia exclusiva sobre las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común ante ellas, lo que lleva, necesariamente, a la declaración de nulidad por cuanto que en los artículos impugnados del Acuerdo municipal se establece una cláusula de garantía salarial que vulnera lo establecido en los artículos 93 de la Ley 7/1985 y 154 del Texto Refundido 781/1986 , que reserva a la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado los límites máximos y mínimos de los incrementos de las retribuciones del personal del servicio de los entes locales, obviándose el contenido de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, cuyos artículos 23 y 24 señalan las Bases del Régimen de Retribuciones, en relación con lo prevenido en el artículo 153 del Real Decreto Legislativo nº 781/86 en cuanto a la prohibición para los funcionarios de la Administración local de ser remunerados por conceptos distintos ni participar en la distribución de fondos de ninguna clase ni percibir remuneraciones distintas a las comprendidas en dicha ley, e infringiéndose asimismo lo dispuesto en los artículos 157 del Real Decreto Legislativo 781/86 y 8.2 del Real Decreto 861/86 que se refieren a la percepción de las indemnizaciones por razón del servicio de los funcionarios locales atendiendo a los distintos Grupos de pertenencia. También se infringe lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley 7/1985 , relativa a la jornada de trabajo, que en cómputo anual debe ser la misma que se fije a los funcionarios de la Administración Civil del Estado, para quienes la Resolución de 27 de abril de 1995 la señala en 37,5 horas de trabajo efectivo a la semana durante todo el año

.

El siguiente fundamento de derecho quinto contiene un resumen de los criterios jurisprudenciales mantenidos por el Tribunal Constitucional y esta propia Sala en relación con la sujeción de los entes locales a la normativa estatal en materia de retribuciones, de los que cabe destacar los siguientes:

Sobre esta materia, la jurisprudencia de esta Sala y Sección (en sentencia de 21 de marzo de 2002, al resolver el recurso 1074/2001 ) y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en las sentencias nº 27/81 (fundamento jurídico segundo ), 76/92 (fundamento jurídico cuarto ) y 171/96 (fundamento jurídico segundo) y en casos semejantes ha reiterado los precedentes criterios que se han visto ratificados en las sentencias del Pleno 62/2001, de 1 de marzo y 24/2002 de 31 de enero , al establecer una doctrina constitucional contenida en las sentencias 63/86 , 96/90 , 237/92 y 103/97 , señalando los siguientes criterios de aplicación jurisprudencial:

1º) El establecimiento por parte de las Leyes de Presupuestos de topes máximos al incremento del volumen global de las retribuciones de los funcionarios públicos encuentra su justificación en el título competencial contenido en el artículo 149.1.13 de la Constitución y en el principio de coordinación que opera como límite de autonomía de las Comunidades Autónomas en el artículo 156.1 de la Constitución .

2º) La fijación de tales límites constituye una medida económica general de carácter presupuestario dirigida a contener la expansión del gasto público.

No existe un límite legal en la potestad de ordenación del gasto público derivado de la vinculatoriedad de los Acuerdos suscritos, sino la subordinación a la Ley de Presupuestos de todo incremento en el gasto público, pues al aprobar el Parlamento los Presupuestos Generales del Estado que el Gobierno elabora, a tenor del artículo 134.1 de la Constitución , en el ejercicio de una función o competencia específica, derivada de la genérica potestad legislativa, amparada en el artículo 66.2 de la Constitución y no de una potestad no legislativa, el articulado de la ley que los aprueba y su contenido adquiere fuerza de ley y a esta ley ha de someterse la voluntad negocial extraída de los acuerdos.

En todo caso, la cuestión de la reserva de ley, examinada en múltiples sentencias por el Tribunal Constitucional (sentencia 83/84 , que sienta la doctrina general que se reiterará en las posteriores sentencias 99/87 y 178/89 ), reconoce que la legislación básica tiene que ver con la fijación de límites a las retribuciones complementarias a través de los Presupuestos Generales del Estado, siendo de aplicación el artículo 149.1.18 de la Constitución y así, la sentencia 63/86 del Tribunal Constitucional fundamenta en los artículos 149.1.13 y 149.1.18, la posibilidad de que se establezcan límites máximos globales al incremento de la masa retributiva de los empleados públicos y esta doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional se reitera después en las sentencias constitucionales 96/90 , 220/92 , 62/2001 de 1 de marzo y 24/2002 de 31 de enero , impidiendo la aplicación de disposiciones o cláusulas que se opongan al tope o límite máximo fijado por la Ley estatal de Presupuestos Generales del Estado.

También el Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de mayo de 1992 , considera la exclusión del sistema de negociación colectiva de los funcionarios públicos por su sometimiento a las condiciones de empleo determinadas legal y reglamentariamente, superado por la Ley 9/87, de forma que la rigidez y uniformidad inherente al régimen estatutario emanado de la legislación básica del Estado no permite que tal bloque legislativo sea identificable como plataforma de mínimos sobre la que pueda pivotar una constelación de unidades negociadoras pactando a su libre albedrío de forma que pueda ser objeto de regulación con arreglo al buen criterio de la Mesa de Negociación.

Este criterio se contiene en otras sentencias de este Tribunal:

- La sentencia de 22 de octubre de 1993 , reconoce que el marco de la contractualidad está en correlación con el contenido de las potestades normativas y de auto-organización del órgano administrativo correspondiente y las características indicadas de pormenorización, rigidez y uniformidad inherentes al régimen estatutario, emanado de la legislación básica del Estado, no permite que sea identificable con dicha plataforma de mínimos.

- La sentencia de 10 de febrero de 1997 , recuerda la doctrina anterior y se apoya en la de 30 de octubre de 1995, llegando a la conclusión que lo que parece claro, a tenor del artículo 6.4 del Código Civil , que se persigue un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, cual es la regulación por Convenio de relaciones de empleo de los funcionarios públicos más allá de los límites queridos y establecidos por el legislador.

- Las sentencias de esta misma Sala y Sección de 18 de noviembre de 1999 , 5 de diciembre de 2000 y 20 de febrero y 11 de abril de 2001 reconocen la prevalencia de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado impidiendo la aplicación de disposiciones o cláusulas opuestas al límite máximo fijado por dichas leyes, en materia de incremento retributivo de los funcionarios públicos

.

Seguidamente, con relación a las indemnizaciones por razón de servicio, sostiene:

Se ha reconocido por la jurisprudencia de esta Sala y Sección en sentencia de 30 de junio de 1997 que, según dispone el artículo 157 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1.986, 18 de abril , las indemnizaciones por razón del servicio del personal de las Corporaciones Locales "serán las mismas que correspondan al personal al servicio de la Administración del Estado", lo que impone la aplicación a aquel personal de la legislación estatal en la materia, representada por el Real Decreto 236/1.988, de 4 de marzo, que, al amparo del artículo 23.4 de la Ley 30/1.984 , de carácter básico, regula las indemnizaciones por razón del servicio del personal, incluido en su ámbito de aplicación, en el que figura el personal al servicio de las Corporaciones Locales según dispone su artículo 2.1.f), en coherencia con el citado artículo 157 del Real Decreto Legislativo 781/1.986 ; regulación estatal que al señalar cuatro grupos para la fijación de las indemnizaciones, pone de manifiesto la incompetencia del Ayuntamiento para establecer por vía contractual una regulación distinta

.

Las anteriores consideraciones resultan plenamente trasladables a las indemnizaciones por razón de servicio objeto de la presente impugnación, habida cuenta que, efectivamente, el artículo 157 del Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (Real Decreto Legislativo 781/1986 ) dispone que las indemnizaciones por razón de servicio "serán las mismas que correspondan al personal al servicio de la Administración del Estado". De ello se deriva la preceptiva aplicación, en este caso, de la legislación estatal en la materia, representada en la fecha de que se trata por el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio, que vino a sustituir con similar redacción al anterior Real Decreto 236/1.988, de 4 de marzo. Del mismo modo que el artículo 28 de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público , ha sustituido, con idénticos términos, al artículo 23.4 de la Ley 30/1.984 , de medidas para la reforma de la Función Pública.

Asimismo, el artículo 3.1 de la referida Ley 7/2007 (en coherencia con el citado artículo 157 del RD Legislativo 781/1986 ), incluye en su ámbito de aplicación el personal funcionario de las Entidades Locales, cuando dispone que éste "se rige por la legislación estatal que resulte de aplicación, de la que forma parte este Estatuto y por la legislación de las Comunidades Autónomas, con respeto a la autonomía local".

Finalmente, la precitada regulación estatal básica establece tres grupos de clasificación de personal para la fijación de las correspondientes indemnizaciones por razón del servicio; de lo que se deriva, siguiendo la doctrina de este Tribunal que ha quedado expuesta, que el Ayuntamiento carecía de competencia para establecer por vía contractual una regulación distinta.

En idéntico sentido se pronuncia la Sentencia de esta Sala y Sección, de 29 de septiembre de 2008 (recurso 2641/2004 ), en un supuesto en que la Corporación se separó asimismo de lo dispuesto en materia de indemnizaciones para los funcionarios del Estado, incumpliendo lo normado en el artículo 157 del Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local.

Las consideraciones que anteceden conllevan que deba ser desestimado el motivo de casación; sin que a ello obste el hecho de que el artículo 11 del Real Decreto 462/2002 , sobre indemnizaciones por razón del servicio, contemple la posibilidad de determinadas autorizaciones para la modificación de las cuantías de las dietas, que se aduce por la parte, por cuanto se trata de supuestos excepcionales, para casos concretos y singularizados debidamente motivados, para los que se requiere autorización conjunta de los Ministerios de Hacienda y de Administraciones Públicas.

Seguidamente, resulta preciso analizar la impugnación deducida por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras-Comisiones Obreras Asturias y por el Ayuntamiento de Gijón, dirigida frente a la anulación en la instancia del artículo 84.5 del Acuerdo a que se contrae la litis.

La citada norma prevé: "Cada Sección Sindical podrá acumular junto a las horas sindicales de los miembros de los Comités de Empresa y Junta de Personal Funcionario pertenecientes a la misma, las horas anuales correspondientes a cada Delegado Sindical con derecho a disfrute de horas sindicales de acuerdo con la normativa de aplicación. A petición de la Sección Sindical, el Ayuntamiento podrá autorizar con cargo a esta bolsa el disfrute de horas sindicales de algún empleado perteneciente a esa Sección Sindical. Igualmente, en supuestos excepcionales como asistencias a cursos, conferencias, o congresos de carácter sindical, podrá autorizarse la asistencia de afiliados con cargo a la bolsa de horas de los Delegados de la correspondiente Sección Sindical".

La Sentencia recurrida anula el mencionado precepto con fundamento en las alegaciones de la parte actora, en el sentido de que, al permitir que se acumulen en un delegado horas sindicales tanto de las correspondientes a la Junta de Personal como de los miembros del Comité de Empresa, se crea de facto la sección sindical mixta, lo que va en contra de la doctrina de la propia Sala, como de este Tribunal, contenida en la Sentencia de 23 de diciembre de 2002 .

Las partes recurrentes basan su recurso, sustancialmente, en que la posibilidad de negociar la acumulación de horas sindicales se deriva de la normativa de aplicación, en cada caso, y de la autonomía negocial constitucionalmente reconocida a las organizaciones sindicales, sin que de ello pueda inferirse la creación de secciones mixtas, contrariamente a lo que sostiene la Sentencia de instancia.

No comparte la Sala el criterio expuesto, con base en la regulación legal de la materia de que se trata y la doctrina jurisprudencial sentada al efecto por el Tribunal Constitucional y por esta Sala, que se analizan a continuación.

Así, en primer lugar, el examen de las normas que regulan el crédito horario en razón al ejercicio de funciones sindicales requiere distinguir entre representantes del personal funcionario y del personal laboral, a saber:

1. - Respecto del personal funcionario, una vez derogado el artículo 11 de la Ley 9/87 de Órganos de Representación y Negociación Colectiva , La Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público, directamente aplicable, prevé en su artículo 41 :

   "1. Los miembros de las Juntas de Personal y los Delegados de Personal, en su caso, como representantes legales de los funcionarios, dispondrán en el ejercicio de su función representativa de las siguientes garantías y derechos: (...) d) Un crédito de horas mensuales dentro de la jornada de trabajo y retribuidas como de trabajo efectivo, de acuerdo con la siguiente escala: (...)

   Los miembros de la Junta de Personal y Delegados de Personal de la misma candidatura que así lo manifiesten podrán proceder, previa comunicación al órgano que ostente la Jefatura de Personal ante la que aquélla ejerza su representación, a la acumulación de los créditos horarios (...)".

2. - En lo que concierne al personal laboral, el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, dispone en su artículo 68 :

   "Los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías: (...) e) Disponer de un crédito de horas mensuales retribuidas cada uno de los miembros del comité o delegado de personal en cada centro de trabajo, para el ejercicio de sus funciones de representación, de acuerdo con la siguiente escala (...)

   Podrá pactarse en convenio la acumulación de horas de los distintos miembros del comité de empresa y, en su caso, de los delegados de personal, en uno o varios de sus componentes, sin rebasar el máximo total, pudiendo quedar relevado o relevados del trabajo, sin perjuicio de su remuneración".

   De otro lado, el artículo 10.2 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical , señala: "Bien por acuerdo, bien a través de la negociación colectiva, se podrá ampliar el número de delegados establecidos en la escala a la que hace referencia este apartado, que atendiendo a la plantilla de la empresa o, en su caso, de los centros de trabajo corresponden a cada uno de éstos".

   Por su parte, la doctrina del Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas resoluciones en materia de libertad sindical. A título de ejemplo, la Sentencia número 70/2000, de 13 de marzo, dictada en el recurso número 2454/1997 , sostiene:

   En numerosas ocasiones hemos declarado que el art. 28.1 CE integra, además de la vertiente organizativa de la libertad sindical, los derechos de actividad y medios de acción de los sindicatos -huelga, negociación colectiva, promoción de conflictos- que constituyen el núcleo mínimo, indispensable e indisponible de la libertad sindical. Pero, junto a los anteriores, los sindicatos pueden ostentar derechos o facultades adicionales atribuidos por normas legales o convenios colectivos que pasen a engrosar o a añadirse a aquel núcleo esencial

   De este modo, el derecho fundamental de libertad sindical se integra no sólo por su contenido esencial mínimo indispensable, sino también por esos derechos o facultades adicionales de origen legal o convencional colectivo, con la consecuencia de que los actos contrarios a estos últimos son susceptibles de infringir el art. 28.1 CE

   El llamado crédito de horas sindicales, esto es, el derecho de los representantes a disponer de un determinado número de horas retribuidas para el ejercicio de las funciones sindicales, constituye una facultad del representante necesaria para el desarrollo de tales funciones, cuya finalidad es, en palabras de nuestra STC 40/1985 , FJ 2, otorgarles "una protección específica en atención a la compleja posición jurídica que los mismos asumen frente a los empresarios". La acumulación de los créditos horarios de los representantes con la posibilidad de poder dejar a alguno o algunos de ellos relevados o exentos de la prestación de trabajo sin perjuicio de su remuneración, ya se encuentre prevista legal o convencionalmente, precisa en todo caso de la libre voluntad concurrente del empleador y los representantes de los trabajadores, constituyendo su utilización una decisión interna de cada sindicato en aras de un eficaz desarrollo de su actividad sindical en la empresa y fuera de ella.

   De ello se deduce, en consecuencia, que la privación empresarial de la facultad de que se trata podrá entrañar la violación del derecho de libertad sindical consagrado en el art. 28.1 CE al estar afectado el derecho de autoorganización sindical y el de actividad sindical del representante sindical, que es el que aquí debemos examinar (...)

   Ahora bien, como reiteradamente hemos declarado, ningún derecho, ni siquiera los derechos fundamentales, es absoluto o ilimitado. Unas veces el propio precepto constitucional que lo consagra ya establece explícitamente los límites; en otras ocasiones, éstos derivan de la necesidad de preservar otros derechos o bienes constitucionalmente dignos de tutela ( SSTC 11/1981, de 8 de abril , 2/1982, de 29 de enero , 91/1993, de 15 de marzo , 110/1994, de 11 de abril , 52/1995, de 23 de febrero , 37/1998, de 17 de febrero ). La libertad sindical no constituye, evidentemente, una excepción a esta regla ( SSTC 81/1983, de 10 de octubre , 94/1995, de 19 de junio , 127/1995, de 25 de julio ). En este sentido, ya hemos señalado que estos bienes o derechos constitucionales dignos de tutela han podido ser tenidos en cuenta por el propio autor de la norma legal o, en su caso, por los autores de la norma convencional para limitar el contenido de los derechos adicionales de libertad sindical, atribuidos por tales normas a los sindicatos o a sus afiliados ( STC 64/1999 , y las allí citadas). Siendo éstos derechos de "configuración legal" o convencional, su ejercicio ha de discurrir en los términos legal o convencionalmente previstos ( STC 1/1994, de 17 de enero ).

   De otra parte, en el ámbito de las relaciones de empleo público, el reconocimiento del derecho de libertad sindical se realiza con las peculiaridades derivadas de una organización como es la Administración Pública, que tiene a su cargo el cuidado del interés general, debiendo tenerse presente los fines que constitucionalmente inspiran la función pública y los principios que animan la organización de la Administración, peculiar empleador frente al que se ejercerá la actividad sindical.

   Y, así, hemos declarado que el ejercicio de la actividad sindical en el seno de las Administraciones Públicas reconocido en la Constitución (art. 103.3 ) está sometido a ciertas peculiaridades derivadas lógicamente de los principios de eficacia y jerarquía que deben presidir, por mandato constitucional, la acción de la función pública ( art. 103.1 CE ) y que no pueden ser objeto de subversión ni menoscabo ( STC 143/1991, de 1 de julio , FJ 5)

   .

   La Sentencia del mismo Tribunal Constitucional número 336/2005, de 20 de diciembre, dictada en el recurso número 6346/2002 , señala:

   La figura del denominado liberado sindical ha sido analizada por este Tribunal, que ha reconocido y amparado el llamado crédito de horas sindicales, esto es, el derecho de los representantes a disponer de un determinado número de horas retribuidas para el ejercicio de las funciones sindicales, que constituye una facultad del representante necesaria para el desarrollo de tales funciones, cuya finalidad es, en palabras de nuestra STC 40/1985, de 13 de marzo , FJ 2, otorgarles "una protección específica en atención a la compleja posición jurídica que los mismos asumen frente a los empresarios"; la acumulación de los créditos horarios de los representantes con la posibilidad de poder dejar a alguno o algunos de ellos relevados o exentos de la prestación de trabajo, sin perjuicio de su remuneración, ya se encuentre prevista legal o convencionalmente, constituye, su utilización, una decisión interna de cada sindicato en aras de un eficaz desarrollo de su actividad sindical en la empresa y fuera de ella. De ello se deduce, como dijimos en la STC 70/2000, de 13 de marzo , que la privación empresarial de la facultad de que se trata podrá entrañar la violación del derecho de libertad sindical consagrado en el art. 28.1 CE al estar afectado el derecho de autoorganización sindical y el de actividad sindical del representante sindical

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   Finalmente, la Sentencia del Alto Tribunal número 118/2012, de 4 de junio, dictada en el recurso 3045/2008 , dispone lo siguiente:

   (...) el protagonismo del derecho fundamental invocado ( art. 28.1 CE ) se revela también, cuando menos en una primera aproximación, en el otro núcleo de la controversia: la distribución de los llamados "liberados institucionales" (del pacto de 12 de septiembre de 2002), dada la conexión que realiza la demandante entre esa figura y la de los liberados sindicales. En efecto, este Tribunal ha reconocido y amparado el llamado crédito de horas sindicales, esto es, el derecho de los representantes a disponer de un determinado número de horas retribuidas para el ejercicio de las funciones sindicales, así como la hipótesis de la acumulación de los créditos horarios con la posibilidad de poder dejar a alguno o algunos representantes relevados o exentos de la prestación de trabajo, sin perjuicio de su remuneración. Esos derechos, por otra parte, enlazan con la dimensión colectiva de la libertad sindical y su vulneración puede manifestarse ya se encuentren regulados legal o convencionalmente ( STC 336/2005, de 20 de diciembre , FJ 4), aspecto este último que resulta aquí de relevancia, vista la fundamentación que realiza la recurrente de amparo (...)

   De todo lo dicho, en síntesis, se desprende que no cabe excluir la vulneración del art. 28.1 CE por los actos recurridos, pues tanto la negociación colectiva como los derechos de crédito horario concernidos, también en el ámbito aquí enjuiciado, son expresión de tal derecho (...)

   Hay no obstante una razón adicional que descarta asimismo la lesión. Nadie discute que los liberados institucionales controvertidos no cubren ni responden a créditos horarios derivados del régimen legal. Los liberados institucionales, como expone correctamente la representación de Comisiones Obreras, se configuran como un "plus de crédito horario" que la Administración ha pactado aun cuando, en principio, no estaba obligada a ello. Esto así, que hayan sido adjudicados atendiendo a las cargas derivadas para sus firmantes del acuerdo de 21 de noviembre de 2002, no puede calificarse como contrario a la libertad sindical, y ello por dos motivos esenciales: porque, como el pacto de 12 de septiembre de 2002 disponía, tales criterios han sido adoptados concertadamente en el seno de la mesa sectorial (reunión de 5 de junio de 2003) y, además, porque responden a la existencia de cargas adiciones de trabajo, según se infiere del acta de dicha reunión y del calendario de trabajo aprobado, lo que descarta que la decisión, objetiva o intencionalmente, revele un acto discriminatorio antisindical

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   Por último, la Sentencia de esta Sala, de 23 de diciembre de 2002 (4944/1999 ), en relación con las denominadas secciones sindicales mixtas, desestima el recurso deducido contra la allí impugnada, en la que se negaba la posibilidad de constituir secciones sindicales conjuntas de funcionarios y personal laboral, con remisión a lo previamente señalado por anterior Sentencia de este Tribunal, de 13 de marzo de 1991 , y declara, en lo que aquí interesa:

   PRIMERO.- La sentencia de instancia consideró que la resolución del Servicio Canario de Salud, por la que resolvió que la Sección Sindical del Servicio, de ámbito regional, solo estaba constituida por el personal funcionario, no el laboral, al no poder constituirse Secciones Mixtas, por ser "reiterada la jurisprudencia que niega la posibilidad de constituir Secciones Sindicales conjuntas de funcionarios y personal laboral ( Sª. T.S. de 13-3-1991 )", no vulnera el derecho constitucional a la igualdad ni el de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos ni el de sindicación y libertad sindical.

   Para llegar a esta conclusión, la Sala, después de señalar que las denunciadas violaciones del principio de igualdad se subsumen en las referentes al derecho a la libertad sindical proclamado en el artículo 28 de la Constitución , centra la cuestión debatida, indicando que la misma consiste en determinar si la actuación administrativa ha podido vulnerar la libertad de autoorganización interna del Sindicato actor, tanto en lo que atañe a la formación de secciones sindicales con personal en régimen laboral y estatutario, como en cuanto a su libertad de llevar a cabo las acciones típicas de la acción sindical.

   Para fundar su respuesta negativa, la Sala de Canarias señala que el acto de impedir la constitución de las Secciones Sindicales con personal de distinto régimen tiene un primer soporte en la propia Constitución, que reconoce las peculiaridades de los funcionarios públicos, pero es que además el artículo 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical establece un régimen diferente para los delegados sindicales de los trabajadores en régimen laboral y los de los funcionarios.

   Insiste, por otra parte, la sentencia impugnada, en la diferencia de tratamiento jurídico-constitucional que reciben unos y otros y en que una de las peculiaridades más significativas proclamadas por el Tribunal Constitucional consiste en que el derecho fundamental de libertad sindical que el constituyente garantiza a los funcionarios públicos no conlleva necesariamente -a diferencia de lo que sucede con los trabajadores- el de negociación colectiva, sino que la configuración de tal derecho queda en manos del legislador ordinario. En tal sentido el T.C. (Ss. 98/95, de 29 de julio , o 102/88, de 8 de junio ), ha afirmado que las reglas sobre representación y acción colectiva de los funcionarios públicos forman parte de su régimen estatutario, entendido en sentido amplio, y su regulación compete al Estado, a través de ley ( STC 18 diciembre 1986 ); es decir, los derechos de participación o negociación que se atribuyan a los funcionarios nacen de su reconocimiento legal como parte del Estatuto funcionarial ex art. 103-3 CE , tal cual se infiere de la Disposición Adicional Segunda - 2 de la LO 11/85, de 2 de agosto , y no en desarrollo del art. 28-1 CE .

   Por eso concluye la sentencia que la cuestión debatida es materia de legalidad ordinaria, que no afecta al núcleo esencial del derecho fundamental invocado (...)

   CUARTO.- Continúa la parte recurrente su discurso de oposición a la sentencia, indicando las dificultades que la negativa a constituir una Sección Mixta le supone al Sindicato para arbitrar una vía que permita organizarse sindicalmente al personal laboral afiliado a la opción sindical recurrente, entrando enseguida en la cita de una serie jurisprudencial, de la que considera que se sigue que la posibilidad de constituir una sección sindical en los términos pretendidos por la Intersindical constituye una manifestación constitucional del derecho de autoorganización del Sindicato.

   Sin perjuicio de la riqueza dialéctica con que la representación procesal de la parte recurrente trata de avalar su criterio, sin embargo a la postre se constata que no se dan ni en nuestro ordenamiento constitucional ni en la jurisprudencia aplicativa del mismo los elementos precisos para que pueda deducirse que su tesis viene impuesta por el artículo 28 de la Constitución .

   En efecto, como señala el Fiscal en su informe, dos son las sentencias en que la parte se apoya sustancialmente para demostrar la corrección de su tesis: la 188/95 del Tribunal Constitucional y la del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1991 .

   Con relación a la primera, indicar que el hecho de que en ella se considerase constitucionalmente intachable la disposición acordada que establecía que "el número de delegados sindicales por cada sección sindical se establece en proporción a la dimensión de la plantilla de empleados de la Corporación considerando globalmente a funcionarios y empleados ...", nada aporta al problema debatido, en primer lugar, porque no era éste el cuestionado en aquel proceso y, en segundo lugar, porque en el acuerdo no se hablaba de afiliados, sino de empleados como punto de referencia para determinar el número de delegados por sección sindical, siendo así que son solo los afiliados los que pueden constituir secciones sindicales.

   Finalmente, hay que coincidir también con el Fiscal en que, cualesquiera que sean las dudas sobre el valor sustancial que pueda tener la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1991 para sustentar la decisión administrativa sometida a revisión jurisdiccional, salvo en cuanto hace la afirmación de que "no es posible mezclar al antojo de cada cual" las tres modalidades de libertad sindical a que alude y que se basan en el propio texto constitucional, lo que de ningún modo puede considerarse es que avale la constitución de secciones mixtas, ya que su sentido más profundo hay que entenderlo más favorable a la posición mantenida en la sentencia impugnada

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   Por su parte Sentencia de esta Sala, de 13 de marzo de 1991 (dictada en el recurso extraordinario de revisión número 237/1989), a la que se remite la anterior, sostiene en el último párrafo de su fundamento de derecho segundo:

   En definitiva, la ratio decidendi de las dos soluciones judiciales opuestas en apariencia es diferente y tienen su apoyo o fundamento más directo en el art. 28.1 de CE , donde se delinean tres modalidades de la libertad sindical, una en régimen de plenitud para todos en general, otra que puede limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y una tercera, intermedia, que contendrá la adaptación del sistema general al sector de la función pública mediante la regulación de las peculiaridades de su ejercicio, prevención esta última que se reitera con las mismas palabras en el art. 103.3. Por lo tanto, una vez promulgadas las normas correspondientes no es posible mezclar las respectivas al antojo de cada cual (...)

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   Es cierto que, como aduce la representación del Ayuntamiento de Gijón, la cuestión debatida en el presente procedimiento no resulta plenamente coincidente con la resuelta en las dos últimas resoluciones. Ello no obstante, no puede desconocerse la correlación existente entre ambas, pues una hipotética admisión de las secciones sindicales conjuntas de funcionarios y personal laboral, sin duda alguna conllevaría la posibilidad de acumulación de los denominados créditos horarios entre los representantes de ambos colectivos.

   Sentado lo anterior, la normativa y doctrina jurisprudencial que han quedado anteriormente referenciadas evidencian que el denominado crédito de horas sindicales, es decir, el derecho de los representantes sindicales a disponer de un determinado número de horas retribuidas para el ejercicio de las funciones que les son propias y, en particular, la posibilidad de acumulación de tales créditos horarios, vienen legalmente reconocidos en relación con los miembros de las respectivas candidaturas entre sí; sin que pueda entenderse comprendida en las indicadas normas la previsión de acumulación de los repetidos créditos de manera indistinta entre los integrantes del Comité de Empresa, la Junta de Personal Funcionario y los de cada Delegado Sindical, contrariamente a lo que parece inferirse de la redacción del artículo 84.5 del Acuerdo impugnado.

   No cabe concluir, en base a ello, que la Sentencia de instancia, al anular la mencionada disposición, vulnere el principio de libertad sindical consagrado en el artículo 28.1 de la Constitución , ni el de autonomía de las organizaciones sindicales, así como tampoco las restantes normas que se oponen en sus argumentaciones por las distintas partes recurrentes.

   En tal sentido, no se aprecia infracción alguna del artículo 10.3 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical , en el que se reconoce a los delegados sindicales, que no formen parte del comité de empresa, las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa o de los órganos de representación establecidos en las Administración públicas, en relación con el acceso a la información y documentación, asistencia a reuniones y a ser oídos con carácter previo a la adopción de medidas de carácter colectivo; dado que se trata de aspectos que no inciden en la acumulación de los créditos horarios de los distintos representantes, que nos ocupan.

   Del mismo modo que tampoco es posible establecer la relación que postula la parte entre el número 2 del mencionado precepto, relativo a la posibilidad de ampliar el número de delegados sindicales en las empresas o centros de trabajo, bien por acuerdo o a través de la negociación colectiva, y el objeto a que se contrae el presente procedimiento.

   Finalmente, ninguna correlación cabe inferir entre tal objeto y la mayor representatividad que se reconoce a determinados sindicatos, a efectos de participación institucional o de acción sindical, en los artículo 6 y 7 de la repetida Ley de Libertad Sindical ; al igual que en relación con los supuestos de tratamiento preferente en el reparto de subvenciones a las organizaciones sindicales de mayor representatividad, que también se reseñan por la parte en sus argumentaciones.

Finalmente, el Ayuntamiento de Gijón y la Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores impugnan la anulación de los Anexos V y XII del Acuerdo recurrido, el primero, por el que se establece el "Manual de evaluación del desempeño del Ayuntamiento de Gijón" , y el segundo, comprensivo de las "Bases del preacuerdo de la Mesa General para materias comunes de los empleados municipales" del mismo Ayuntamiento.

Sustentan ambas partes la pretensión revocatoria del anterior pronunciamiento anulatorio, en la alegación de que, en los dos casos, se trata de materias comunes al personal funcionario y laboral, como es la carrera profesional y la evaluación del desempeño, que afecta a ambos colectivos y, por ello, son susceptibles de negociación conjunta en la Mesa General de Negociación, contrariamente a lo que sostiene la Sala de instancia.

Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, regula en el Capítulo IV de su Título III el derecho a la negociación colectiva, representación y participación institucional. Derecho que reconoce el artículo 31.1 de la citada norma a los empleados públicos para la determinación de sus condiciones de trabajo, mientras que el siguiente artículo 32 remite a la legislación laboral para los empleados públicos con contrato laboral, sin perjuicio de los preceptos del mismo Capítulo que expresamente les son de aplicación.

Por su parte, el artículo 34 de la misma Ley, al regular las distintas mesas de negociación, prevé la constitución de una Mesa General de Negociación en el ámbito de la Administración General del Estado, así como en cada una de las Comunidades Autónomas, Ciudades de Ceuta y Melilla y Entidades Locales, a los efectos de la negociación colectiva de los funcionarios públicos. La competencia propia de tales Mesas Generales se contrae a la negociación de las materias relacionadas con las condiciones de trabajo comunes a los funcionarios de su ámbito, conforme al número 3 del mismo precepto.

El siguiente número 4 del mismo artículo 34 del EBEP añade que, dependiendo de las Mesas Generales de Negociación y por acuerdo de las mismas podrán constituirse Mesas Sectoriales, en atención a las condiciones específicas de trabajo de las organizaciones administrativas afectadas o a las peculiaridades de sectores concretos de funcionarios públicos y a su número, cuya competencia se extenderá a los temas comunes a los funcionarios del sector que no hayan sido objeto de decisión por parte de la Mesa General respectiva, a tenor de lo dispuesto en el apartado número 5.

En lo concerniente a la específica regulación de las Mesas Generales de Negociación, el artículo 36 de la Ley 7/2007 dispone lo siguiente:

1. Se constituye una Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas. La representación de éstas será unitaria, estará presidida por la Administración General del Estado y contará con representantes de las Comunidades Autónomas, de las Ciudades de Ceuta y Melilla y de la Federación Española de Municipios y Provincias, en función de las materias a negociar.

La representación de las Organizaciones Sindicales legitimadas para estar presentes de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 6 y 7 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical , se distribuirá en función de los resultados obtenidos en las elecciones a los órganos de representación del personal, Delegados de Personal, Juntas de Personal y Comités de Empresa, en el conjunto de las Administraciones Públicas.

2. Serán materias objeto de negociación en esta Mesa las relacionadas en el art. 37 de este Estatuto que resulten susceptibles de regulación estatal con carácter de norma básica, sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar las Comunidades Autónomas en su correspondiente ámbito territorial en virtud de sus competencias exclusivas y compartidas en materia de Función Pública.

Será específicamente objeto de negociación en el ámbito de la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas el incremento global de las retribuciones del personal al servicio de las Administraciones Públicas que corresponda incluir en el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada año.

3. Para la negociación de todas aquellas materias y condiciones de trabajo comunes al personal funcionario, estatutario y laboral de cada Administración Pública, se constituirá en la Administración General del Estado, en cada una de las Comunidades Autónomas, Ciudades de Ceuta y Melilla y Entidades Locales una Mesa General de Negociación.

Son de aplicación a estas Mesas Generales los criterios establecidos en el apartado anterior sobre representación de las Organizaciones Sindicales en la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas, tomando en consideración en cada caso los resultados obtenidos en las elecciones a los órganos de representación del personal funcionario y laboral del correspondiente ámbito de representación.

Además, también estarán presentes en estas Mesas Generales, las Organizaciones Sindicales que formen parte de la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas siempre que hubieran obtenido el 10 por 100 de los representantes a personal funcionario o personal laboral en el ámbito correspondiente a la Mesa de que se trate

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Por lo que respecta a las concretas materias objeto de negociación, el artículo 37 del EBEP prevé que, en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública y con el alcance que legalmente proceda en cada caso, lo serán, entre otras: "d) Las normas que fijen los criterios y mecanismos generales en materia de evaluación del desempeño".

Finalmente, el artículo 38 de la repetida Ley exige en su número 3 que, para la validez y eficacia de los acuerdos será necesaria su aprobación expresa y formal por los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas con competencia para ello; a lo que añade que, cuando exista falta de ratificación, se deberá iniciar la renegociación de las materias tratadas en el plazo de un mes, si así lo solicitara al menos la mayoría de una de las partes.

Al propio tiempo, el anterior precepto concluye, en su número 8: "Los Pactos y Acuerdos que, de conformidad con lo establecido en el art. 37, contengan materias y condiciones generales de trabajo comunes al personal funcionario y laboral, tendrán la consideración y efectos previstos en este artículo para los funcionarios y en el art. 83 del Estatuto de los Trabajadores para el personal laboral".

La Sentencia de esta Sala y Sección, de 27 de enero de 2011, dictada en el recurso de casación número 1671/2009 , en relación con la materia que nos ocupa, sostiene en lo que aquí interesa:

Desde el Estatuto Básico del Empleado Público se crea, en ese artículo 36.3 que se viene mencionando, una Mesa General de Negociación para "todas aquellas materias y condiciones de trabajo comunes al personal funcionario, estatutario y laboral, de cada Administración Pública", y también dicho precepto establece cómo se constituirá dicha Mesa General.

Se establece, pues, una nueva unidad de negociación que es distinta a las Mesas Generales de Negociación que para cada Administración Pública se regulan en el artículo 34 y su diferencia consiste en abarcar en una misma plataforma de negociación materias que son comunes a la totalidad de los empleados públicos cualquiera que sea su relación jurídica, esto es, al personal funcionario, estatutario y laboral de cada Administración Pública.

Por tanto, no tiene razón el recurso de casación en esos errores que atribuye a la sentencia recurrida, y no la tiene porque no hay infracción del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud (de sus artículos 78 y siguientes), como tampoco hay confusión, entre las Mesa Generales y Sectoriales actualmente reguladas en el artículo 34 de la Ley 7/2007 . Según ya se ha declarado, en el caso de esa singular Mesa del artículo 36.2 de esta última ley se está ante una unidad de negociación mucho más extensa que la que corresponde a aquellas otras Mesas de su artículo 34, desde el momento que en dicha unidad (la del artículo 36.3) están representados la totalidad de los empleados públicos, bien sean estos funcionarios, estatutarios o laborales (...)

Y debe añadirse que lo anterior no excluye que lo negociado en esa Mesa General común al personal funcionarial, estatutario y laboral pueda ser complementado con negociaciones adicionales realizadas en unidades de negociación de ámbito más reducido como pueden ser las Mesas Sectoriales de los Servicios de Salud (en las que podrá hacerse valer la representatividad que se tenga acreditada en dicho ámbito)

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A la luz de la regulación legal y doctrina jurisprudencial que han quedado expuestas, resulta preciso señalar, en primer lugar, que el contenido de los Anexos V y XII. B del Acuerdo sobre condiciones de trabajo comunes a los empleados del Ayuntamiento de Gijón y de las Fundaciones y Patronatos dependientes del mismo (2008-2011), a que se contrae el presente motivo de impugnación, incide sustancialmente en materias comunes al personal funcionario y laboral de la Corporación.

En efecto, el Anexo V contiene el Manual de evaluación del desempeño del mencionado Ayuntamiento y, como se ha visto, y sostiene en su introducción que el artículo 37.d) del Estatuto Básico del Empleado Público comprende, entre las materias objeto de negociación, las normas que fijen los criterios y mecanismos generales en materia de evaluación del desempeño. En base a lo cual, añade: "(...) el sistema o sistemas de evaluación del desempeño deber ser negociado previamente y debe plasmarse en una norma, revista ésta el rango de Pacto o Acuerdo para el ámbito de la negociación de funcionaros públicos o Convenio Colectivo para el personal laboral, y deberá ser aprobado por el órgano competente (...)"

El Anexo XII. B, por su parte, comprende las Bases del preacuerdo de la Mesa General para materias comunes de los empleados municipales del mismo Ayuntamiento, suscritas en la reunión de 24 de junio de 2008. En ellas se describen los planes de empleo y carrera profesional, las retribuciones y relaciones de puestos de trabajo, el área de seguridad ciudadana y los calendarios laborales. Asimismo, se incorporan como Anexo 1 del anterior, las Bases del preacuerdo suscrito en 27 de junio de 2008, en relación con las reglas de perfeccionamiento del grado y de la carrera profesional.

En segundo término, procede añadir que, mediante Acta 1/2007, de 15 de noviembre de 2007, se constituyó la Mesa General de Negociación para materias comunes al personal funcionario y laboral del Ayuntamiento de Gijón y de las Fundaciones y Patronato dependientes del mismo, en la que consta la comparecencia de las representaciones de la Administración, UGT, CCOO y SIPLA. En el Acta se hace constar expresamente que la constitución de dicha Mesa General lo es al amparo del artículo 36.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público (folios 17 y 18 del expediente administrativo).

Constan asimismo a lo largo del expediente las sucesivas actas extendidas tras las reuniones seguidas conforme al calendario de negociación inicialmente pactado. Finalmente, en el Acta, de 24 de octubre de 2008, se acordó suscribir el Acuerdo de las Condiciones de Trabajo Comunes de los empleados del Ayuntamiento de Gijón y de las Fundaciones y Patronato dependientes del mismo, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2011.

En el apartado cuarto de esta última, se acordó dar traslado "a la Junta de Gobierno Local para su ratificación y a las Mesas de Negociación de los ámbitos funcionarial y laboral para su debate e incorporación, en lo que afecte a cada ámbito, tanto al Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo de los funcionarios municipales como al Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Gijón y de las Fundaciones y Patronato dependientes del mismo" (folio 704).

La Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Gijón, de 11 de noviembre de 2008, ratificó el repetido Acuerdo, de 24 de octubre de 2008, y ordenó su publicación en la página web municipal, así como en los términos previstos en el artículo 38.6 del EBEP (folio 710).

Por último, aparece publicado en el BOPA, de 26 de febrero de 2009, el Acuerdo de las Condiciones de Trabajo de los Funcionarios del Ayuntamiento de Gijón, suscrito en fecha 24 de noviembre de 2008, por la representación legal del Ayuntamiento y las centrales sindicales SIPLA, USIPA, CCOO, UGT, y CSI, el cual "viene a desarrollar para el ámbito funcionarial el Acuerdo suscrito el pasado 24 de octubre en la Mesa General de Negociación para materias comunes" , según se expresa en su introducción (Documento número 1 aportado con la contestación del Ayuntamiento de Gijón).

Como consecuencia obligada de todo lo anterior, procede concluir que, contrariamente a lo que sostiene la Sentencia recurrida, cualquier posible irregularidad derivada de la inclusión de algunas materias no estrictamente comunes en la Mesa General de Negociación del artículo 36.3 del EBEP , quedó posteriormente subsanada a través de la aprobación sectorial del Acuerdo, de 26 de febrero de 2009, relativo única y exclusivamente a las Condiciones de Trabajo de los Funcionarios del Ayuntamiento de Gijón, suscrito entre los representantes de este último y de las centrales sindicales referenciadas. Lo que conlleva la estimación del motivo en los términos que se dirán.

Como quiera que la repetida Sentencia, al anular los anteriores Anexos, no entra a examinar el resto de las alegaciones de la parte actora relativas a concretos apartados de los mismos, la Sala viene obligada a examinar los motivos de impugnación esgrimidos al efecto en la instancia, por imperativo del artículo 95.2.d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Así, en primer lugar, la representación de la Asociación de Funcionarios del Ayuntamiento de Gijón impugna específicamente la regulación establecida en el apartado 8 del Anexo V del Acuerdo recurrido, en el extremo relativo a la pérdida del grado personal consolidado como consecuencia de la acumulación negativa de puntos tras la evaluación del desempeño.

Dicho apartado prevé: "Los expedientes que se inicien como consecuencia de la acumulación negativa de puntos darán lugar al inicio de los siguientes procedimientos: - Pérdida de un grado personal consolidado, en el supuesto de que sea superior al inicial de carrera".

La parte recurrente opone en el escrito de demanda que la anterior norma vulnera lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 30/1984 , que resulta aplicable en el caso, e introduce una sanción encubierta no prevista tampoco para los supuestos de responsabilidad disciplinaria en el artículo 148 del RDL 781/1986 , por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones vigentes en materia de Régimen Local.

La Introducción del Anexo V, que nos ocupa, tras remitirse a la regulación contenida en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, añade que "dentro de las principios enunciados para la carrera profesional de los empleados públicos que se recogen en el Estatuto, aplica exclusivamente las normas vigentes -Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública-, sobre promoción del grado personal y el sistema de productividad por el interés e iniciativa en el desempeño de las funciones", como régimen transitorio, por imperativo de la disposición final cuarta del dicho Estatuto, conforme a la cual, lo establecido en los Capítulos II y III del Título III producirá efectos a partir de la entrada en vigor de las leyes de la Función Pública que se dicten en desarrollo de dicho Estatuto.

Como señala la Sentencia de esta Sala y Sección, de 29 de septiembre de 2006 (recurso 167/2003 ), el artículo 21 de la Ley 30/1984 , de Medidas de Reforma para la Función Pública, tiene por finalidad la de regular la promoción profesional de los funcionarios y el reconocimiento del derecho al grado profesional. El apartado 2 de dicho precepto, con la rúbrica de "garantía del nivel del puesto de trabajo", dispone en su apartado a) que: "Los funcionarios tendrán derecho, cualquiera que sea el puesto de trabajo que desempeñen, al percibo al menos del complemento de destino de los puestos del nivel correspondiente a su grado personal". Y en los siguientes párrafos contiene una serie de reglas que garantizan a tales funcionarios el mantenimiento del nivel del puesto de trabajo.

Del mismo modo, la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, dentro del capítulo dedicado a la carrera profesional, promoción interna y evaluación del desempeño, proclama en su artículo 16.1 que los funcionarios de carrera tendrán derecho a la promoción profesional, con remisión a las Leyes de Función Pública que se dicten en su desarrollo, en cuanto a la concreta modalidad aplicable en cada caso.

Los siguientes artículos 17 , 18 y 19 del EBEP establecen las reglas a las que deberán ajustarse las mencionadas Leyes de Función Pública en materia de carrera horizontal, promoción interna de los funcionarios de carrera, y se remite a los procedimientos previstos en el Estatuto de los Trabajadores o Convenios Colectivos por lo que respecta al personal laboral.

Finalmente, el artículo 20.1 de la anterior norma , relativo a la evaluación del desempeño, delega expresamente en las Administraciones Públicas los sistemas de evaluación de sus empleados, con la indicación, en su número 2, de que: "Los sistemas de evaluación del desempeño se adecuarán a criterios de transparencia, objetividad, imparcialidad y no discriminación y se aplicarán sin menoscabo de los derechos de los empleados públicos"

En los siguientes números, el mentado artículo 20 del EBEP dispone:

"3. Las Administraciones Públicas determinarán los efectos de la evaluación en la carrera profesional horizontal, la formación, la provisión de puestos de trabajo y en la percepción de las retribuciones complementarias previstas en el art. 24 del presente Estatuto.

4. La continuidad en un puesto de trabajo obtenido por concurso quedará vinculada a la evaluación del desempeño de acuerdo con los sistemas de evaluación que cada Administración Pública determine, dándose audiencia al interesado, y por la correspondiente resolución motivada.

5. La aplicación de la carrera profesional horizontal, de las retribuciones complementarias derivadas del apartado c) del art. 24 del presente Estatuto y el cese del puesto de trabajo obtenido por el procedimiento de concurso requerirán la aprobación previa, en cada caso, de sistemas objetivos que permitan evaluar el desempeño de acuerdo con lo establecido en los apartados 1 y 2 de este artículo".

La regulación que antecede evidencia que no se establece entre los posibles efectos derivados de la evaluación del desempeño, en materia de pérdida del grado personal, el de la perdida del grado personal alcanzado, que en todo caso constituiría una sanción no prevista en el articulo 96 del Estatuto Básico del Empleado Público y que en consecuencia requiere, a tenor de lo dispuesto en el articulo 1.g de dicho precepto una previsión de norma legal.

Por lo que procede, estimar en este punto la impugnación del concreto apartado

En segundo lugar, se impugna en la instancia el apartado 6.6 del mismo Anexo V y del Anexo 1 (apartado 6) del Anexo XII B del Acuerdo, de idéntico contenido, en los que se reconoce transitoriamente a "quienes a 1 de enero de 2009 acrediten un número de años de servicios determinado en el Ayuntamiento de Gijón, dentro del grupo o subgrupo correspondiente, el derecho a una promoción de grado especial en su carrera administrativa", conforme a la escala que se describe a continuación.

Denuncia la representación de la Asociación de Funcionarios del Ayuntamiento de Gijón la vulneración de los artículos 14 y 23 de la Constitución , como consecuencia de reconocer única y exclusivamente la antigüedad conseguida en el Ayuntamiento de Gijón, frente a la obtenida en otras Administraciones, dado que no existe fundamento lógico ni razonable que justifique tal diferencia de trato, con cita de las sentencias del Tribunal Constitucional 27/1991 , 302/1993 , 281/1993 .

La Sentencia del Tribunal Constitucional número 30/2008, de 25 de febrero , resume la doctrina de dicho Tribunal en los siguientes términos:

(...)como ya dijimos en la STC 73/1998, de 31 de marzo , el derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 CE no sólo se proyecta sobre los cargos de representación política sino también sobre los funcionariales, lo que ha llevado a rodear a los procesos de acceso a la función pública de una importante serie de garantías invocables en el recurso de amparo constitucional, sin perjuicio de que también es doctrina consolidada, por todas STC 353/1993, de 29 de noviembre , que dicho precepto no confiere derecho sustantivo alguno a la ocupación de cargos ni a desempeñar funciones determinadas, sino que garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la consiguiente imposibilidad de establecer requisitos para acceder a las mismas que tengan carácter discriminatorio; se otorga así un derecho de carácter reaccional para impugnar ante la justicia ordinaria, y en último extremo ante este Tribunal, toda norma o aplicación concreta de una norma que quiebre la igualdad.

También hemos dicho que el art. 23.2 CE "actúa no sólo en el momento del acceso a la función pública, sino también durante la vigencia de la relación funcionarial y, por tanto, es aplicable a los actos relativos a la provisión de puestos de trabajo ( SSTC 75/1983 , 15/1988 y 47/1989 ). Sin embargo, es diferente el rigor e intensidad con que operan los principios de mérito y capacidad según se trate del inicial ingreso en la función pública o del ulterior desarrollo o promoción de la propia carrera administrativa, pues en el supuesto de provisión de puestos de trabajo entre personas que ya han accedido a la función pública y, por ende, acreditado los requisitos de mérito y capacidad, cabe tener en cuenta otros criterios distintos enderezados a lograr una mayor eficacia en la organización y prestación de los servicios públicos o a satisfacer otros bienes constitucionalmente protegidos ( SSTC 192/1991 y 200/1991 )" ( STC 365/1993, de 13 de diciembre , FJ 7)

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La Sentencia de esta Sala y Sección, de 14 de noviembre de 2001 (recurso 1/2010 ), declara por su parte que "el grado está vinculado a la promoción profesional del funcionario y que, pudiendo el perteneciente a cuerpos, escalas o especialidades de la función pública estatal prestar servicios en las Administraciones de las Comunidades Autónomas, no hay obstáculos legales a que éstas reconozcan el que consolide mientras desempeñe puestos de trabajo de las mismas. Así lo confirma, de un lado, el artículo 70.11 del Real Decreto 364/1995 pues expresamente admite que otras Administraciones reconozcan el grado personal a los funcionarios estatales e indica los efectos que de ese reconocimiento se han de seguir en la Administración General del Estado cuando reingresen o se reincorporen a ella"

Ello no obsta para que también hayamos declarado, en Sentencia de esta Sala, de 30 de junio de 2010 (recurso 1502 / 2007), que es razonable y legítima una política de personal que quiera incentivar la permanencia del personal de carrera valorando de manera significativa la experiencia profesional desarrollada con ese carácter.

Por consiguiente, respondiendo la disposición de carácter transitorio controvertida en este caso a una finalidad legítima y razonable, cual es la de incentivar la permanencia en el propio Ayuntamiento del personal afectado, dicha medida no puede considerarse desproporcionada, arbitraria o irrazonable en relación con la motivación a que responde; razón por la que tampoco cabe entenderla discriminatoria ni contraria a los preceptos constitucionales que se invocan como infringidos.

Las sentencias del Tribunal Constitucional invocadas por la parte recurrente no desvirtúan la anterior consideración, habida cuenta que se contraen a sendos supuestos de acceso a la función pública que no resultan plenamente equiparables a aquellos en que ya está vigente la relación funcionarial, como se ha visto.

Procede, en definitiva, dar lugar en parte al presente recurso de casación, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de la Sentencia de instancia por el que se anulan los Anexos V y XII. B del Acuerdo sobre condiciones de trabajo comunes a los empleados del Ayuntamiento de Gijón y de las Fundaciones y Patronatos dependientes del mismo (2008- 2011), suscrito con fecha 24 de octubre de 2008 entre la representación legal del Ayuntamiento y las Centrales Sindicales CCOO, UGT y SIPLA, salvo en relación al apartado 8 del Anexo V del Acuerdo recurrido, en el extremo relativo a la pérdida del grado personal consolidado como consecuencia de la acumulación negativa de puntos tras la evaluación del desempeño, que se anula y se deja sin efecto. Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .