STS 59/2013, 1 de Febrero de 2013

PRIMERO.- La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla, condenó a Clemente como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, otro de quebrantamiento de medida cautelar de alejamiento y otro continuado de agresión sexual, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- El primer motivo se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando como vulnerado el art. 24, apartados 1 º y 2º, de nuestra Carta Magna , al que une una censura sin desarrollar por infracción de ley, conforme a lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que traduce en la violación de los arts. 179 y 74 del Código Penal .

El autor del recurso, al desarrollar su motivo casacional, reprocha la credibilidad de la víctima, prueba de contenido incriminatorio que fue la principal tenida en consideración por los jueces «a quibus», rodeada de las corroboraciones a las que después nos referiremos.

Denuncia el recurrente que la agredida sexualmente era una prostituta, que a falta del pago de sus servicios, y por motivos de venganza, maquinó esta denuncia con el objeto de que Clemente fuera condenado.

Pues, bien, la condición de tal profesional, fue reconocida ante el Tribunal sentenciador, por la propia denunciante, pero también se dio por probada una relación de pareja estable con el agresor y su víctima, de una duración de tres años, al punto que estuvo sometido a una orden de alejamiento impuesta por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Sevilla, con fecha 13 de mayo de 2008 , ante la agresión física que el procesado infligió a Alicia , mientras ambos iban a bordo de un vehículo, el día 9 de agosto de 2007, acudiendo a la vivienda de ella el día 12 de mayo de 2008, lo que originó la intervención judicial y el dictado de la citada medida cautelar. Y tras unos hechos ocurridos el 19 de abril de 2008, que la Sala sentenciadora de instancia no estimó como probados, igualmente calificados de agresión sexual, en la noche del 24 de mayo de 2008, se dirigió nuevamente a su domicilio, y tras encontrarse con la víctima, que salía a pasear al perro, la conminó a entrar por la fuerza de nuevo en su domicilio, donde le arrancó la ropa, al tiempo que la golpeaba, obligándola a mantener relaciones sexuales por vía vaginal y a realizarle varias felaciones a lo largo de la noche, hasta que se quedó dormido. Aprovechando esta circunstancia, Alicia intentó escapar, pero al percatarse de ello el procesado, la agarró por el pelo y la llevó nuevamente por la fuerza al dormitorio, donde la obligó a realizarle otra felación.

La Audiencia declara que en el suceso concurre una doble violencia, física y psíquica, por el temor que a la víctima le inspiraba el procesado, que ya había protagonizado otros actos violentos contra la denunciante, estando a solas con el agresor en su propio domicilio, y sin expectativas reales de obtener un auxilio inmediato y eficaz, ante un oponente violento y de mayor fortaleza física, lo que le hizo temer una escalada indefinida de violencia por parte del inculpado hasta conseguir realizar su deseo sexual.

Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, los ataques contra la libertad sexual se diferencian por el empleo de violencia o intimidación como medios comisivos para doblegar o vencer la voluntad de la víctima, tipificados como agresiones sexuales en el artículo 178, con los subtipos agravados previstos en los artículos 179 y 180, todos ellos del Código Penal , y aquellos que, sin mediar violencia o intimidación, el sujeto activo no cuenta, sin embargo, con un verdadero consentimiento, valorable como libre ejercicio de la libertad sexual del sujeto pasivo, configurándose así los abusos sexuales en el artículo 181 con las modalidades recogidas en sus tres primeros párrafos. En consecuencia, la concurrencia de la violencia o intimidación como medio de comisión es incompatible con el abuso sexual, donde precisamente figura su ausencia como elemento negativo del tipo y si concurriese la acción se situaría en el ámbito de la agresión.

Como exponen las SSTS 935/2006 o 584/2007 , y los precedentes recogidas en la misma, hemos venido perfilando los elementos integrantes de la violencia a que se refiere el artículo 178 C.P ., entendiendo que ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la misma desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto, sin ser necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, no siendo exigible a la víctima que ponga en riesgo serio su integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual. Lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear violencia o intimidación para doblegar la voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto. Por otra parte, también debemos señalar que no toda sujeción de un miembro o ejecución de actos físicos contra la voluntad de la víctima genera lesiones o traumatismos, dependiendo ello de la intensidad de la violencia que ejerza el autor de la acción agresiva ( STS 1231/2009 ), de forma que las lesiones no son inherentes al tipo penal.

Para enervar el derecho constitucional del recurrente a la presunción de inocencia, hemos dicho en Sentencia 1305/2004, de 3 de diciembre , que la declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos que para su apreciación esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva.

Es doctrina de este Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, incesantemente mantenida y consolidada a través de numerosos precedentes jurisprudenciales, entre las que podemos citar de entre las más recientes la STS 705/2012, de 5 de diciembre , que la declaración de la víctima en delitos contra la libertad sexual, practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y oralidad, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del Juzgador para la determinación de los hechos del caso. Y que la convicción judicial respecto de la culpabilidad del acusado puede legítimamente formarse sobre la base de una actividad probatoria suficiente como es el testimonio de la víctima como prueba de cargo directa que por sí sola puede servir para fundamentar la condena (por todas, STC nº 195/2002, de 28 de octubre ).

En cuanto al delito de agresión sexual, ha declarado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala (vid., entre otras, SS. 19 de junio de 1991 y 1 de abril y 18 de mayo de 1993 ) que, en estos delitos, el testimonio de la víctima puede constituir prueba suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado al ser «relativamente frecuente que el Tribunal no disponga de más prueba inculpatoria que el testimonio de la propia víctima, lógicamente opuesto, en mayor o menor medida, al del acusado o acusados, correspondiendo al Tribunal sentenciador la difícil tarea de examinar, valorar y ponderar las contradictorias versiones de los interesados y aceptar, en su caso, aquella que consideren veraz, en razón de todas las circunstancias concurrentes - art. 741 LECrim -». En el mismo sentido la Sentencia de 9 de junio de 1993 afirma que «es jurisprudencia consagrada del Tribunal Supremo -y que también acepta el Tribunal Constitucional- el reconocimiento de la validez de las declaraciones inculpatorias de las personas ofendidas por el delito -violación, en el caso-».

Del mismo modo que, paralelamente, el pronunciamiento del Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso de casación, por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones, de la que esta Sala carece (STC 046/2011, de 11 de abril ; STEDH de 22 de noviembre de 2011 ; STS de 26 de enero y 1 de febrero de 2012 ).

La Audiencia señala al respecto que el testimonio inculpatorio de la víctima «le ha resultado al Tribunal sincero, creíble y verosímil a la forma de acaecer los hechos, en especial los más graves acaecidos el 24/5/2008». Y a continuación, los jueces «a quibus» analizan detenidamente la declaración incriminatoria de la víctima, incluso admitiendo, como lo hizo ante ellos, «su dedicación a actividades propias de lo que tradicionalmente se ha denominado como de señorita de compañía», y el miedo pasado en la noche de autos. Además, como corroboraciones periféricas, el Tribunal sentenciador da cuenta del hallazgo de un preservativo usado, residuo de la realización de un acto sexual, y no se olvide que el procesado en un principio negó haber estado esa noche en Sevilla, encontrándose el perfil genético del acusado impregnado en el mismo, así como en la sábana bajera del dormitorio de la víctima, así como restos de las extensiones de pelo de la misma, en la cama y en la basura, lo que corroboraba su versión de que había sido "tirada de los pelos", como acto de fuerza que empleó el agresor. En el examen médico-forense, si bien no se acreditan lesiones en zona genital, sí se le apreciaron algunos estigmas lesivos menores, pero compatibles con la versión de los hechos que proporcionó al Tribunal. Finalmente, la Sala sentenciadora de instancia valoró la mendacidad de la coartada que sostuvo el procesado durante algún tiempo, en el sentido de que no había estado en Sevilla esa noche, sino en Granada, con unos amigos, de quienes facilitó su identidad, coartada que finalmente reconoció como falsa. En suma, el Tribunal «a quo» basa su convicción en el testimonio de cargo prestado por la víctima, en quien no aprecia especiales motivos espurios u otras razones que pudieran despertar suspicacias sobre la veracidad de sus manifestaciones.

Y desde el plano de la legalidad ordinaria, la continuidad delictiva, a la par que no objetada por el recurrente, ha sido correctamente aplicada, pues aunque sea cierto que con carácter general, esta Sala ha rechazado la existencia de continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual, declarando que cada vez que se comete un acto atentatorio contra esa libertad, aunque sea con el mismo sujeto pasivo, hay un delito diferente y se renueva en cada acción concreta ante la incapacidad del sujeto pasivo de consentirla, no lo es menos, que una línea jurisprudencial más matizada permite admitir la excepción a la regla general, aunque insistiendo siempre, según recuerda la Sentencia de 2-2-1998 -así como, la S. de 22-10-1992 que cita las de 17- 7-1990 y 18-12-1991 - en la necesidad de aplicar restrictivamente esta excepcional posibilidad e individualizar la calificación jurídica cuando los actos tengan una estructura y alcance claramente discernibles. Sentencias como las de 16-2 y 25-5-1998 y 26-1-1999 , admiten la aplicación del expediente cuestionado ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes. Es por ello por lo que la praxis doctrinal de este Tribunal exige el establecimiento de una relación sexual, más o menos duradera en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, afectando a un mismo sujeto pasivo ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 , entre otras), criterio reiterado, entre otras, en Sentencias de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 .

TERCERO.- El motivo segundo se formaliza por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciándose la indebida aplicación de la agravante mixta del parentesco, que se describe en el art. 23 del Código Penal .

La vía casacional elegida obliga al recurrente a ceñirse a lo relatado en el factum , y en él se expone que el acusado mantenía con la víctima "una relación de pareja de alrededor de 3 años", "deteriorándose la relación entre ambos especialmente a lo largo del año 2007".

Por ello, concurre dicha agravante conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala, puesto que se da el elemento objetivo de la relación de pareja estable, actual o pasada, y el delito de que se trata tiene lugar como consecuencia del marco o círculo de dichas relaciones o comunidad de vida, aunque se haya roto. Después de la redacción dada al artículo 23 C.P . por la L.O. 11/2003, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, hemos señalado que la jurisprudencia de este Tribunal ha de cambiar necesariamente merced a la modificación legislativa operada, pues se objetiva su aplicación, de modo que concurre, con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas, aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por expresa determinación del legislador, siempre que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente ( STS 33/2010 ).

El recurrente cita en su apoyo la STS 136/2012, de 6 de marzo , en donde, al contrario de lo expresado en el desarrollo del mismo, se estimó el recurso del Ministerio Fiscal, y se aplicó la citada agravante en un caso en donde únicamente se expresaba que los implicados mantenían una relación sentimental.

El art. 23 Cpenal , en su redacción actual, se refiere a "...ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligado de forma estable por análoga relación de afectividad...".

La redacción actual tiene su origen en la L.O. 11/2003, que sustituyó la referencia a la "forma permanente" por "forma estable" en relación a la relación de afectividad.

La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que por relación de afectividad, debe estimarse:

1. Existencia de una relación matrimonial o asimilada a la matrimonial, y

2. Que el delito cometido tenga relación directa o indirecta con el marco o vínculo de relaciones o comunidad de vida de ambas personas - STS 216/2007 -, por lo que el plus de punición se justifica por el plus de culpabilidad que supone que el autor desprecie con su acción la comunidad de convivencia que tiene con la víctima.

Esta circunstancia de parentesco, tiene su proyección más típica en los arts. 153 , 171-4 º y 173 Cpenal en relación a la violencia de género.

Hay que recordar que la jurisprudencia de esta Sala en relación a los artículos más arriba citados de la violencia contra la mujer, estima que la eliminación de la nota de convivencia, ha dado entrada dentro de la violencia contra la mujer, no solo las relaciones de estricto noviazgo, sino aquellas otras relaciones sentimentales basadas en una afectividad de carácter amoroso y sexual como se recoge en la STS 1376/2011, de 23 de diciembre , aunque no falten otras que exigen un mínimo de consistencia y de vocación de futuro - STS 1348/2011, de 14 de diciembre -.

De manera que una relación sentimental estable de unos tres años de duración, cumple sobradamente los requisitos expuestos.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Finalmente, en el motivo tercero, y al amparo en lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el autor del recurso alega error de hecho en la apreciación de la prueba, basada en los documentos que invoca, y a los que seguidamente nos referiremos.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

El motivo no puede prosperar. En efecto, los documentos que invoca el recurrente ya han sido tenidos en consideración por la Sala sentenciadora de instancia, pero valorándoles de forma diversa al autor del recurso. Así, los restos biológicos que fueron sometidos a la prueba de ADN, los informes médicos forenses en donde se relacionaron las lesiones leves que se detectaron en la víctima, o el acta de inspección ocular, practicado por la policía judicial, fueron ya analizados con anterioridad. Por lo demás, el informe de valoración de la unidad de violencia integral de género, expresa opiniones al respecto, que no pueden servir, por sí solas, para destruir la prueba de cargo practicada en la instancia, así como un mensaje de una red social, fechado años después de la ocurrencia de los hechos enjuiciados.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- Al proceder la desestimación del recurso se está en el caso de condenar en costas procesales al recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Clemente contra Sentencia núm. 537/11, de 7 de noviembre de 2011 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.