STS 57/2013, 19 de Febrero de 2013

Ponente:FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS
Número de Recurso:1393/2010
Procedimiento:Casación
Número de Resolución:57/2013
Fecha de Resolución:19 de Febrero de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA. CLÁUSULA PENAL. NOVACIÓN. MEDIDAS CAUTELARES REALES. Es doctrina constante de esta Sala que la interpretación de los contratos constituye función de los tribunales de instancia, por lo que la realizada por estos ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por aquella en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario, sin que haya lugar a considerar infringidas las normas legales sobre interpretación de los contratos cuando, lejos de combatirse una labor hermenéutica abiertamente contraria a lo dispuesto en dichas normas o al derecho a la tutela judicial efectiva, el recurrente se limita en su recurso a justificar el desacierto de la apreciación realizada por el tribunal de instancia, con exclusivo propósito de sustituir una hipotética interpretación dudosa por sus propias conclusiones al respecto, ya que también se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia que lo discutible no es lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico, siendo así que en estos casos deberá prevalecer el criterio del tribunal de instancia por no darse esa abierta contradicción aunque la interpretación acogida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil trece.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en recurso de apelación núm. 68/2008 por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria , como consecuencia de autos de juicio ordinario núm. 1750/2003, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Las Palmas de Gran Canaria, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por el procurador don Oscar Muñoz Correa en nombre y representación de FCC Construcción, S.A., compareciendo en esta alzada en su nombre y representación el procurador don Florencio Aráez Martínez en calidad de recurrente y la procurador doña Rosa María Martínez Virgili en nombre y representación de Edificios Singulares de Canarias S.A. en calidad de recurrido.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- 1.- El procurador don Oscar Muñoz Correa, en nombre y representación de FCC Construcción, S.A., interpuso demanda de juicio ordinario, contra la entidad La Caja Vivienda, S.A., (denominada en fecha de la demanda: Edificios Singulares de Canarias S.L.) y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia «en los siguientes términos:

PRIMERO. Declarando que mi mandante la entidad "FCC CONSTRUCCIÓN, S.A." ha dado fiel y puntual cumplimiento a cuantas obligaciones le son exigibles por virtud del contrato de arrendamiento de obras de autos suscrito con la demandada, sin que exista incumplimiento o retraso alguno imputable a mi mandante en la terminación de las obras, y sin que sea por tanto de aplicación penalización alguna por tal inexistente retraso ni por defectos.

SEGUNDO. Declarando que la entidad demandada ha incumplido la primera y más fundamental de sus obligaciones como promotora de la obra de autos, esto es el pago del precio de la obra realmente ejecutada entre la fecha del acta de replanteo y la fecha del acta de recepción provisional obtenido como resultado de multiplicar las unidades de obra realmente ejecutada por los precios unitarios fijados en el contrato o los contradictoriamente fijados con posterioridad al mismo, cuyo importe asciende a la suma de DOS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (2.653.847,84 €), a la que habrán de añadirse sus intereses moratorios desde la fecha del acta de recepción provisional en 26 de septiembre de 1999 en la que contractualmente estaba obligada al pago, y los intereses legales desde la fecha de interposición de ésta demanda.

TERCERO. Declarando que la entidad demandada ha incumplido además la obligación de pago a mi mandante de los trabajos encargados con posterioridad a la firma del acta de recepción provisional de las obras conforme a los precios fijados en el contrato o a los aprobados de forma contradictoria, cuyo importe asciende a la suma de QUINIENTOS SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (565.300,10€), a los que habrán de añadirse los intereses moratorios de dicha suma desde la fecha de su reclamación por mi mandante en 31 de octubre de 2000, y los intereses legales desde la fecha de la interposición de ésta demanda.

CUARTO. Declarando que la entidad demandada ha ejecutado indebidamente la garantía prestada por mi mandante, y por tanto viene obligada a reintegrar a mi mandante el importe percibido de la ejecución de la misma ascendente a la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (491.858,69€), con más sus intereses moratorios desde el día 28 de febrero de 2001, fecha del pago de dicho importe por mi mandante, y los legales desde la fecha de interposición de ésta demanda.

QUINTO. Condenando a la entidad demandada a estar y a pasar por las anteriores declaraciones, y en su virtud a hacer pago a mi mandante de las siguientes sumas y por los siguientes conceptos:

  1. de la suma de DOS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (2.653.874.84 €) en concepto de precio de las obras realmente ejecutadas entre la fecha del acta de replanteo y la fecha del acta de recepción provisional con más sus intereses moratorios desde el 26 de septiembre de 1999 en que se otorgó ésta última, y los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

  2. de la suma de QUINIENTOS SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (565.300,10 €) en concepto de obras ejecutadas tras la recepción provisional, con más sus intereses moratorios desde la fecha de su reclamación por mi mandante a la demandada en fecha 31 de octubre de 2001, y los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.

  3. de la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (491.858,69 €) en concepto devolución o reintegro de la garantía prestada por mi mandante e indebidamente ejecutada por la demandada, con más sus intereses moratorios desde el día 28 de febrero de 2001 en que fue pagada por mi mandante, y los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

    Todo ello con más las costas de éste procedimiento por ser preceptivas por Ley».

    1. - El procurador don Armando Curbelo Ortega, en nombre y representación de Edificios Singulares de Canarias S.A. (anteriormente La Caja Vivienda S.A.), contestó a la demanda e interpuso reconvención. Contestó a la demanda oponiéndo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia «desestimando íntegramente la demanda formulada de contrario, se absuelva a mi representada de la totalidad de las peticiones contenidas en el suplico de la misma con expresa imposición de costas a la parte actora por su manifiesta temeridad y mala fe». Formuló demanda reconvencional con los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplicando al juzgado «estime la demanda reconvencional y condene a la demandada reconvenida al pago de la cantidad de 967.551,39,- euros (NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UNO CON TREINTA Y NUEVE EUROS) más los intereses legales correspondientes, de traslado al actor reconvenido para contestar la reconvención, siguiendo los trámites legales establecidos para en su día dictar sentencia conforme al suplico de este escrito de demanda reconvencional».

    2. - El procurador don Oscar Muñoz Correa en nombre y representación de FCC Construcción, S.A., se opone a la demanda reconvencional con los hechos y fundamentos de derecho que considera de aplicación y suplica al juzgado que en su día dicte sentencia «en la que desestimando íntegramente la demanda reconvencional formulada de contrario, y con estimación íntegra de la demanda interpuesta por esta parte se acojan todos los pedimentos del suplico de la misma, y las costas de este procedimiento».

    3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia con fecha 22 de Diciembre de 2006 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO

    Que estimando parcialmente la demanda de JUICIO ORDINARIO SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD interpuesta por el Procurador Don Oscar Muñoz Correa, en nombre y representación de la entidad mercantil FCC CONSTRUCCIÓN, S.A. bajo la dirección Letrada de Don Antonio del Toro Sánchez frente a la entidad mercantil EDIFICIOS SINGULARES DE CANARIAS, S.A. (antes LA CAJA VIVIENDA, S.A. representada por el Procurador Don Armando Curbelo Ortega, bajo la dirección Letrada de Don Armando Curbelo Fuentes y de Don José Rubén Hernández Falcón, DEBO DECLARAR Y DECLARO: 1.- Que la entidad demandada ha incumplido la primera y más fundamental de sus obligaciones como promotora de la obra de autos, esto es el pago de la obra realmente ejecutada entre la fecha del acta de replanteo y la fecha del acta de recepción provisional obtenido como resultado de multiplicar las unidades de obra realmente ejecutadas por los precios unitarios fijados en el contrato o los contradictoriamente fijados con posterioridad al mismo, cuyo importe asciende a la suma de Un Millón Cuatrocientos Trece Mil Trescientos Cuarenta y Siete euros con Ochenta y Siete céntimos (1.413.347,87 euros), más el interés moratorio de dicha cantidad desde la fecha del acta de recepción provisional en 26 de septiembre de 1999, y más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda; 2.- Que la entidad demandada ha incumplido además la obligación de pago a la entidad actora, de los trabajos encargados con posterioridad a la firma del acta de recepción provisional de las obras conforme a los precios fijados en el contrato o a los aprobados de forma contradictoria, cuyo importe asciende a la suma de Cincuenta Mil Trescientos Setenta y Nueve euros con Setenta y Ocho céntimos (50.379,78 euros), más el interés moratorio de dicha suma desde la fecha de su reclamación por la entidad actora en 31 de octubre de 2000, y más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de la interposición de esta demanda; DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada: 1 .- A estar y pasar por las anteriores declaraciones; 2.- A abonar a favor de entidad actora de las siguientes sumas y por los siguientes conceptos: a) La suma de Un Millón Cuatrocientos Trece Mil Trescientos Cuarenta y Siete euros con Ochenta y Siete céntimos (1.413.347,87 euros) en concepto de precio de las obras realmente ejecutadas entre la fecha del acta de replanteo y la fecha del acta de recepción provisional, más el interés moratorio de dicha cantidad desde el 26 de septiembre de 1999 en que se otorgó esta última, y más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda; b) de la suma de Cincuenta Mil Trescientos Setenta y Nueve euros con Setenta y Ocho céntimos (50.379,78 euros) en concepto de obras ejecutadas tras la recepción provisional, más el interés moratorio de dicha cantidad desde la fecha de su reclamación por la entidad actora a la demandada a fecha de 31 de octubre de 2000, y más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de la interposición de esta demanda, y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada del resto de los pedimentos formulados en su contra; y parcialmente la DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por el Procurador Don Armando Curbelo Ortega, en nombre y representación de la entidad mercantil EDIFICIOS SINGULARES DE CANARIAS, S.A. (antes LA CAJA VIVIENDA, S.A.), bajo la dirección Letrada de Don Armando Curbelo Fuentes y de Don José Rubén Hernández Falcón, frente a la entidad mercantil FCC CONSTRUCCION, S.A., representada por el Procurador Don Oscar Muñoz Correa, bajo la dirección Letrada de Don Antonio del Toro Sánchez, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a abonar a favor de la mercantil actora la cantidad de Ochocientos Sesenta y Cuatro Mil Seiscientos Diecisiete euros con Treinta y Un céntimos (864.617,31 euros) más el interés legal de dicha cantidad devengado desde el 3 de junio de 1999; y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.

    Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas.

    SEGUNDO .- Interpuestos recursos de apelación por las representaciones procesales de ambas partes demandante y demandada, la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia con fecha 29 de Septiembre de 2009 , en cuyo fundamentos de derecho segundo se expone:

    SEGUNDO.- Con fecha 18 de septiembre de 1997 se suscribió por las partes en este procedimiento, FCC, S.A. y "LA CAJA VIVIENDA, S.A." (en la actualidad "EDIFICIOS SINGULARES DE CANARIAS, S.L."), contrato de ejecución de obras, con suministro de materiales, con precios por unidad de obra fijos y cerrados conforme al Presupuesto Oferta presentado por FCC, S.A. que forma parte del contrato, en el que se pactaron, entre otras, las siguientes estipulaciones que han de tenerse presentes para la resolución de las diferentes cuestiones que se suscitan en el presente litigio:

    " PRIMERA.- OBJETO DEL CONTRATO.-

    Las obras que por este contrato se adjudican a FCC CONSTRUCCIÓN S.A. y que ésta se obliga a realizar, se ajustarán al Proyecto redactado por el Arquitecto Don Juan Francisco , que ha sido visado a los efectos reglamentarios por el Colegio Oficial de Arquitectos de Canarias con fecha 18 de febrero de 1997, con Número de Expediente Colegial 97-21021-400, de acuerdo con las especificaciones que figuran en los Planos, Estado de Mediciones, Memoria y Pliego de Condiciones del citado Proyecto, el cual, en este acto, manifiestan expresamente las partes conocerlo en todo su contenido, reconociendo disponer cada una de ellas de un ejemplar del mismo. Dicho Proyecto se da por reproducido íntegramente en este lugar a todos los efectos legales, pasando a formar parte integrante del presente contrato. Las obras comprendidas en el referido Proyecto han sido autorizadas por el Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, mediante Licencia Municipal de Construcción concedida por acuerdo de la Comisión Municipal de Gobierno en sesión ordinaria celebrada el día 15 de mayo de 1997 (Cuestionario Núm. 122/97.- Expediente Núm. 103/97), documento del que se incorpora copia al presente contrato para formar parte integrante del mismo, figurando en el Anexo Número DOS de este documento y dándose por íntegramente reproducido en este lugar a todos los efectos legales.

    DON JUAN FRANCISCO GARCÍA GONZÁLEZ, en nombre y representación de la entidad mercantil LA CAJA VIVIENDA, S.A., contrata la ejecución de dichas obras, descritas en el Anexo Número Uno que se une a este contrato, con la entidad FCC CONSTRUCCIÓN, S.A., representada por DON JESÚS Mª CALVO IÑARRA, que acepta y se obliga a la ejecución de las unidades y partidas contratadas conforme a la estipulaciones y Anexos de este contrato.

    En todo caso se entiende que lo dispuesto en las cláusulas del presente contrato prevalecerán, para el supuesto de contradicción, sobre lo establecido en cualquiera de los restantes documentos que forman parte del mismo, y, entre estos, por el siguiente orden:

    1. - Presupuesto-Oferta del Contratista.

    2. - Proyecto, Memoria y Planos y Licencia Municipal de Obras.

    3. - Planning o Programa de ejecución de obras.

    El Contratista se obliga a entregar a La Propiedad, en el término de un mes a partir del otorgamiento del Acta de Replanteo de las obras, el Programa de Acopio de Materiales.

    SEGUNDA.- DIRECCIÓN FACULTATIVA.

    La Dirección Facultativa de las obras corresponde al Arquitecto Don Juan Francisco , a quien designa La Propiedad, cuyo dictamen tendrá carácter decisorio en cuanto a la definición del estado de los trabajos en calidad y ritmo de desarrollo, aptitud para la recepción, medición, liquidación y, en general, en todas aquellas cuestiones cuya determinación en nombre de la Propiedad le deban ser atribuidas en razón de su condición técnica.

    Las órdenes y decisiones de la Dirección Facultativa de las obras (que constarán siempre por escrito, bien en el Libro de Ordenes o por comunicación dirigida a El Contratista), tanto de la Dirección actualmente designada o de aquellas otras que por decisión de La Propiedad pudieran sustituirla, serán vinculantes para El Contratista, quien se obliga a demoler las obras mal ejecutadas a juicio de la referida Dirección Facultativa y a efectuar las reparaciones o modificaciones que la misma decida, en orden a subsanar posibles defectos de ejecución, así como a sustituir los materiales utilizados de calidad distinta de los que figuran en el Proyecto, sin aumento de los precios por parte de El Contratista. No obstante lo anterior, las decisiones de la Dirección Facultativa que impliquen un sobreprecio de las obras contratadas requerirán necesariamente aprobación expresa y por escrito de La Propiedad.

    La Dirección Facultativa dará cuantas órdenes estime necesarias o convenientes, siempre por escrito, bien en comunicación directa a las oficinas de La Constructora o bien a través del Libro de Ordenes, al que en todo momento tendrá acceso y estará a su disposición.

    La Constructora, a su vez, comunicará también por escrito a la Dirección Facultativa y a La Propiedad cuantas dudas, consultas, datos o instrucciones para la ejecución de las obras necesiten ser aclarados.

    Ninguna parte de la obra deberá cubrirse u ocultarse sin la aprobación de la Dirección Facultativa. El Contratista deberá dar todas las facilidades a aquélla para examinar y medir toda la obra que haya de quedar oculta. Si El Contratista ocultara cualquier parte de la obra, sin previa autorización de la Dirección Facultativa, deberá descubrirla a su costa si así lo ordenara ésta. Ello no será motivo que implique retraso o entorpecimiento del Planning o Programa de ejecución de las obras contratadas.

    Durante la ejecución de las obras la Dirección Facultativa estará autorizada para ordenar por escrito:

  4. La retirada del emplazamiento, dentro de los plazos que se indiquen en la orden, de cualquier material que en su opinión no estuviera de acuerdo con el presente contrato.

  5. La sustitución de los materiales retirados por otros adecuados y convenientes, de acuerdo con el Proyecto de la Obra.

  6. La demolición y correcta construcción de cualquier obra o trabajo que, a juicio de la Dirección Facultativa, no estuviera de acuerdo con el contrato con respecto a calidad de materiales y de ejecución.

    La Propiedad, a través de la Dirección Facultativa, podrá introducir durante el curso de la ejecución de las obras las modificaciones, variantes, reducciones y supresiones que estime convenientes. En todos estos casos, siempre que se produjera ampliación de la obra o mejora de las calidades con respecto a lo contemplado en el Presupuesto-Oferta de La Constructora, se fijarán los nuevos precios contradictoriamente en la forma que se fija en la estipulación DECIMOTERCERA de este contrato. Si, por el contrario, se produjeran reducciones o supresiones, El Contratista no podrá reclamar a La Propiedad cantidad alguna por ningún concepto si la repercusión económica de las mismas, en el conjunto del Presupuesto-Oferta, es inferior al 5% de la cantidad, en pesetas, total contratada. Si lo reducido o suprimido fuera superior a este porcentaje, La Propiedad deberá abonar a La Constructora un 15% del valor reducido en concepto de lucro cesante. Dicha cantidad se hará efectiva en la certificación- liquidación de la obra.

    La Propiedad no estará obligada a satisfacer cantidad alguna en pago de nuevas unidades de obra no previstas en el Proyecto, ejecutadas total o parcialmente, que no hayan sido expresamente aceptadas por escrito por ella, aún cuando hubieran sido ordenadas por la Dirección Facultativa en el Libro de Ordenes.

    TERCERA.- PRECIO DEL CONTRATO.-

    La suma de MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO VEINTE MIL PESETAS (Pesetas 1.169.120.000,--) que figura en Presupuesto-Oferta presentado por La Constructora tiene carácter indicativo, toda vez que el precio de la obra será el que resulte de aplicar a las unidades de obra contempladas en el Proyecto, realmente ejecutadas y medidas por la Dirección Facultativa, los precios unitarios que figuran en el Presupuesto-Oferta especificado en el Anexo Número TRES, que se une a este contrato para formar parte del mismo, el cual se da por íntegramente reproducido en este lugar a todos los efectos legales (Presupuesto-Oferta redactado y presentado por El Contratista).

    Los precios unitarios son fijos y cerrados y no estarán sometidos, en ningún caso, a revisión, ni por diferencias en el costo de los materiales, ni por el aumento del precio y cantidad de la mano de obra, ni por repercusión, en su caso, de arbitrios o tributos de ningún tipo, ni por no haber sido estudiados correctamente los componentes de los precios unitarios, ni por haberse realizado mal las operaciones aritméticas, reconociendo

    El Contratista haber estudiado y analizado el Proyecto unido a este documento que sirve de base a la ejecución de las obras contratadas.

    Sin perjuicio de las variaciones finales en las mediciones, la obra proyectada no experimentará variación bajo ningún concepto, excepto que La Propiedad, al amparo de lo previsto en la estipulación DECIMOTERCERA, reduzca o suprima una o más unidades del Proyecto, en cuyo caso no deberá La Propiedad abonar las unidades no ejecutadas.

    En consecuencia, al tratarse de un contrato con precios unitarios cerrados, fijos e invariables, cualquier variación en los mismos, por mejora o modificación de calidades a solicitud de La Propiedad, deberá ser establecida en documento aparte, firmado por los contratantes, el cual quedará unido a este contrato. No se abonarán aquellas modificaciones que El Contratista introduzca en las obras sin haber cumplido el trámite señalado de estar convenidas en documento firmado por las partes, aún cuando dichas modificaciones hubieren sido exigidas por la Dirección Facultativa.

    Con respecto al Presupuesto-Oferta por él presentado, El Contratista se obliga a entregar a La Propiedad la relación de descomposición de los precios unitarios ofertados, en el plazo de un mes desde el otorgamiento del Acta de Replanteo.

    CUARTA.- FORMA DE PAGO.-

    Las certificaciones provisionales de obra ejecutada se extenderán por La Constructora con fecha de fin de cada mes natural y serán entregadas a La Propiedad, con copia a la Dirección Facultativa, no más tarde del día cinco del mes siguiente. Estas certificaciones deberán ser aprobadas por la Dirección Facultativa, previa medición de las unidades de obra realmente ejecutadas, no más tarde del día quince del mes siguiente a que corresponda la obra certificada. La Propiedad procederá a abonar a El Contratista el importe de la certificación en el término de diez días naturales siguientes, es decir, no más tarde del día veinticinco del mes siguiente a la fecha de la certificación. La cantidad que corresponda, después de incrementar el importe de la certificación con el tipo de lGlC vigente en cada momento, será abonada en la cuenta que FCC CONSTRUCCIÓN, S.A. abrirá en La Caja de Canarias.

    Para el pago por La Propiedad y consecuente abono a El contratista del importe de cada certificación debidamente aprobada por la Dirección Facultativa en las fechas que corresponda según lo establecido en el párrafo anterior, será condición imprescindible la inexistencia de retraso imputable a El Contratista, en el ritmo de ejecución de las obras certificadas respecto al Planning o Programa de ejecución de las obras contratadas (Anexo Número Tres), y si hubiera retraso, éste debe ser inferior a cinco días. En el caso de que el retraso fuera superior a cinco días, la fecha de vencimiento del pago correspondiente a cada certificación retrasada experimentará igualmente un aplazamiento, viniendo determinado su vencimiento o fecha de pago sumándole el doble de los días de retraso a la fecha de pago que hubiera correspondido de no haber experimentado retraso alguno.

    Todos los pagos efectuados con anterioridad a la liquidación definitiva tienen el carácter de "pagos a buena cuenta" y como anticipo a la citada liquidación. Una vez finalizados los trabajos efectuados, y con la preceptiva aprobación de la Dirección Facultativa, se redactará una certificación-liquidación de las obras que tendrá el carácter de finiquito, y que firmará El Contratista, La Propiedad y la Dirección Facultativa.

    En todo caso, el pago de certificaciones provisionales estipuladas en este contrato no se iniciará hasta que El Contratista cumpla con su obligación de entrega a La Propiedad de la relación de precios descompuestos y del Programa de Acopio de Materiales.

    QUINTA.- PLAZO DE EJECUCIÓN DE LAS OBRAS.-

    El Contratista se ajustará, para la ejecución de los trabajos contratados, a las fechas que se señalan a continuación:

    1. Según plan convenido conjuntamente entre El Contratista y la Dirección Facultativa de las Obras y aceptado por La Propiedad.

      -Fecha de comienzo.- Coincidirá con el día del otorgamiento del Acta de Replanteo que al efecto se extenderá, necesariamente, en el término de quince días desde la firma del presente contrato, siempre que no existan inconvenientes que impidan el comienzo de las obras. en las condiciones previstas en el Proyecto.

      -Fecha de terminación.- No más tarde de transcurridos dieciocho meses desde la fecha de su comienzo, es decir, desde el otorgamiento del Acta de Replanteo en las condiciones dichas.

    2. El Planning o Programa de Ejecución de Obras, así mismo convenido entre la Dirección Facultativa y El Contratista y aceptado por La Propiedad, establece el ritmo de las obras durante el período de su ejecución.

      Este Planning de Obras debidamente firmado por los comparecientes, forma parte de este contrato quedando incorporado al mismo como Anexo Número CUATRO, dándose por íntegramente reproducido en este lugar a todos los efectos legales.

      No se entenderá excusable el retraso en la ejecución de la obra contratada fundado en lluvias que de acuerdo con los oportunos informes de la Dirección Facultativa no excedan de la media aritmética de las producidas en los cinco años inmediatamente anteriores. Igualmente no se considerará causa justificativa del retraso en la ejecución de las obras las irregularidades o retraso que por cualquier causa, imputable o no a La Constructora, se puedan producir en el suministro de cualquier clase de materiales, salvo por causa de fuerza mayor. A estos efectos, se entenderán como causa de fuerza mayor las huelgas generales o locales en el Sector de la Construcción, así como las huelgas en otros sectores que afecten directamente al desarrollo del programa de ejecución de las obras, en especial, las huelgas del sector del transporte cuando afecten al suministro de materiales.

      Si hay un retraso de más de cinco días motivado por aquellas causas de fuerza mayor, o por otras según la estimación convenida por ambas partes, el plazo de ejecución señalado quedará incrementado a todos los efectos en el número de días que realmente duren los retrasos según la estimación convenida por ambas partes. Este aumento de plazo deberá constar por escrito en un documento firmado por El Contratista y La Propiedad, sin cuyo requisito no podrá considerarse, en ningún caso, prorrogada la fecha de terminación señalada más arriba. Este documento podrá instrumentarse mediante comunicación escrita dirigida por cualquiera de las partes a la otra, debiendo constar la aceptación del receptor.

      SEXTA.- PENALIZACIONES.-

    3. Si existiese retraso en la obras ejecutadas superior al quince por ciento del Planning o Programa de Ejecución de las Obras, imputable a La Constructora, esta demora se podrá penalizar con una cantidad equivalente al 0,02% del Presupuesto-Oferta por cada día de retraso que supere los plazos establecidos. Esta cantidad será deducida por La Propiedad del importe de la siguiente certificación que tenga que abonar a El Contratista. Recuperado por el Contratista el ritmo de ejecución de las obras según el Planning, se devolverán las penalizaciones aplicadas compensándolas en la certificación siguiente.

    4. En el caso de que las desviaciones en el programa de trabajos o Planning de Ejecución de las Obras experimentaran un retraso superior a tres meses en las obras que debieran estar ejecutadas, con relación a la fecha de que se trate, La Propiedad podrá, si lo desea, y a partir del segundo mes desde el comienzo de las obras, proceder a la resolución del contrato, siempre que el mismo se debiera a causas imputables a El Contratista.

    5. En cuanto a retraso experimentado en la finalización de las obras contratadas, el incumplimiento por El Contratista del plazo señalado en la estipulación QUINTA de este contrato, será motivo de una penalización a su cargo y a favor de La Propiedad del 0,055% sobre el importe total de las obras contratadas, por día natural de retraso durante el primer mes, del 0,11% sobre el importe total de las obras contratadas, por día natural de retraso durante el segundo mes y del 0,165% sobre aquel importe por día natural de retraso sobre el tercero y sucesivos meses, con un límite máximo de la cantidad especificada en el párrafo primero de la estipulación OCTAVA como fianza prestada por El Contratista, con la reserva por parte de La Propiedad de proceder a la resolución automática del contrato en el supuesto contemplado en la anterior letra B de esta misma estipulación. Esta penalización, para el supuesto de resolución anticipada por causa imputable a La Constructora se aplicará atendiendo a los días de retraso determinados por la Dirección Facultativa en el momento de la resolución del contrato, con el mismo límite señalado en este apartado. Del importe de esta penalización por retraso en la terminación de las obras se deducirán las penalizaciones parciales que en el curso de su ejecución hayan sido aplicadas.

      Además, y en todos los supuestos en que fuera requerido El Contratista para el desalojo de la obra, ya sea por resolución del contrato, ya por finalización de la misma, sin que por el mismo se diese adecuado cumplimiento a esta obligación, se pacta una penalización del 0,025% sobre el importe total de las obras contratadas por cada día natural de retraso, a partir del décimo día a contar desde aquél en que se reciba el referido requerimiento. Esta penalización se acumulará a otras indemnizaciones que pudieran producirse y, específicamente a la establecida en la estipulación VIGÉSIMA y a la indemnización por daños y perjuicios.

      Cualquiera de las causas de resolución de este contrato dará derecho, en todo caso, a la parte contratante que no hubiere incurrido en ellas o no las hubiere provocado, a la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios que le sean irrogados. Ambas partes, desde ahora, convienen que la indemnización por daños y perjuicios se establecerá en el mayor costo de las obras pendientes de ejecutar, a lo que se añadirá el mayor costo de las posibles reparaciones de las partidas ejecutadas, que La Propiedad se viese obligada a satisfacer, a cuyos efectos bastará la simple acreditación con copia de las facturas o copia del nuevo contrato por el que se lleve a cabo la ejecución total.

      SÉPTIMA.- OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA.

      Entre otras, El Contratista asume las siguientes obligaciones:

      1. ).- La ejecución material de las partidas de obra reseñadas en el referido Anexo Número Uno de este contrato, en los plazos fijados por el Planning de Obra del Anexo Número Dos.

      2. ).- En relación a las obras a ejecutar por La Constructora, realizar todos los trámites y gestiones que sean necesarios para la obtención de los permisos y autorizaciones precisos para su actividad y de los dictámenes oficiales de alumbrado, agua, y de todos aquellos servicios e instalaciones imprescindibles para la entrega de las unidades de obra totalmente acabadas y autorizadas, entregando las documentaciones y permisos oficiales al tiempo de la Recepción Provisional.

        Serán a cargo de La Constructora todas las licencias, tasas, arbitrios e impuestos que, ahora o en futuro, graven la actividad de la misma, así como los honorarios técnicos de proyectos de instalaciones y gastos de acometidas provisionales y suministros de agua, electricidad y alcantarillado necesarios para las obras y los de vados provisionales para paso de carruajes. Necesitará, además, estar al corriente de sus obligaciones tributarias.

        Serán a cargo de La Propiedad los correspondientes a la Licencia Municipal de Construcción, los honorarios técnicos de redacción del Proyecto y los correspondientes a la Dirección Facultativa. También corresponden a la Propiedad las tasas y gastos de Cédula de Habitabilidad y Licencia de Primera Ocupación, el I.C.I.O., los vados definitivos para paso de carruajes después de finalizadas las obras y los desvíos de servicios y servidumbres del solar, si existiera.

      3. ).- Gestión y obtención de los derechos de acometida, tanto provisionales como definitivos, para suministro de agua, electricidad y alcantarillado, correspondiendo a La Propiedad el pago de los derechos de acometidas definitivas y los provisionales a La Constructora.

        l3ª). Será responsabilidad de El Contratista elaborar el Plan de Seguridad e Higiene de las obras con base en el Estudio de Seguridad e Higiene elaborado por La Propiedad.

        OCTAVA.- FIANZAS Y GARANTÍAS.

        El Contratista responderá por el incumplimiento de todas las obligaciones a su cargo según la naturaleza de este contrato, en especial de la bondad de la obra y del plazo total y parcial de ejecución, con fianza por importe igual al 7 por ciento del importe del Presupuesto-Oferta presentado, con independencia de las acciones legales que La Propiedad pueda entablar contra El Contratista por incumplimiento de lo estipulado. Esta fianza la establecerá El Contratista mediante aval bancario, con carácter solidario y renunciando a los beneficios de excusión, división, orden y cualquier otro, a presentar a La Propiedad en un plazo no superior a quince días desde la firma del presente contrato.

        Conocidos los vicios de construcción, definidos y cuantificados por la Dirección Facultativa y previa comunicación por La Propiedad a El Contratista de los mismos, la Dirección Facultativa fijará el plazo para su subsanación, comprometiéndose formalmente El Contratista a su reparación en el plazo fijado y a su costa, en la forma establecida en la cláusula DÉCIMA. En el supuesto de que los defectos que se denuncien al hacer el Acta de Recepción Provisional y durante el plazo de garantía, así como los que se detallen al hacer el Acta de Recepción Definitiva, no se corrijan por El Contratista en los plazos señalados por la Dirección Facultativa, La Propiedad podrá exigir del fiador la inmediata ejecución de la fianza, mediante simple requerimiento por escrito bastando informe de la Dirección Facultativa para acreditar el incumplimiento por El Contratista de las obligaciones a su cargo cubiertas por la fianza. Cuando la cantidad que corresponda percibir del fiador no fuese suficiente para cubrir el importe de los defectos, podrá La Propiedad ejercitar contra El Contratista cuantas acciones legales le asistan hasta obtener el cumplimiento de todo lo estipulado en este contrato.

        Transcurridos doce meses desde el Acta de Recepción Provisional y supuesto que se hubieran efectuado las reparaciones mencionadas en el anterior párrafo, se levantará por parte de la Dirección Facultativa Acta de Recepción Definitiva y La Propiedad devolverá la fianza que obra en su poder. Como Anexo Número Cinco se incorpora a este contrato modelo de la fianza que debe entregar El Contratista, documento que, firmado por las partes se da por reproducción en este lugar a todos los efectos legales.

        NOVENA.- MODO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO.-

        El Contratista ejecutará la obra en el plazo previsto, utilizando la mano de obra que se requiera y los materiales, maquinaria, herramientas o equipos necesarios.

        Así mismo, realizará a su costa todas las construcciones e instalaciones para el desarrollo de las obras, almacenaje de materiales, equipos de oficinas, etc., siendo responsable de todos los materiales, equipos o maquinaria de que disponga para la ejecución de la obra y estará obligado a tener permanentemente a pie de obra un representante con titulación de grado medio o superior, con facultades para recibir y ejecutar, con plena responsabilidad, cuantas órdenes o indicaciones reciba de la Dirección Facultativa, quien se reserva el derecho a recusar a dicho representante por causas justificadas. Las órdenes e instrucciones emanadas de la Dirección Facultativa constarán siempre por escrito, bien en el Libro de Ordenes o mediante comunicación dirigida a La Constructora.

        En todo caso, y sin perjuicio de lo anterior, la vigilancia de la obra se llevará a cabo por personal dependiente o a cargo de La Constructora.

        DÉCIMA.- TRABAJOS DEFICIENTES.-

        El Contratista se compromete, a requerimiento por escrito de La Propiedad, a restablecer sin cargo alguno para ésta, y en el plazo que señale la Dirección Facultativa, todos los trabajos deficientes que haya realizado como consecuencia de falta de calidad en los materiales o en la ejecución por la mano de obra, que se observen en el curso de ejecución de las obras y durante el periodo de garantía de las mismas, así como aquellos desperfectos que se ocasionen en otras unidades por las deficiencias mencionadas. La Dirección Facultativa podrá en cualquier momento ordenar a El Contratista las inspecciones o ensayos de cualquier elemento o unidad de obra, por el método que estime más conveniente, incluso la demolición de parte de las mismas, cuando no exista otro medio más económico, siendo los gastos que se produzcan de cuenta de La Propiedad si la ejecución de la obra era correcta, y de cuenta de La Constructora en caso contrario.

        DECIMOTERCERA.- PRECIOS CONTRADICTORIOS, NUEVAS UNIDADES Y MODIFICACIONES.-

        En el supuesto de que a La Propiedad le interesara, por cualquier causa, realizar nuevas unidades de obra que no estuvieran previstas en el Proyecto que se contrata, se lo comunicará a La Constructora, fijándose los precios unitarios descompuestos de esas unidades nuevas de acuerdo con los precios unitarios que figuran en el Presupuesto-Oferta, siendo de obligado cumplimiento para La Constructora ejecutar las nuevas unidades de obra en el plazo que se acuerde por las partes con base en informe emitido por la Dirección Facultativa. Para el caso de no existir precios unitarios en el Presupuesto aprobado, se fijarán éstos contradictoriamente entre la Dirección facultativa y El Contratista, requiriendo la aprobación por escrito de La Propiedad, quien deberá decidir en el plazo de siete días. En el caso de que los referidos precios fueran aprobados, quedarán desde ese momento incorporados a la relación de precios correspondiente. De no existir acuerdo quedará relevado El Contratista de ejecutar las unidades de obra a que se refieren. Las conversaciones tendentes a negociar nuevas unidades de obra deberán desarrollarse con antelación suficiente para que la inexistencia de acuerdo (motivada por escrito si su causa fuera la no disponibilidad de tiempo) sobre las nuevas unidades de obra solicitadas por La Propiedad no suponga en modo alguno causa de retraso en el planning de ejecución de las obras contempladas en el Proyecto.

        Si se introdujesen en el Proyecto modificaciones que implicasen aumentos de la obra en principio contratada, se pactará en el momento de aceptar los nuevos precios unitarios descompuestos, el aumento justificado del plazo de ejecución que será arbitrado por la Dirección Facultativa y aprobado por escrito por La Propiedad, no correspondiendo ampliación del plazo si no se pactara en ese momento.

        En ningún caso vendrá obligada La Propiedad al abono de las unidades nuevas de obra no contempladas en el Proyecto y ejecutadas sin su previa aprobación y aceptación expresa y escrita de los precios contradictorios unitarios descompuestos. En este caso, La Propiedad podrá optar por ordenar la demolición de las obras no incluidas en el Proyecto y ejecutadas sin su expresa autorización, aún cuando las mismas fuesen convenientes o necesarias para el buen fin de la obra proyectada, y aún cuando las mismas hubieses sido ordenadas por la Dirección Facultativa, quedando exceptuadas las obras de emergencia en evitación de riesgos que supongan daño y que cuenten con su aprobación.

        El contratista exime en este acto, de manera formal y expresa, a La Propiedad del coste de las unidades nuevas de obra ejecutadas sin su previa aprobación y aceptación expresa y por escrito de los nuevos precios contradictorios.

        La Propiedad, sea o no ante una situación de desacuerdo motivada por discrepancias en los precios unitarios descompuestos de posibles unidades nuevas no contenidas en el Presupuesto-Oferta de La Constructora, se reserva el derecho, y así lo acepta expresamente ésta, de contratar dichas unidades nuevas con terceros, en la forma que más convenga. Ante esta situación La Constructora no se opondrá, de ninguna manera, a que dichas unidades se realicen simultáneamente con la obra que ella tiene contratada, ni pondrá trabas a la circulación por la misma del personal del tercero contratado ni de los materiales que éste precise para su trabajo, que habrán sido adquiridos por él y manipulados y transportados con su personal y sus medios auxiliares. También permitirá La Constructora que el tercero instale medios auxiliares donde éste solicite, siempre que no interfieran con los suyos propios y que acopie materiales separadamente aceptando a estos efectos el arbitraje de la Dirección Facultativa, que se ocupará a la vez de la coordinación de los trabajos y de que no se produzca lesión en los intereses de ninguna de las partes.

        Los plazos de ejecución de tales obras se adaptarán y no perjudicarán el Planning. En la ejecución por terceros habrá de entenderse siempre que en modo alguno esta situación sea causa que altere, interrumpa o retrase el proceso de ejecución de las obras a realizar por El Contratista con arreglo a lo establecido en el Planning convenido en este contrato, salvo que las partes de mutuo acuerdo establezcan un nuevo plazo con tal motivo.

        Además, será responsable La Propiedad por los daños que a las obras ejecutadas por El Contratista, o las instalaciones o bienes de su propiedad, causen las personas o entidades con quienes aquélla haya contratado. Si se produjeren daños o deterioros, serán a cargo de La Propiedad y objeto de facturación complementaria a las obras certificadas.

        La Constructora se compromete expresamente a permitir las conexiones de agua y electricidad al tercero en sus acometidas y cuadros sin que se pueda negar en modo alguno, correspondiendo a la Dirección Facultativa la vigilancia de que así se haga con todas las condiciones de seguridad previstas en cualquier reglamentación vigente. En todo caso, los costes por los consumos en general que realicen los terceros, serán de cuenta y a cargo de los mismos.

        En su caso, los importes correspondientes a los incrementos que pueda sufrir el Proyecto en razón a nuevas unidades de obra, cambios de calidad, etc., serán satisfechos a La Constructora una vez que fueren aceptados por la Dirección Facultativa y por escrito por la Propiedad, en la misma forma que la pactada para el contrato principal.

        DECIMOCUARTA.- VALORACIÓN DE LAS OBRAS Y REDACCIÓN DE CERTIFICACIONES.

        La redacción de las certificaciones provisionales se llevará a cabo por El Contratista y serán extendidas por triplicado, con fecha del último día de cada mes natural a partir del comienzo de las obras, y se entregarán a La Propiedad, con copia a la Dirección Facultativa, durante los cinco primeros días del mes natural siguiente a su ejecución. Se realizarán previa toma de datos necesarios en obra, que se efectuará conjuntamente con la Dirección Facultativa, debiendo ser aprobada y firmada, o rechazada en su caso, por ésta, durante los diez días naturales que siguen el término establecido para su entrega, es decir, no más tarde del día quince del mes siguiente al que corresponde la certificación.

        Las valoraciones de las certificaciones de obras ejecutadas mensualmente, se harán midiendo lo ejecutado en ese período, y aplicando a esas mediciones los precios unitarios, objeto de la oferta, y los precios contradictorios que hayan sido aprobados. Las certificaciones comprenderán, además, la valoración que corresponda a las unidades de obra parcialmente ejecutadas (siempre que sea posible su determinación a efectos de valoración) a las que se aplicarán los precios descompuestos correspondiente.

        La medición total de todas y cada una de las partidas que componen los distintos capítulos del Presupuesto de las obras, así como la consecuente liquidación del valor de obra ejecutada, no podrá exceder, en ningún caso, del cinco por ciento de la medición acordada entre la Dirección Facultativa y El Contratista de conformidad con el Presupuesto-Oferta que sirve de base a este contrato. Por sus particulares características, quedan exceptuadas de aquella limitación las obras que correspondan a cimentaciones de la edificación.

        Una vez realizadas en obra las oportunas mediciones de lo realizado en cada mes natural, conjuntamente por la Dirección Facultativa y La Constructora, su operación y valoración se realizará por separado, y ambas se reunirán para corregir las posibles diferencias, remitiendo a La Propiedad el resultado aceptado en todas sus hojas.

        En caso de no haber acuerdo en la valoración de la obra ejecutada que permita la aprobación y firma de la Dirección facultativa, se detraerá de la certificación el importe de la parte en desacuerdo, que quedará pendiente hasta la próxima certificación y se incluirá el importe de la parte en que haya acuerdo, de modo que siempre dentro de los quince días siguientes a la fecha de certificación deberá estar ésta aprobada y firmada por la Dirección Facultativa.

        Los errores serán objeto de subsanación en la certificación siguiente, sin que pudiese por este motivo demorarse la aceptación técnica de la certificación. No obstante, la Dirección Facultativa tiene la facultad de devolver una certificación para su subsanación, estando ésta incluida en el caso que nos ocupa, si apreciara errores sistemáticos, mes a mes, al objeto de aumentar la certificación de lo realmente ejecutado por parte de La Constructora, valiéndose de esta facilidad que se le otorga.

        Terminada la ejecución de las obras y con carácter previo a la Recepción Provisional de las mismas, se procederá a la liquidación final de su importe, determinándose el saldo en función:

  7. Del valor de lo proyectado según los precios unitarios descompuestos.

  8. De los aumentos derivados de las modificaciones del Proyecto, nuevas calidades, ampliaciones de obra, etcétera.

  9. Las penalizaciones e indemnizaciones a que hubiese lugar.

  10. Del valor de lo suprimido o ejecutado directamente por La Propiedad, o por encargo de ésta por terceros y contenido en el Presupuesto-Oferta aprobado.

    El saldo resultante se disminuirá deduciendo del mismo los pagos efectuados a cuenta por La Propiedad, de acuerdo con lo previsto en la estipulación CUARTA de este contrato. Para ello, reunidos la Dirección Facultativa y el representante de La Constructora procederán al cierre de las mediciones definitivas de la obra realmente ejecutada y con la misma sistemática utilizada para las certificaciones provisionales se realizará la tramitación de la Certificación-Liquidación (Certificación Final de Obras), procediéndose a su aprobación y pago en la forma prevista en la estipulación CUARTA para las certificaciones ordinarias o provisionales. El pago de esta Certificación Final de Obras, que tendrá carácter de liquidación-finiquito, se efectuará simultáneamente al otorgamiento del Acta de Recepción Provisional de las obras.

    DECIMOSÉPTIMA.- RECEPCIÓN PROVISIONAL DE LAS OBRAS.-

    Cuando La Constructora haya finalizado la ejecución de las obras de que consta el encargo, cualquiera de las partes pasará notificación escrita a la otra, comunicando la terminación de los trabajos y solicitando el otorgamiento del Acta de Recepción Provisional de las obras, que deberá otorgarse, extendiéndose por triplicado, en el término de quince días desde aquel requerimiento a lo cual vienen obligadas las partes. El Contratista deberá acompañar los Boletines expedidos por instaladores de las instalaciones realizadas.

    Cualquier costo derivado de la obtención de la documentación anteriormente señalada, por cualquier concepto, tales como honorarios de proyectos industriales, de dirección de obras de instalaciones y gastos de acometidas provisionales, etc., será a cargo de La Constructora, sin que ésta pueda repercutirlo a La Propiedad Si ésta hubiera anticipado alguna cantidad, imputable, conforme a lo referido a la Constructora, podrá repercutirsela.

    Dentro de los quince días siguientes a la recepción de la comunicación señalada en el párrafo primero, o, en su caso, de la resolución del contrato, cualquiera que fuera su causa, se recibirán provisionalmente las obras ejecutadas por El Contratista, por la Dirección Facultativa y La Propiedades, redactándose por la Dirección Facultativa, y firmándose por todas las partes mencionadas, la correspondiente Acta, por triplicado ejemplar, en la que se recogerán cuantos defectos de construcción se observen y cuya reparación corresponderá a El Contratista y a su cargo, en el plazo más corto posible que fijen las partes con base en informe motivado justificado de la Dirección Facultativa. Si el Acta de Recepción Provisional no se levantase en el plazo indicado y ello fuera por causas ajenas a La Propiedad, se considerará verificada tal Recepción en la fecha de quince días después de la notificación de la terminación de las obras. Expirado dicho plazo y subsanados los defectos que se determinaron, la Dirección Facultativa comprobará que efectivamente han sido corregidos, extendiéndose Acta complementaria igualmente por triplicado y suscrita por las partes y la Dirección, en que se hará constar la conformidad a la ejecución de las obras.

    Previo a la Recepción Provisional y entrega de la obra, la Dirección Facultativa de acuerdo con El Contratista procederá a la realización de la Certificación-Liquidación (Certificación Final de Obras), que deberá suscribirse por La Propiedad, El Contratista y la Dirección Facultativa. A partir de ese momento se procederá a levantar el Acta de Recepción Provisional y entrega de la obra, ejecutada por El Contratista dentro de los plazos previstos en el apartado anterior, y que necesariamente coincidirá con los abonos de certificaciones efectuados de acuerdo con las condiciones de pago pactadas en la estipulación CUARTA. El pago de la Certificación-Liquidación será, en todo caso, con carácter simultáneo al otorgamiento del Acta de Recepción Provisional o, en su caso, del acta complementaria de conformidad si fuere necesaria.

    La garantía de que se habla en la estipulación OCTAVA, tendrá una duración de doce meses a contar desde la fecha del Acta de Recepción Provisional (o del Acta complementaria de conformidad, en su caso), sin perjuicio de lo establecido en el Art. 1.591 del Código Civil .

    Entrega de llaves.- La Constructora se obliga a estar presente por medio de un representante en la entrega de las llaves de la Propiedad a los adquirentes de las fincas a efectos de que éstos puedan formular en el mismo día de la entrega el correspondiente parte de defectos a la vista, sin perjuicio de cuantas otras reclamaciones procedan.

    DECIMONOVENA.- RECEPCIÓN DEFINITIVA DE LAS OBRAS.-

    A partir de la fecha del Acta de Recepción Provisional se contará el plazo de garantía de doce meses durante el cual La Constructora ejecutará a su cargo cuantas reparaciones sean consecuencia de defectos de construcción que le sean imputables, siempre que no se deban al desgaste normal o mal uso. Durante este tiempo, la vigilancia, limpieza y reparaciones causadas por el uso no serán a cargo de El Contratista.

    Transcurrido el tiempo fijado en el párrafo anterior, se procederá a la Recepción Definitiva de las obras, extendiéndose por triplicado el Acta correspondiente redactada por la Dirección Facultativa firmada por ésta, por El Contratista y por La Propiedad, quedando así terminadas las relaciones contractuales entre las partes firmantes del presente contrato sin perjuicio de la responsabilidad exigible por posibles vicios ocultos y la obligación de proceder a las reparaciones oportunas. El Acta se firmará dentro de los treinta días siguientes aquel en que finalice el plazo de garantía de doce meses previsto en este contrato. Si transcurridos los indicados treinta días no se hubiese contestado a la petición de Recepción Definitiva que deberá cursar La Constructora, fehacientemente, se entenderá automáticamente recibida la obra o con carácter definitivo como si la firma del Acta se hubiese llevado a cabo.

    Realizada en una u otra forma la Recepción Definitiva, La Constructora quedará liberada de toda obligación y responsabilidad por la ejecución de las obras, a salvo de lo dispuesto en el Código Civil".

    Y cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS

    Que debemos estimar y estimamos parcialmente los dos recursos de apelación formulados por EDIFICIOS SINGULARES DE CANARIAS, S.A. y por FCC, S.A. y, con estimación parcial de la demanda formulada por FCC, S.A. y de la reconvención formulada por EDIFICIOS SINGULARES DE CANARIAS, S.A., debemos:

    1. ) Declarar que, sin perjuicio de que proceda con fecha de hoy la compensación de los créditos y deudas existentes entre las partes, EDIFICIOS SINGULARES DE CANARIAS, S.A. adeuda a FCC, S.A. en cumplimiento del contrato de obra suscrito entre ambas partes el 18 de septiembre de 1997, la cantidad de NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTAS TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTAS NOVENTA Y TRES PESETAS CON TRECE CÉNTIMOS (99.936.793,13 pesetas), IGIC incluido, más los intereses que correspondan conforme a lo establecido en la sentencia de instancia (que no ha sido recurrida por ninguna de las partes en cuanto a lo que resuelve sobre dies a quo de cómputos de intereses y tipos de interés).

    2. ) Declarar que, sin perjuicio de que proceda con fecha de hoy la compensación de los créditos y deudas existentes entre las partes, FCC, S.A. adeuda a EDIFICIOS SINGULARES DE CANARIAS, S.A. la cantidad de CIENTO SESENTA Y SIETE MILLONES DOCE MIL SETECIENTAS NOVENTA Y DOS PESETAS (167.012.792 pesetas), más los intereses que correspondan conforme a lo establecido en la sentencia de instancia (que no ha sido recurrida por ninguna de las partes en cuanto a lo que resuelve sobre dies a quo de cómputos de intereses y tipos de interés).

    3. ) Condenar a EDIFICIOS SINGULARES DE CANARIAS, S.A. a pagar a FCC, S.A. la deuda declarada en el apartado 1° de este fallo.

    4. ) Condenar a FCC, S.A. a pagar a EDIFICIOS SINGULARES DE CANARIAS, S.A. la deuda declarada en el apartado 2° de este fallo.

    5. ) Declarar que con fecha de esta sentencia procede la compensación de los créditos y deudas anteriormente referidos y descritos en los apartados 1° y 2° de este fallo, al ser exigibles y líquidos los principales de ambas deudas y liquidables los intereses devengados hasta la fecha.

    6. ) No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la demanda, ni en la reconvención ni en ninguno de los dos recursos de apelación interpuestos.

      Y en fecha 22 de abril de 2010, mediante auto de aclaración se procedió a rectificar y complementar conforme señala la parte dispositiva:

      ACORDAMOS: Que procede la rectificación y complemento de la sentencia dictada en el presente rollo de apelación 68/08 , respecto a la fundamentación jurídica en los términos ampliamente expresados en la parte expositiva de este auto, y respecto al fallo en el sentido de que donde dice:

      "1°) Declarar que, sin perjuicio de que proceda con fecha de hoy la compensación de los créditos y deudas existentes entre las partes, EDIFICIOS SINGULARES DE CANARIAS, S.A. adeuda a FCC, S.A. en cumplimiento del contrato de obra suscrito entre ambas partes el 18 de septiembre de 1997, la cantidad de NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTAS TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTAS NOVENTA Y TRES PESETAS CON TRECE CÉNTIMOS (99.936.793,13 pesetas), IGIC incluido, más los intereses que correspondan conforme a lo establecido en la sentencia de instancia (que no ha sido recurrida por ninguna de las partes en cuanto a lo que resuelve sobre dies a quo de cómputos de intereses y tipos de interés).

    7. ) Declarar que, sin perjuicio de que proceda con fecha de hoy la compensación de los créditos y deudas existentes entre las partes, FCC, S.A. adeuda a EDIFICIOS SINGULARES DE CANARIAS, S.A. la cantidad de CIENTO SESENTA Y SIETE MILLONES DOCE MIL SETECIENTAS NOVENTA Y DOS PESETAS (167.012.792 pesetas), más los intereses que correspondan conforme a lo establecido en la sentencia de instancia (que no ha sido recurrida por ninguna de las partes en cuanto a lo que resuelve sobre dies a quo de cómputos de intereses y tipos de interés)."

      Debe decir :

      "1°) Declarar que, sin perjuicio de que proceda con fecha de hoy la compensación de los créditos y deudas existentes entre las partes, EDIFICIOS SINGULARES DE CANARIAS, S.A. adeuda a FCC, S.A. en cumplimiento del contrato de obra suscrito entre ambas partes el 18 de septiembre de 1997, la cantidad de SESENTA Y CUATRO MILLONES, SEISCIENTAS CUATRO MIL TRESCIENTAS TREINTA Y SEIS PESETAS CON SETENTA CÉNTIMOS, (64.604.336,7 pesetas), más el IGIC sobre esta cantidad pendiente de pago, calculado al 4,5% , más los intereses que correspondan conforme a lo establecido en la sentencia de instancia (que no ha sido recurrida por ninguna de las partes en cuanto a lo que resuelve sobre dies a quo de cómputos de intereses y tipos de interés).

    8. ) Declarar que, sin perjuicio de que proceda con fecha de hoy la compensación de los créditos y deudas existentes entre las partes, FCC, S.A. a deuda a EDIFICIOS SINGULARES DE CANARIAS, S.A. la cantidad de NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS), más los intereses que correspondan conforme a lo establecido en la sentencia de instancia (que no ha sido recurrida por ninguna de las partes en cuanto a lo que resuelve sobre dies a quo de cómputos de intereses y tipos de interés)."

      Manteniéndose sin modificación alguna el resto del fallo de la sentencia que se aclara.

      TERCERO .- 1.- Por FCC CONSTRUCCIONES S.A., se interpuso recurso de casación basado en:

      1. Infracción legal de los arts. 1152 y 1154 del C. Civil , relativos a las obligaciones con cláusula penal, en relación con el último párrafo del art. 1100 del C. Civil , relativo a las obligaciones recíprocas, debiendo ser la cláusula penal de aplicación restrictiva, no siendo de aplicación por incumplimiento recíproco de las partes del contrato, no siendo de aplicación por haberse alterado los supuestos base del contrato y no siendo de aplicación por haberse producido una novación impropia (FDD vigésimo segundo).

      2. Infracción legal de los arts. 1203, así como de los arts. 1254 , 1256 , 1261 y 1278 del C. Civil : Novación modificativa de los términos del contrato suscrito, por aumento y/o modificación de la obra inicialmente contratada a consecuencia de modificaciones del proyecto en el curso de la ejecución de las obras entre el acta de replanteo y el acta de recepción provisional.

      3. Interpretación del contrato con relación a los límites a la penalización y sobre si dicho límite existe o no.

      4. Infracción del art. 1593 del C. Civil y de la doctrina jurisprudencial del TS con relación al mismo: la parte demandada viene obligada a abonar a mi mandante el importe de la obra efectuada en exceso y no certificada por la misma, relativa a movimientos de tierra, cimentación y estructura.

        Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 8 de febrero de 2011 se acordó admitir el recurso de casación interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

      5. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Rosa María Martínez Virgili, en nombre y representación de Edificios Singulares de Canarias S.A. presentó escrito de impugnación al mismo.

      6. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 30 de enero del 2013, en que tuvo lugar.

        Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Con fecha 18 de septiembre de 1997 se suscribió contrato de ejecución de obras por FCC S.A. y LA CAJA VIVIENDA S.A., ACTUALMENTE EDIFICIOS SINGULARES DE CANARIAS S.L., con suministro de materiales y con precios de obra fijos y cerrados, conforme al presupuesto oferta presentado por FCC S.A., que forma parte del contrato, para la construcción de un edificio destinado a viviendas, locales de uso público y privado (locales comerciales y oficinas) (plazas de garaje y trasteros, así como jardines y zonas comunes). En cuanto al clausulado se ha transcrito en lo sustancial en los antecedentes de hecho de la presente sentencia. El plazo de ejecución se fijó en 18 meses.

La sentencia del Juzgado estimó parcialmente la demanda, entendiendo que la demandada (promotora) había incumplido su obligación de pago de la obra realmente ejecutada (1.413.347,87 + 50.379,78 euros). Igualmente estimó parcialmente la reconvención al entender que se había producido 117 días naturales de retraso, una vez descontados 60 días de retraso justificado, condenando a FCC al pago, en concepto de cláusula penal de 1.356.476 euros y habida cuenta que la promotora ya había cobrado el aval concertado por importe de 491.858,69 euros, le quedaba por recibir a la promotora la cantidad de 864.617,31 euros, que debería abonarle FCC.

La sentencia de la Audiencia Provincial estimó parcialmente los recursos de apelación interpuestos, por ambas partes, condenando a la promotora al pago de 64.604.336,7 pesetas y condenado a FCC al pago de 967.551,39 euros. La Audiencia Provincial estimó concurrente un retraso en la entrega de la obra de 159 días, una vez descontados 18 días que entendía justificados.

SEGUNDO

Motivo primero. Infracción legal de los arts. 1152 y 1154 del C. Civil , relativos a las obligaciones con cláusula penal, en relación con el último párrafo del art. 1100 del C. Civil , relativo a las obligaciones recíprocas, debiendo ser la cláusula penal de aplicación restrictiva, no siendo de aplicación por incumplimiento recíproco de las partes del contrato, no siendo de aplicación por haberse alterado los supuestos base del contrato y no siendo de aplicación por haberse producido una novación impropia (FDD vigésimo segundo) .

Se desestima el motivo .

La recurrente alegó que hubo incumplimiento mutuo del contrato por las partes, parcialmente en cuanto al plazo por FCC y del pago del precio por la promotora. Que se efectuó más obra de la certificada, lo que también influye en el retraso. Que ante los incumplimientos mutuos no puede aplicarse la cláusula penal, que siempre ha de interpretarse restrictivamente. Que se alteró la base del contrato al aumentarse la obra en lo relativo a los movimientos de tierra, cimentación y estructura. Que se produjo una novación impropia o modificativa al ampliarse la obra contratada.

En la sentencia de la AP recurrida en casación se declara que:

  1. En el apartado de movimientos de tierra y estructura se desarrollaron trabajos superiores a los previstos inicialmente en el proyecto, excesos que en parte son imputables a la constructora por apartarse del proyecto, y también a los técnicos de la promotora por su escasa vigilancia que impidió corregir las tareas que en este apartado se estaban ejecutando deficientemente, por exceso. Sin perjuicio del incremento de obra, no se le resarce a la constructora pues no presentó las certificaciones de obra para su visado por el arquitecto, cuando podía ser objeto de medición contradictoria, sino cuando la obra ya estaba oculta, con lo que incumplía la cláusula decimocuarta del contrato.

  2. En cuanto a la albañilería y en cuyos precios contradictorios surgió discrepancia, se varió la forma de ejecución proyectada (doble fila exterior por una solo con bloques de doble cámara).

  3. Se incluyó la partida línea tubular de aluminio, no incluida en el proyecto, pero ejecutada, y cuyo pago asumía la promotora pero difiriendo en los precios contradictorios.

  4. Que hubo obras que ralentizaron la terminación pero que otras lo redujeron (no hubo que excavar el aljibe, se contrató a terceras empresas para colaborar en la ejecución, se utilizó maquinaria para hacer las rozas y se alteró el sistema de tabicado doble por el sencillo).

  5. Que el incremento de obra ejecutada equivale a que la constructora tardase 18 días más de los proyectados en la terminación de la obra.

A la vista de lo expuesto ESTA SALA establece:

  1. Que no se declara en sentencia recurrida incumplimiento alguno por parte de la promotora que pudiera justificar la inaplicación de la cláusula penal. En la sentencia de la Audiencia Provincial se condena a la promotora al pago de una importante cantidad derivada de las diferencias entre las partes en las mediciones y en la valoración de los precios contradictorios, en base a modificación de partidas por exceso o defecto, pero sin que conste una actitud renuente e injustificada al pago.

    En la sentencia del Juzgado sí se declararon notorios incumplimientos que en la sentencia que ahora se recurre, se dejaron sin efecto.

    Por ello este submotivo debe rechazarse dado que la parte recurrente pretende modificar los hechos probados de la sentencia recurrida, en el recurso en casación que solo puede versar sobre infracción de normas jurídicas.

  2. Al ampliarse las obras efectuadas no se alteró la base del contrato, ni se novó modificativamente lo pactado ni se alteró significativamente el plazo de entrega por lo que apenas se justificaba el retraso, pues como declara la sentencia recurrida, se compensaban las obras nuevas con las que agilizaron la terminación de la construcción, por lo que no se han infringido los arts. 1100 , 1152 y 1154 del CC , que se han interpretado restrictivamente (los dos últimos) en la sentencia recurrida.

TERCERO

Motivo segundo. Infracción legal de los arts. 1203, así como de los arts. 1254 , 1256 , 1261 y 1278 del C. Civil : Novación modificativa de los términos del contrato suscrito, por aumento y/o modificación de la obra inicialmente contratada a consecuencia de modificaciones del proyecto en el curso de la ejecución de las obras entre el acta de replanteo y el acta de recepción provisional .

Se desestima el motivo .

Alega el recurrente que se acordaron de forma verbal y tácita nuevas obras entre el acta de replanteo y el acta de recepción provisional, por lo que no debería ser de aplicación la cláusula penal.

Esta Sala se remite a lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, que entendía que las obras nuevas se compensaban, en su mayor parte, con otras de más fácil ejecución que diluyeron el mayor tiempo de ejecución que podrían haber supuesto aquellas.

No puede aceptarse la existencia de una novación modificativa del contrato, pues si ponemos en relación que el proyecto inicial importaba 1.169.120.000 pesetas y el incremento de obra ejecutada ascendía a 38.727.431,7 pesetas, obtenemos un porcentaje de incremento ínfimo y que no resulta desproporcionado en una obra de esa envergadura, de tal manera que esas obras complementarias entiende la sentencia recurrida que tan solo justificaban un retraso de 18 días y ese período no se computa a la hora de cuantificar la cláusula penal, que se calcula sobre 159 días de retraso efectivo.

Como establece la jurisprudencia de esta Sala:

Lo expuesto es consecuencia de que el efecto novatorio, en sentido propio o extintivo, dependa de la voluntad de los contratantes, esto es, de la concurrencia de un " animus novandi" - sentencias 409/1980, de 27 de diciembre , 234/1981, de 26 de mayo , de 7 de junio de 1982 , 365/1985, de 4 de junio , y de 14 de noviembre de 1990 - que puede exteriorizarse de modo expreso o tácito - sentencia 790/2011, de 4 de abril -. Y respecto del cual la incompatibilidad de todo punto entre las dos relaciones jurídicas -también mencionada en el artículo 1204 del Código Civil , como determinante de la novación propia- constituye, en cierta medida, un indicio.

En todo caso, la voluntad de novar no se presume - sentencias 484/2011, de 8 de julio , y 790/2011, de 4 de abril -, sino que ha de ser comprobada por medio de la interpretación - sentencias 60/2006, de 6 de febrero , y 1270/2006, de 14 de diciembre -, que, como se ha dicho en numerosas ocasiones, incumbe a los órganos judiciales de las instancias y, en su fase inicial de determinación de hechos, constituye materia ajena a la casación - sentencias 8641/2002, de 27 de septiembre , y 782/2010, de 22 de noviembre - y que, en su fase de fijación de la voluntad concorde de las partes, sólo es revisable en esta sede cuando resulte infringida alguna de las normas que la regulan - sentencia 60/2006, de 6 de febrero -.

STS 21-2-2012. REC 139 DE 2009 .

De lo expuesto en la anterior doctrina se deduce que no concurre ánimo tácito de modificar las relaciones contractuales, sino de mantenerse bajo el manto del mismo contrato ( art. 1203 del CC ).

CUARTO

Motivo tercero. Interpretación del contrato con relación a los límites a la penalización y sobre si dicho límite existe o no .

Se desestima el motivo .

Opone el recurrente que de la aplicación de los arts. 1281 , 1283 , 1288 y 1289 del CC a la vista de las estipulaciones sexta y octava del contrato (transcritas en los antecedentes de hecho) se deduce que por retraso en la ejecución de la obra no podía cobrar la promotora más de la cantidad por la que se constituyó el aval.

En la sentencia recurrida y en el auto de aclaración se efectúa una interpretación de las cláusulas contractuales que no consta que sea ilógica ni arbitraria, por lo que no procede su modificación.

Dejando al margen cuestiones formales, es doctrina constante de esta Sala que la interpretación de los contratos constituye función de los tribunales de instancia, por lo que la realizada por estos ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por aquella en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario, sin que haya lugar a considerar infringidas las normas legales sobre interpretación de los contratos cuando, lejos de combatirse una labor hermenéutica abiertamente contraria a lo dispuesto en dichas normas o al derecho a la tutela judicial efectiva -por prescindir de las reglas de la lógica racional en la selección de las premisas, en la elaboración de las inferencias o en la obtención de las conclusiones-, el recurrente se limita en su recurso a justificar el desacierto de la apreciación -inherente a la labor interpretativa- realizada por el tribunal de instancia, con exclusivo propósito de sustituir una hipotética interpretación dudosa por sus propias conclusiones al respecto, ya que también se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia que lo discutible no es lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico, siendo así que en estos casos deberá prevalecer el criterio del tribunal de instancia por no darse esa abierta contradicción aunque la interpretación acogida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud ( SSTS, entre las más recientes, de 6 de febrero de 2007 [RC nº. 941/2000 ], 13 de diciembre de 2007 [RC nº 4994/2000 ], 21 de noviembre de 2008 [RC n.º 2690/2002 ], 20 de marzo de 2009 [RC n.º 128/2004 ], 19 de diciembre de 2009 [RC n.º 2790/1999 ], 5 de mayo de 2010 [RC n.º 699/2005 ], 1 de octubre de 2010 [RC n.º 633/2006 ] y 16 de marzo de 2011 [RC n.º 200/2007 ]).

La Sala de apelación en al análisis de las cláusulas sexta y octava llega a la conclusión de que el contratista respondía del cumplimiento de las obligaciones, en concreto del plazo de ejecución con una fianza por importe igual al 7 % del importe del presupuesto-oferta presentado, "con independencia de las acciones legales que la propiedad pueda entablar contra El contratista por incumplimiento de lo estipulado " (transcripción literal de la cláusula octava).

La parte recurrente pretende una interpretación forzada contextualizando varias estipulaciones para intentar introducir una conclusión que le resulte favorable, pero como hemos dicho, el resultado de la hermenéutica seguida en la sentencia recurrida se ajusta a la lógica, a la letra y al espíritu del contrato, por lo que una vez recibido el importe de la fianza o aval constituido nada impedía a la promotora reclamar el pago del resto de lo adeudado ( arts. 1281 y 1282 del CC ). En concreto, la fianza o aval no blindaba a la constructora frente a la promotora, sino que suponía una garantía anticipada frente a incumplimientos, sin perjuicio, de que los perjuicios pudiesen ser mayores, lo que permitiría a la promotora reclamar la diferencia, como en efecto ha hecho.

Ciertamente el párrafo c) de la cláusula 6ª podría inducir a dudas sobre cual es el límite máximo de penalización por retraso y entre la oscura redacción de ese párrafo y la clara de la cláusula 8ª, el tribunal de apelación de forma motivada y razonable opta por esta última, pues la garantía pretendía proteger a la propiedad contra el retraso, vicios e incompleta ejecución, con lo que limitar la posibilidad de reclamación de la constructora al importe de la fianza es pretender una interpretación desestabilizadora del equilibrio prestacional. ( arts. 1283 , 1284 , 1288 y 1289 del CC ).

También pretende la parte recurrente una moderación de la cláusula penal, pero ello ya fue tenido en cuenta en la sentencia recurrida, al computar 18 días de ampliación y sin que concurran motivos para incrementarla, especialmente porque no consta, como dijimos, incumplimiento contractual por parte de la promotora, sino disensión en la fijación de los precios contradictorios sobre partidas nuevas o modificadas, por lo que su importe no podía tener reflejo en el contrato. Sobre la naturaleza de las cláusulas penales moratorias, se pronunció esta Sala en sentencia de 16/10/2008. Rec. 2647/2002 .

Igualmente estableció esta Sala, en sentencia de pleno, que:

Tampoco se permite moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la sentencia 633/2010, de 1 de octubre , que reproduce la 384/2009, de 1 de junio , y las que en ella se citan, que la previsión contenida en el artículo 1154 "descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes".

STS, Civil sección 1 del 17 de Enero del 2012. Recurso: 424/2007 .

QUINTO

Motivo cuarto. Infracción del art. 1593 del C. Civil y de la doctrina jurisprudencial del TS con relación al mismo: la parte demandada viene obligada a abonar a mi mandante el importe de la obra efectuada en exceso y no certificada por la misma, relativa a movimientos de tierra, cimentación y estructura .

Se desestima el motivo .

El encabezamiento del motivo expresa claramente el objetivo del recurrente que debe rechazarse pues como dijimos con anterioridad:

  1. Sin perjuicio del incremento de obra, no se le resarce a la constructora pues no presentó las certificaciones de obra para su visado por el arquitecto, cuando podía ser objeto de medición contradictoria, sino cuando la obra ya estaba oculta, con lo que incumplía la cláusula decimocuarta del contrato.

  2. Como declara la sentencia recurrida, se compensaban las obras nuevas con las que agilizaron la terminación de la construcción.

Mediante la invocación del art. 1593 del CC , la recurrente pretende hacer supuesto de la cuestión, que consiste en "partir de un supuesto de hecho distinto del que ha declarado probado la sentencia de instancia, ya que la casación no es una tercera instancia que permita revisar la cuestión fáctica, sino que se concreta al control de la correcta aplicación del ordenamiento jurídico" tal como dice la sentencia de 5 de noviembre de 2009 , lo que ha sido reiterado por las de 20 de noviembre de 2009, 13 de octubre de 2010, 15 de abril de 2011, 13 de mayo de 2011, 16 de junio de 2011 y 12 de julio de 2011.

SEXTO

Desestimado el recurso de casación procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por FCC CONSTRUCCIONES S.A. representada por el Procurador D. Florencio Aráez Martínez contra sentencia de 29 de septiembre de 2009 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de LAS PALMAS .

  2. Confirmar la sentencia recurrida en todos sus términos.

  3. Procede imposición en las costas del recurso de casación al recurrente.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Francisco Javier Orduña Moreno, Roman Garcia Varela. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.