STS 539/2012, 19 de Junio de 2012

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Bilbao incoó P.A. núm. 105/09 por delitos de

falsedad documental y estafa contra Florencio, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya que con fecha 8 de junio de 2011 dictó Sentencia núm. 43/11 que contiene los siguentes HECHOS PROBADOS:

En Mayo del año 2000 iniciaron relaciones comerciales la mercantil Disat Telefonía y Comunicaciones SL (DISAT) dedicada a la venta y distribucion de equipos de telefonía, cuyo administrador de hecho es el acusado Florencio, mayor de edad y sin antecedentes penales, y la mercantil INDAUTXU TELECOMUNICACIONES SOCIEDAD LIMITADA (INDAUTEL) de suerte que la primera proveía a la segunda de equipos de telefonía. La operativa de funcionamiento entre ambas mercantiles era la siguiente: personal de INDAUTEL se trasladaba hasta las dependencias de DISAT y verificaba la mercancía, una vez verificada, se trasladaba a los almacenes de INDAUTEL y se hacía el pago mediante transferencia o cheque bancario.

En el año 2001 el acusado comunicó a INDAUTEL que iba a comenzar a operar con una nueva sociedad llamada Cad Telecom SL (CAD TELECOM) y que Disat Telefonía y Comunicaciones SL pasaría a denominarse Carsat Telefonía y Comunicaciones SL (CARSAT) de las que también es administrador de hecho, por lo que, en ese año INDAUTEL operó de la forma antes descrita con las tres mercantiles admnistradas por el acusado. En un momento dado y con el acuerdo de ambas partes esta operativa se modificó en el sentido de que la verificación de la mercancía se realizaba una vez era depositada en los almacenes de INDAUTEL.

En enero de 2002 Florencio comentó a los representantes de INDAUTEL que estaba trabajando con alguna empresa extranjera pero que las exportaciones que realizaba eran muy pequeñas para no descapitalizarse pues no podía repercutir al comprador el IVA soportado al tratarse de ventas intracomunitarias y no encontrarse sus empresas inscritas en el registro de exportadores. Asimismo, el acusado les presentó a Jose Luis a quien dijo conocer como representante en España de la mercantil alemana RE-CON GMBH (RECON) con la que se había realizado una venta de equipos de telefonía en el año 2001. INDAUTEL mercantil que sí se encuentra inscrita en el registro de exportadores, se mostró interesada y llegó al acuerdo de que a cambio de un margen comercial llevaría a cabo la venta a RE-CON de material adquirido a CARSAT y CAD TELECOM actuando como una especie de financiera de ambas empresas. La mercancía no se trasladaría a las dependencias de INDAUTEL sino que directamente sería enviada de los almacenes de CARSAT o CAD TELECOM a las dependencias de RE- COM en Alemania, extendiendo la correspondiente carta de porte internacional (CMR). El transporte correría por cuenta de INDAUTEL a cuyo nombre se extenderían las facturas emitidas al efecto, y el pago a las empresas del acusado no se haría efectivo hasta que INDAUTEL cobrase de RE-COM. Luego INDAUTEL solicitaría a la Hacienda Foral de Vizcaya la devolución del IVA soportado en cada venta intracomunitaria facturada.

De acuerdo con lo expuesto el Sr. Florencio extendió distintas facturas dirigidas a INDAUTEL en nombre de CARSAT y CAD TELECOM por la venta de equipos de telefonía incluyendo en el importe el IVA correspondiente, así como las CMR en nombre de INDAUTEL para la consignataria RE-COM. Parte de estas CMR las registradas con los números siguientes: 05578, 06579, 06580, 06575, 06567, y 06574 las rellenó con su puño y letra. Asimismo consta que se libraron a nombre de INDAUTEL y aparecen como abonadas las facturas del transporte de estas mercancías emitidas por la empresa Transportes Eurointer SL cuya existencia no aparece inscrita en el Registro Central Mecantil y apartir de abril de 2002 también por la empresa Institución Independiente de Formación SL (IIF,SL) cuyo administrador único es Jose Luis . En la confección de estas facturas se supuso la intervención como transportistas de personas que nada tenían que ver con el transporte reflejado, apareciendo como titulares de unos DNI que no eran los reales y se hizo figurar también la realización de los portes por vehículos que nunca fueron empleados al efecto, no existiendo en realidad constancia de que las facturas emitidas respondieran a verdaderos portes realizados. Pese a todo, INDAUTEL percibió los pagos de las cantidades facturas en las cuentas que tenía abiertas en las entidades Bankiner, Caixa y BBV y obtuvo de la Hacienda Foral de Vizcaya la devolución, solicitada, del IVA soportado por la venta intracomunitaria facturada.

En mayo de 2002 los socios de INDAUTEL constituyeron una nueva sociedad CELL DIS SL con sede en Alcalá de Henares (Madrid) que comenzó también a operar con las empresas CARSAT y CAD TELECOM siguiendo la misma mecánica antes descrita, salvo que la solicitud de la devolución del IVA debía realizarla, como así hizo y obtuvo, a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AET).

CELL-DIS, SL cobró las cantidades reflejadas en las CMR remitidas con su nombre y en las que aparecía como consignataria de la mercancía RE-CON pese a que por los mismos motivos antes expresados no existe constancia real de que se hicieran los transportes de la mercancía facturados constando, además, que los ingresos en la cuenta de CELL-DIAS abierta en la entidad financiera Caixa no procedían de la mercantil alemana como era de esperar sino de CAD TELECOM administrada por el acusado y de EX-IMPG, SL una sociedad cuyo administrador único es Jose Luis .

Asimismo en junio de 2002 CELL DIS cobró 31.900 euros correspondientes al importe de la CMR emitida a su nombre y en la que aparecía como consignataria de la mercancía la compañía francesa EURO BUSINESS SERVICE. En este caso el ingreso en la cuenta de CELL DIS procedía de CAD TELECOM administrada por el acusado., la factura de transporte abonada por CELL DIS figura librada por IIF SL administrada por Jose Luis y por las mismas razones antes expuestas tampoco consta que el transporte de mercancía llegara en realidad a realizarse.

El día 21 de octubre de 2002 RE-CON devolvió por correo ordinario a INDAUTEL las facturas 2002/120, 2002/114, 2202/013 y 2002/014 y el 23 de octubre de 2004 la 2002/125 comunicando la remitente que no eran aceptadas puesto que no les habían ordenado mercancía alguna.

No consta que personal pertenenciente a las mercantiles INDAUTEL y CELL DIS verificara la existencia de las mercancías facturadas a RE-CON y EURO BUSINESS SERVICE ni que verificara tampoco la documentación relacionada con su transporte.

El 28 de octubre de 2004 la Hacienda Foral de Vizcaya inició unas actuaciones inspectoras referidas al ejercicio 2002 del IVA concluyendo mediante un acta de disconformidad que no se había producido la venta intracomunitaria de mercancías a la entidad RE-CON y que, por lo tanto, las cuotas soportadas por CARSAT de 197.265,68 euros y CAD TELECOM de 101.061,28 euros, lo que hace un total de 298.327,84 euros, no tenían consideración de cuotas deducibles.

Asimismo la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Tributaria inició unas actuaciones inspectoras el 20 de junio de 2005 por el período del año 2002 concluyendo mediante acta de disconformidad que las ventas intracomunitarias de mercancías recogidas en las facturas a las entidades RE-CON y EURO BUSINESS SERVICE no habían existido y que, por tanto, no tenían consideración de deducibles la cuotas soportadas por importe e 240.992 euros, correspondientes a las facturas recibidas de la entidad CAD TELECOM. De cuanto antecede no se infiere que el acusado hubiera tramado la operativa descrita de emisión de facturas y CMR falsas con el fin de engañar y perjudicar a INDAUTEL y CELL DIS SL, ni que estas mercantiles sufrieran como consecuencia un perjuicio en su patrimonio.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Florencio como autor responsable de un delito de falsedad en documentos mercantiles sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS MESES PRISIÓN y MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE CIEN EUROS con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Florencio, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Florencio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto por los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., por infracción de derechos fundamentales, por infracción de las garantías previstas en el principio acusatorio, al haber admitido el Tribunal la acusación particular a pesar de su abstracción y generalidad, con efectiva indefensión al haber permitido al Tribunal no disponer de un marco acusatorio adecuadamente determinado.

2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto por los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., por infracción de derechos fundamentales, por infracción el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, garantizadas por el art. 24 de la CE .

3. - Al amparo de lo dispuesto por el art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de Ley se articula el presente motivo, por haberse visto infringido por la sentencia recurrida el art. 390.1.3º del C. penal .

4. - Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto por los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 LECrim ., por infracción de derechos fundamentales, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, arts. 120.3 y 24 de la CE, y por infracción de Ley por aplicación indebida de los arts. 50, 66 y concordantes del C. penal .

5. - Al amparo de lo dispuesto por el art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de Ley por aplicación indebida de los arts. 123 y 124 del C.penal en relación con el art. 240 de la LECrim .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista e interesó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 7 de junio de 2012, sin vista.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, condenó a Florencio como

autor criminalmente responsable de un delito de falsedad documental en su modalidad mercantil, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

El primer motivo de su recurso se fundamenta en infracción de precepto constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocando la vulneración del principio acusatorio, en función de la abstracción y generalidad con que tacha al acta de imputación, con efectiva indefensión, por no disponerse de un marco acusatorio adecuadamente determinado. Se queja el autor del recurso de que en el escrito "de conclusiones provisionales [la acusación] se refiere genéricamente al art. 392, sin referencia alguna al art. 390 C.P . Esa indeterminación hace que el escrito de conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas, no pueda servir de marco acusatorio para fundamentar en él la condena, sin infringir el principio acusatorio".

El motivo no puede prosperar.

Constituye doctrina ya consolidada de esta Sala (Sentencias de 22 de marzo de 1990 y 20 de marzo de 2001, 439/2001, entre otras muchas posteriores), que carece de trascendencia el cambio o mutación de la incriminación dentro de los números del art. 302 (hoy 390), siempre que no exista mutación fáctica esencial, ya que no se altera la unidad del objeto normativo ni la conceptuación penal del hecho, y la aplicación de distintos números del art. 302 como elementos tipificadores no infringen el principio acusatorio.

Pero, aunque ésta sea la doctrina de esta Sala, hemos de señalar que el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria.

El principio acusatorio constituye un presupuesto básico del enjuiciamiento penal, aun cuando no esté proclamado con tal denominación en el art. 24 de la Constitución, que lo reconoce únicamente en la manifestación de su contenido esencial, consistente en el derecho a ser informado de la acusación formulada. Derecho de información que implica necesariamente la debida congruencia y correlación entre la acusación de la que se informa y el fallo que pueda dictarse.

Por ello, el contenido esencial del principio acusatorio se concreta en la necesidad -como ya hemos dicho- de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación, y eventualmente los introducidos por la defensa. Ello implica que no se puede condenar por unos hechos sustancialmente distintos de los que han sido objeto de acusación, ni por un delito más grave ni por circunstancias agravantes, grados de perfeccionamiento y grados de participación más severos.

Los términos fácticos pueden ser completados o aclarados con elementos accidentales que surjan de la prueba practicada ante el Tribunal o que estime éste conveniente introducir en la redacción del hecho para mayor claridad, sin que constituyan alteraciones esenciales. Los términos jurídicos también pueden ser modificados si se acoge una subsunción técnicamente más correcta o acorde con lo que el Tribunal estime realmente acreditado, siempre que se trate de una infracción de igual o menor entidad y sea homogénea.

Como señala la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas STC 225/1997 y de esta Sala (STS 20 de marzo de 2001, 439/2001 ), el principio acusatorio no veda la subsunción del hecho en la calificación jurídica más correcta respetando los límites anteriormente expuestos. Pues so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el juez valora los hechos «y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo» ( STC 10/1988, recogiendo doctrina anterior), siempre, claro es, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso.

En el caso enjuiciado, el recurrente fue acusado de haber extendido distintas facturas dirigidas a INDAUTEL, en nombre de CARSAT y CAD TELECOM por la venta de equipos de telefonía, incluyendo en el importe el IVA correspondiente, así como en las CMR (carta de porte internacional) el nombre de INDAUTEL para la consignataria RE-CON, aclarándose en el factum, que parte de esas CMR (las registradas con los números que allí se identifican, en total, 6), "las rellenó de su puño y letra". Y más adelante, se expresa lo siguiente: «en la confección de estas facturas se supuso la intervención como transportistas de personas que nada tenían que ver con el transporte reflejado, apareciendo como titulares de unos DNI que no eran los reales y se hizo figurar también la realización de los portes por vehículos que nunca fueron empleados al efecto, no existiendo en realidad constancia de que las facturas emitidas respondieran a verdaderos portes realizados».

En el escrito de conclusiones provisionales, puede leerse que la acusación formulada frente al ahora recurrente se encontraba concretada, además de por un delito de estafa por el que se absolvió en la instancia -sin que este dato figure, por cierto, en el fallo de la sentencia recurrida-, por una falsedad documental mercantil en la operativa correspondiente al emitir unas facturas en las que constan unos transportes, que nunca fueron llevados a cabo en la realidad. En suma, se le acusa de utilizar una empresa de transportes inexistente ("Transportes Eurointer, S.L.") y otra de formación ("I.I. F S.L."), empleada con la misma finalidad, que nada tenía ésta que ver con el transporte de mercancías, y se le acusaba también de que los CMR "eran falsos, firmados por personas que nunca han tenido actividad laboral en ese campo, y cuyos nombres y apellidos y DNI suplantados, aparecen en los referidos documentos mercantiles de transporte", a nombre de las cinco personas que aparecen en el aludido escrito de conclusiones provisionales, con cita concreta de su DNI, y que «los referidos documentos eran [mejor, fueron ] confeccionados por el imputado Florencio ».

Tales hechos, imputados como decimos por la acusación particular, fueron calificados inicialmente como constitutivos de un delito de falsedad documental tipificado en el art. 392 del Código Penal . Nada más se expresó al respecto.

La Sala sentenciadora de instancia en este punto, distingue entre las facturas de transporte y los CMR, y tras declarar que las primeras serían constitutivas -por su mendacidad- de un delito de falsedad incardinable en el art. 390.2º del Código Penal, termina absolviendo por este hecho al acusado, al entender que «no consta que fueran elaboradas por él», considerando, además, que no era socio ni administrador de "IIF, SL". Pero, en cambio, por lo que hace a las cartas de transporte internacional (CMR), la falsedad consistió -en tesis de la Audiencia- en suponer la intervención de personas que no efectuaron dicho transporte, integrando la modalidad falsaria del número 3 del art. 390 del Código Penal, «y aquí sí debe declararse probada la autoría del acusado, por cuanto él mismo admite que rellenó los apartados destinados a indicar la empresa transportista en los documentos 10, 28, 34, 71 y 83 y firmó como transportista en los documentos 59 y 83, como así advera la pericial caligráfica practicada», añadiéndose que «no obstante, sí ha de aclararse que en las CMR no se utilizaron DNI, y que en todo caso, los empleados en las facturas de transporte no eran los reales de las personas que figuraban como transportistas como también hemos expuesto con anterioridad».

De lo que antecede cabe deducir que la acusación particular, aunque no señalase el concreto apartado del art. 390 del Código Penal por el que formulaba acusación, sino a través de una referencia genérica al art. 392, había concretado en su acta de acusación la determinación de unos hechos justiciables perfectamente identificables, que significaban la confección de unas facturas y unas cartas de transporte, en donde se simulaba la intervención en los portes de unos transportistas imaginarios, y de este hecho pudo perfectamente defenderse el ahora recurrente. Y es que la verdadera caracterización del principio acusatorio se encuentra en la posibilidad de conocer el concreto alcance de la imputación, con objeto de poder defenderse de la misma. No es, pues, un derecho abstracto, o meramente genérico, sino concreto, en los términos de fijación de hechos y calificación jurídica de los mismos.

De esta manera, el principio acusatorio quedó concretado en la mención del acta en el delito tipificado en el art. 392 del Código Penal (por el que fue condenado). Y el derecho de defensa, quedó salvaguardado en tanto que pudo conocer el exacto contenido de tal acta acusatoria, como ya hemos comprobado, y correlativamente pudo defenderse del mismo.

Como es de ver en la página 14 de su recurso, se reconoce -en el desarrollo de otro motivo- el conocimiento que tenía de tal acusación, al referirse expresamente al propio escrito de acusación y citar los nombres de los supuestos transportistas, base de la acusación. Ello implicaba la intervención de personas que supuestamente habían verificado el transporte, lo que es objeto de falsedad documental a través del art. 390.3 del Código Penal, en relación con el 392, como así declaró la Audiencia.

El motivo no puede ser estimado.

En el segundo motivo, se denuncia la vulneración de la presunción constitucional de inocencia.

Respecto a la garantía constitucional de presunción de inocencia tenemos dicho en nuestras recientes Sentencias 1198/11 y 1192/2011 de 16 de noviembre, 1270/2011 de 10 de noviembre, 1159/11 de 7 de noviembre, 1131/11 de 20 de octubre, 1110/2011 de 13 de octubre de 2011, 999/2011 de 30 de septiembre, 988/11 de 29 de septiembre, 1109/2011, 719/2011 de 1 de julio, 691/2011 y 692/11 de 22 de junio, 576/2011 de 6 de junio, 351/2011 de 6 de mayo, 321/2011 de 26 de abril, 255/2011 de 6 de abril, 89/2011 de 18 de febrero, 21/2011 de 26 de enero, 22/2011 de 26 de enero y 1161/2010 de 30 de diciembre, y en las en ellas citadas, que: para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada, han de verificarse dos exclusiones:

La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia-, no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y hayan sido válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En el caso enjuiciado, el autor del recurso alega que se ha vulnerado el derecho constitucional de inocencia, « en cuanto la Sala da por probado que los transportes de mercancía no se han realizado, sin prueba objetiva alguna que avale esta conclusión ».

Hemos de señalar, primeramente, en lo que respecta a esta censura casacional, que además de invocarse que la Audiencia ha dado por probada determinada proposición fáctica -esto es, que los transportes no se realizaron- lo que después, acto seguido se negará, y será, por cierto, el aspecto más interesante de su tercer motivo, que, de todos modos, este reproche casacional carece del más mínimo fundamento, porque no puede predicarse en absoluto que la conclusión a la que llega la Sala sentenciadora de instancia, esté vacía de elementos incriminadotes, particularmente en cuanto al uso que hace de la inferencia lógica como modo de llegar a tal consecuencia.

En primer lugar, las afirmaciones que se contienen en las cartas de transporte, fueron admitidas por el ahora recurrente como plasmadas documentalmente por él, tal y como deja constancia la Audiencia en su fundamentación jurídica, e igualmente se admite así en el escrito de recurso, al desarrollar otro motivo, en donde se lee: «... una cosa es la confección material del documento (lo ha rellenado el Sr. Florencio, no se discute) y otra que el documento sea falso» (pág. 18).

En segundo lugar, en cuanto a la falsedad de tales afirmaciones, no hay más que comprobar que en el plenario desfilaron los supuestos transportistas, manifestando todos ellos que desconocían cualquier relación con dicha actividad de transporte que se les atribuía en el documento, al encontrarse totalmente ajenos a dicha esfera laboral, así como la numeración de sus documentos nacionales de identidad, les era totalmente extraña, y las veces que el recurrente firmó como transportista, lo hizo falseando las firmas, como puso de relieve en el juicio oral la prueba pericial caligráfica practicada al efecto. De manera, que es incuestionable la mendacidad objetiva de tales cartas de transporte, aspecto éste incluso admitido, al punto que se quiere ver en ello una falsedad inocua, alegando la falta de perjuicio a INDAUTEL, y en suma, que si tales nombres eran irreales no fue más que un designio de esa propia empresa, a la que estaría ajeno el recurrente, pero este aspecto, claro, ya no pertenece al ámbito de la vulneración de la presunción de inocencia, sino que tendrá la correlativa respuesta en un motivo por estricta infracción legal. Y de todos modos, tal afirmación no se sustenta en elemento probatorio alguno, máxime cuando INDAUTEL fue precisamente la querellante, negando tales aspectos fácticos a lo largo de todo el proceso penal.

Obsérvese que, analizado el desarrollo del motivo, ni siquiera se ha alegado la existencia de un vacío probatorio al respecto, sino que tal vicio se correlaciona exclusivamente con la negación del transporte, lo que ha de verse probado a través de una inferencia lógica, en tanto que si los transportistas no fueron los reales, la conclusión razonable es que no se llevara a efecto el mismo, a falta de una alternativa puesta de manifiesto precisamente por el recurrente, como hubiera sido señalar que los portes fueron realizados de otra manera, o por otras empresas, reales y existentes, lo que desde luego, este debate, no se encuentra presente en autos.

Fuera igualmente del contexto de los márgenes de este motivo, también se alega que en los CMR « no se describe en el hecho probado hecho alguno que suponga la simulación de intervención de personas, modalidad falsaria por la que ha sido condenado el recurrente ».

Pero en el factum se consigna que parte de esas CMR (las registradas con los números que allí se identifican, en total, 6), "las rellenó de su puño y letra", y también lo siguiente: «en la confección de estas facturas se supuso la intervención como transportistas de personas que nada tenían que ver con el transporte reflejado, apareciendo como titulares de unos DNI que no eran los reales y se hizo figurar también la realización de los portes por vehículos que nunca fueron empleados al efecto, no existiendo en realidad constancia de que las facturas emitidas respondieran a verdaderos portes realizados».

Por consiguiente, la invocación de que no se ha descrito este aspecto en el factum, no se corresponde con lo reflejado en la sentencia recurrida.

Señala, de nuevo, que lo que se afirma en la combatida, es que «no consta» que se haya realizado el transporte, no que no se hiciera en la realidad. Aspecto éste también fuera del debate en un motivo por vulneración de la presunción de inocencia, ya que es un tema de estricta subsunción jurídica, a lo que después nos referiremos.

Y finalmente, se denuncia que existe incongruencia entre la causa de la absolución por la falsedad de las facturas y los CMR, porque en el primero se dice que no se tomó declaración a determinado administrador de una sociedad mercantil (dedicada, por cierto, a formación), y en el segundo, en donde se acredita la autoría, ocurre lo propio. Pero ello lo más que podrá determinar es un diferente modo de valoración, que desde luego no es irracional en lo que ahora tomamos en consideración, al estar basado en la declaración de los supuestos transportistas que dijeron en el plenario que nada tenían que ver con tal actividad.

Por consiguiente, el motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo, por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la indebida aplicación del art. 390.1.3º Código Penal .

Se pone de manifiesto por el autor del recurso, que no consta -tal y como afirma la Audiencia- que no se haya realizado el transporte, pero no se consigna, como debiera, que no se haya efectuado éste en la realidad

, por lo que se trataría -en su tesis- de una falsedad inocua, y además que no se ha causado perjuicio a nadie.

Comenzando por este último reproche, es lo cierto que la falsedad documental mercantil, al contrario que la estrictamente privada, no precisa la causación de perjuicio, y es típica por sí misma, en cuanto se acredite la mendacidad de lo que declara el documento en su triple función de perpetuación, garantía y probatoria.

Respecto a la mención de que únicamente se ha hecho valer la falta de constancia del transporte, no -en su tesis- que no se llevara a efecto éste, es cierto que la Sala sentenciadora de instancia pudo haberlo hecho constar en su resultancia fáctica de otra manera, y aunque ésta sea una objeción que tiene consistencia argumental, no debe ser tenida más que como un mero reproche formal, en tanto que la Audiencia, de todos modos, quiere aseverar, con otras palabras, quizá no muy afortunadas, pero inequívocas, a nuestro modo de ver, que el documento reflejó la realización de un imaginario transporte a Alemania, con destino a empresas que se dice no tenían por objeto el negocio de telefonía (sino otros intereses comerciales totalmente ajenos a dicho ramo), lo que dedujo de la consignación de transportistas inexistentes, por lo que la conclusión no podía ser otra que el transporte no se llevó a cabo, por lo meramente aparente de tales viajes, con objeto de poder obtener la devolución de un IVA repercutido -lo que se declara también acontecido en el factum de la sentencia recurrida, y no es objeto de atención en este proceso-, cuando era lo cierto que no respondían las facturas a verdaderos giros comerciales efectuados, sin que se condenara por tal hecho, no porque tales documentos fueran reales o auténticos, sino porque no quedaba probada la autoría de tal mendacidad en el ahora recurrente.

Como hemos declarado ( ad exemplum, STS 606/2010, de 25 de junio ), en casos de delito fiscal y falsedad documental: «la falsedad se consuma antes y con independencia de la comisión del delito de fraude fiscal».

De manera que la Audiencia considera probada la irrealidad de lo que se documentaba en los CMR, y esto es suficiente para la subsunción jurídica que razona. Es cierto que esta Sala Casacional ha declarado que la «mutatio veritatis» ha de recaer sobre elementos capitales o esenciales del documento y que tengan suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, lo que conlleva a la exclusión de los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento. Pero en este caso, tampoco esa sola frase (falta de constancia del transporte), puede llevarnos a declarar tal intrascendencia a los efectos penales, pues ello supone dar un paso más, esto es, que el transporte se hubiera llevado a efecto de todos modos mediante otro tipo de sistema o a través de otras personas, y no por las que falsamente se afirmaba en los documentos cuestionados, pero ello no puede pasar de una mera afirmación hipotética, de la que se carece del más mínimo sustento probatorio, y que ni siquiera se tradujo en una afirmación defensiva, que contase con cualquier viso de realidad.

De manera, repetimos, que al no existir el más mínimo atisbo de que por otros medios se llegara a realizar el meritado transporte, es por lo que no puede considerarse como inocua o intrascendente tal mendacidad.

En un caso próximo, la STS 421/2007, de 24 de mayo, con respecto a un pagaré, señaló que « puede concluirse, además, que la inautenticidad total del pagaré implica también la intervención de una persona, que es intervención supuesta, ya que el acusado no es realmente quien, mediante el sello, se identifica como representante de la empresa comprometida en el pagaré. Por lo que también es atinada la aplicación del ordinal 3º del apartado 1 del art. 390 del Código Penal ».

Igualmente hemos declarado en Sentencia de 29 de mayo de 2002, núm. 514/2002, que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. Las SSTS 828/1998 de 18 de noviembre y 1647/1998 de 28 de enero de 1999, añaden que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba. Cuando la mendacidad documentada afecta al documento en su conjunto porque éste ha sido configurado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica inexistente.

El motivo no puede ser estimado.

El cuarto motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de los arts. 50, 66 y concordantes del Código Penal, al haberse impuesto una multa con una cuota diaria de 100 euros, sin la correlativa motivación.

La STS 1257/2009, de 2 de diciembre, ha declarado que «...esta Sala consciente de la frecuente penuria de datos en las causas, en evitación de que resulte inaplicable el precepto, ha ensayado una interpretación flexible del art. 50.5 del C. Penal, de tal modo que la fijación de la multa podrá fundamentarse en los siguientes extremos: a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil; b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, por ejemplo); c) cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto; y, d) en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos». No lo son, en cambio, los datos económicos que resulten de la propia comisión delictiva, y que hayan sido objeto de responsabilidad civil para su devolución al perjudicado. En el caso enjuiciado, el Tribunal sentenciador no ha fundamentado en ninguno de tales criterios la imposición de una multa de 100 #/día, salvo en que se trata de un comerciante y que es administrador de varias mercantiles, sin tener en cuenta los parámetros legales, valorables a tenor de lo dispuesto en el art.

50.5 del Código Penal, y máxime cuando ha expresado el criterio de sancionar los hechos con la pena mínima imponible. Por consiguiente, y a falta de otros datos, se ha de individualizar en diez euros diarios, como hemos hecho en supuestos semejantes.

En este sentido procede la estimación del motivo.

El motivo quinto, igualmente formalizado por estricta infracción de ley, reprocha el autor del recurso la condena en costas procesales, en cuanto a la mitad de las mismas, invocando como vulnerados los arts. 123 y 124 del Código Penal .

En el caso, la acusación particular imputó dos delitos, uno de estafa y otro de falsedad documental, en relación medial o instrumental. La Audiencia absolvió por el primero y condenó por el segundo, declarando de oficio la mitad de las costas devengadas en la instancia, e impuso la otra mitad al acusado ahora recurrente. No se encuentra infracción legal alguna en esta distribución, que se ha verificado al amparo de la interpretación de esta Sala Casacional en cuanto al art. 123 del Código Penal .

El motivo no puede ser estimado.

Al proceder la estimación parcial del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la

Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados e la Sentencia recurrida, en su integridad.