STS 456/2012, 7 de Junio de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 46 de los de Madrid, instruyó el Sumario con el número 29/2.010,

contra Iván, Ramona y Aurora, y, una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª, rollo290/2010) que, con fecha veintisiete de Junio de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" ÚNICO . - A través de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral han quedado acreditados los hechos que se relatan, que se declaran probados: sobre las 00: 30 horas del día 22 noviembre 2009, los procesados, Iván, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1978, nacional de la República Dominicana, sin autorización para residir legalmente en España y ejecutoriamente condenado como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por sentencia dictada el 28 junio de 2006 por la sección número 23 de la Audiencia Provincial de Madrid en causa 30/2006 a las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6000 #, antecedente no cancelado, en compañía de Ramona, mayor de edad nacido el NUM001 de 1978, nacional de República Dominicana, con autorización para residir legalmente en España y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y movidos por el deseo de obtener un beneficio patrimonial de carácter ilícito, penetraron en el portal de la CALLE000 número NUM002 de Madrid, y una vez allí fracturaron la puerta de acceso a la vivienda sita en el bajo interior derecho, cuya propietaria tenía alquilada como vivienda a dos personas respecto a las cuales se dedujo testimonio de particulares una vez practicada y autorizada la entrada y registro en dicho domicilio, en el que fue intervenida un paquete con 130 g netos de cocaína con una pureza de 64,3%, un dinamómetro y diversas sustancias de las que se emplean habitualmente para manipular sustancia estupefaciente. Una vez en el interior se apoderaron de tres paquetes que contenían sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína conteniendo cada uno los dos primeros paquetes 900 g netos de cocaína mezclada con fenacetina y una pureza de 65,4% y el tercer paquete 85 g de cocaína en roca, sustancias que los procesados pretendían destinar al tráfico y consumo de terceras personas.

Al abandonar el portal los procesados se apercibieron de la presencia de los unidades policiales que habían acudido al lugar alertados por un vecino y ante esa situación abandonaron los tres paquetes detrás de la puerta de acceso emprendiendo la huida. Iván fue detenido a escasa distancia del lugar de los hechos y Ramona fue detenido tras una persecución que se prolongó durante varios minutos y en el curso de la cual procedió desprenderse de billetes que portaba y cuyo origen y procedencia se desconoce siendo finalmente interceptado sin que en ningún momento hubiera tenido disponibilidad de la cocaína previamente sustraída.

La sustancia intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito en su venta al por mayor un valor de 63765,40 #.

Los desperfectos causados en el domicilio propiedad de Gabriela han sido valorados en la suma de 1102 #.

No ha quedado acreditado que la también procesada Aurora, quien estuvo privada de libertad desde el momento de su detención el 22 noviembre 2009 hasta el 4 junio 2010 en que se acordó su libertad provisional y que se encontraba en las proximidades del lugar de los hechos tuviera relación alguna con los otros procesados o participación en los hechos objeto de acusación.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por protocolo de 25 de mayo de 1972"(sic).

La Audiencia Provincial de Madrid en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Iván, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y notoria importancia, con la concurrenciade circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena siete años, seis meses y un día de prisión, multa de 80.000 #, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante la condena, y como autor responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada a la pena de un año de prisión, y inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de condena.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Ramona, como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis años y un día de prisión y multa de 65.000 # e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio activo durante el tiempo de condena.

Se condena ambos procesados al pago de las costas procesales por partes iguales. También deberán indemnizar en concepto de responsable civil conjunta y solidariamente a Luz en la cantidad de 1102 # e intereses legales del artículo 576 de la ley del conocimiento civil.

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Aurora de la acusación contra la misma formulada.

Se decreta el comiso de la sustancia y del dinero intervenido, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena principal y arresto sustitutorio que se impone se le abona el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad"(sic).

Que en fecha 11 de Julio de 2.011 se ha dictado Auto aclaratorio, con la siguiente PARTE DISPOSITIVA:

" ACLARAR el error observado en la Sentencia de fecha 27/junio/2011, que deberá incluir, en su parte dispositiva, el siguiente párrafo:

".

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Iván y Ramona, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo; habiéndose formalizado únicamente el recurso anunciado por Iván . Respecto del anunciado por Ramona por su representación procesal en autos se ha presentado escrito solicitando se le tenga por desistido en su correspondiente recurso de casación, habiéndose dictado decreto en fecha 11 de Enero de 2.012, teniéndosele por desistido.

El recurso interpuesto por Iván, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Infracción de precepto constitucional.-Se formula al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva que consagra nuestra Constitución en su artículo 24, en relación con el artícuo 53, número 1, del propio Texto Constitucional.

2. - Por infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 237, 238,2 y 241 del Código Penal, por su aplicación indebida.

3. - Por infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 368 y 369,5 del Código Penal, por su aplicación indebida.

Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día treinta y uno de Mayo de dos mil doce.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública relativo a

sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de siete años, seis meses y un día de prisión y multa de 80.000 euros, y como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa a la pena de un año de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sosteniendo que es objetable la valoración de la prueba. Discute, en primer lugar, la prueba de que ambos acusados actuaban de acuerdo; censura la valoración de la declaración de un testigo, que no compareció al juicio oral, el cual no manifestó haber visto al recurrente en el lugar; los policías vieron a más personas y se contradicen respecto del lugar donde estaban las bolsas con la cocaína.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que tenga un contenido suficientemente incriminatorio como para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita alcanzar una certeza objetivamente justificada acerca de los hechos ocurridos y de la participación del acusado en ellos.

   Ante su alegación en el recurso de casación esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las enseñanzas de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea, permitiendo al mismo tiempo, en su caso, el rechazo de la versión alternativa por falta de razonabilidad.

2. En el caso, el tribunal declara probado que los dos acusados, actuando de mutuo acuerdo, fracturaron la puerta de acceso a una vivienda sita en un bajo, alquilado a dos personas, y se apoderaron de tres paquetes que contenían cocaína, los dos primeros 900 gramos con el 64% de sustancia pura, y el tercero 85 gramos de cocaína en roca. Asimismo, se declara probado que cuando abandonaban el portal se apercibieron de la presencia de agentes policiales, que habían sido alertados por un vecino, abandonando los tres paquetes detrás de la puerta de acceso y emprendiendo la huida, siendo detenido el recurrente a escasa distancia del lugar de los hechos. El tribunal se ha basado, tal como resulta de la sentencia, especialmente en el testimonio de los agentes policiales, que relataron que al acudir al lugar vieron a dos personas que salían del portal y que al darles el alto salieron corriendo, tirando unas bolsas en el portal hacia dentro. Valora el tribunal que los dos acusados abandonaron el portal después de que se hubiera fracturado la puerta de acceso, lo que obtiene del testimonio de un vecino; que ante la presencia policial emprenden la huida; que en el portal se encontraron los tres paquetes conteniendo cocaína; que en el interior de la vivienda se encontraron, igualmente, otra cantidad de cocaína, un dinamómetro y útiles para la manipulación de la sustancia, y, finalmente, el hecho de que transcurriera escaso tiempo entre el acceso de los acusados al portal, según el vecino denunciante, y la llegada de la policía. De todo ello, el tribunal deduce de forma razonable que los dos acusados actuaban de acuerdo, pues así resulta de su propia conducta, y que fueron ellos los autores de los hechos, aunque sea posible que intervinieran igualmente otras personas no identificadas.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción por aplicación indebida de los artículos 237, 238.2 y 241 del Código Penal . Sostiene que no se ha obtenido el testimonio de los ocupantes de la vivienda, sino solamente el de la propietaria que no residía en el lugar, y que únicamente indicó que estaba ocupada como vivienda. Entiende, pues, que no cabe apreciar que se trate de casa habitada. Además, insiste en la ausencia de prueba de que las bolsas con la droga las hubieran colocado ellos, pudiendo pertenecer a los usuarios de la vivienda que la habrían escondido allí al percatarse de la presencia policial. E igualmente argumenta que no puede calificarse los hechos como robo dado que las cosas sustraídas son de ilícito comercio y no pueden considerarse cosas muebles ajenas.

1. Dejando a un lado las cuestiones relacionadas con la presunción de inocencia relacionadas con la conducta del recurrente, deben ser examinadas las relativas a la concurrencia del elemento referido a la casa habitada, y a la posibilidad de considerar delito de robo la sustracción de cosas de ilícito comercio.

   En cuanto al primer aspecto, en realidad, aunque se plantea como infracción de ley, se relaciona más bien con la suficiente acreditación de las bases fácticas que permitieran considerar que la vivienda era una casa habitada, y por lo tanto atañe a la presunción de inocencia. El tribunal se limita a considerar que el testimonio de la propietaria acredita la ocupación y la utilización como vivienda. Sin embargo, de la declaración de la propietaria, según la sentencia, lo único que se obtiene es que alquiló el piso con la finalidad de que fuera utilizado como vivienda, pero no la realidad de tal utilización, que tampoco resulta de otros datos que pudieran revelar su uso. Es cierto, como plantea al recurrente, que existe la posibilidad de que el lugar fuera utilizado solamente para el almacenamiento y la preparación de la cocaína, y no como domicilio o vivienda. Su utilización como tal debería haberse acreditado más allá de cualquier duda razonable a través de la prueba, y en la sentencia solo consta en ese sentido la declaración de la propietaria, que, como se ha visto, resulta insuficiente a esos fines.

   Por lo tanto, en este aspecto, el motivo será estimado.

3. En cuanto a la posibilidad de considerar delito de robo la sustracción de drogas empleando fuerza en las cosas, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que el que los objetos sustraídos sean de ilícito comercio no impide la calificación de los hechos como robo. Así, en la STS nº 45/2011, se decía que el que las cosas sustraídas sean de ilícito comercio "...no impide considerar vulnerado el bien jurídico protegido por el tipo que es la propiedad. En este sentido la jurisprudencia tiene declarado que son ajenas las cosas extra comercium como ocurre con las drogas, sin que haya que ceñir el concepto legal a las cosas de lícito comercio, que los objetos de comercio o tráfico intervenido por una reglamentación legal que los excluya del comercio normal, como ocurre con las drogas o estupefacientes, pueden ser objeto de los delitos de hurto y robo, aunque su tenedor lo sea ilegalmente o contrario a la norma legal, en cuanto que es materia susceptible de propiedad, y ello implica el carácter ajeno que tiene para el sujeto activo de la infracción ( SSTS. 21.6.82, 26.1.84 ). En efecto el delito de robo, además de los restantes elementos que describe el artículo 237 del Código Penal

   , exige que las cosas que entran en el apoderamiento sean muebles ajenas, independientemente de que la titularidad dominical del que las posea esté afecta de vicio de ilegitimidad por la adquisición susceptible de impugnarse o no estar protegida por el ordenamiento jurídico la ilicitud, como ocurre en todas aquellas en que su tráfico es ilícito, por ser géneros estancados o sometidos su transmisibilidad a requisitos de la Ley ( SSTS.

   20.2.92, 9.4.90 )" . En sentido similar la STS nº 912/2010 .

   En consecuencia, en este segundo aspecto, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, nuevamente al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida de los artículos 368 y 369.5 del Código Penal . Entiende que no pudo cometer el delito cuando nunca tuvo las bolsas en su poder y la propia sentencia declara que no existe ningún dato que permita considerar que los acusados tuvieron disponibilidad, ni siquiera fugaz, mínima o potencial, de los objetos ilícitos sustraídos. 1. Las cuestiones contenidas en el desarrollo del motivo relativas a la presunción de inocencia ya han sido resueltas con anterioridad en esta sentencia. Es claro que el tribunal ha entendido, y así se refleja en la sentencia impugnada, que la droga ocupada en las bolsas que se encontraron en el portal, pertenecía a los ocupantes de la vivienda, pues procedía de ésta, y que los acusados pretendieron de mutuo acuerdo hacerla suya. Es irrelevante, por lo tanto, cual de ellos las tenía materialmente en su poder, dado el carácter conjunto de la acción.

2. Aunque el recurrente no lo plantea directamente, pues se limita a solicitar la absolución, parte de su argumentación se refiere a la inexistencia de disponibilidad en la posesión de la droga, a causa de la inmediata actuación policial, lo que permite cuestionar la existencia de tentativa.

La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado ya en varias ocasiones acerca de la posibilidad de estimar la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, aceptándola, si bien con un criterio restrictivo, "...por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto", STS nº 890/2011 . Pues, efectivamente, la mera posesión, mediata o inmediata, de la droga supone la consumación, y además, como destacaba la sentencia antes citada, es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal. Como se dice, se ha aceptado de forma excepcional en los casos en los que el sujeto desarrolla actos externos de ejecución tendentes a obtener la posesión de la droga, sin que al alcance en ninguna de sus modalidades por causas ajenas a su voluntad, de forma que no haya logrado ni siquiera una cierta disponibilidad sobre la misma.

Así ocurre en el caso, en el que los acusados ejecutaron actos externos dirigidos al apoderamiento de la droga, que llegaron a tener materialmente en su poder, pero, como la propia sentencia reconoce, sin disponibilidad de ninguna clase a causa de la inmediata actuación policial, lo que determina que el delito contra la salud pública deba apreciarse, al igual que el delito de robo, como delito intentado.

En este sentido, el motivo se estima, y aprovechará al penado no recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 903 de la LECrim .

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal del acusado Iván, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoquinta, con fecha 27 de Junio de 2.011, en causa seguida contra Iván y otros dos más, por delito de robo con fuerza en casa habitada y contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud pública en cantidad de notoria importancia. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil doce.

El Juzgado de Instrucción número 46 de los de Madrid incoó el Sumario nº 1/2010, por delito de robo con fuerza en casa habitada y un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud pública en cantidad de notoria importancia, contra Iván, nacido el NUM000 /1978 en la República Dominicana, hijo de Rafael y de Carmen; Ramona, (N.I.E. NUM003 ), nacido el NUM001 /1978 en la República Dominicana, hijo de Ángel y de Gregorio; y Aurora, nacida el NUM004 /1976 en Colombia, hija de Francisco y Gloria; y una vez concluso el Sumario, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª, rollo nº 29/2010), que con fecha veintisiete de Junio de dos mil once, dictó Sentencia condenando al acusado Iván, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y notoria importancia, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena siete años, seis meses y un día de prisión, multa de 80.000 #, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante la condena, y como autor responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada a la pena de un año de prisión, y inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de condena.- Condenando al acusado Ramona

, como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis años y un día de prisión y multa de 65.000 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo durante el período de condena, y como autor respnsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena.- Se condena ambos procesados al pago de las costas procesales por partes iguales. También deberán indemnizar en concepto de responsable civil conjunta y solidariamente a Luz en la cantidad de 1102 # e intereses legales del artículo 576 de la ley del conocimiento civil.- Absolviendo libremente a Aurora de la acusación contra la misma formulada.- Decretándose el comiso de la sustancia y del dinero intervenido, a los que se dará el destino legal.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal de uno de los acusados y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia

parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.