STS 417/2012, 30 de Mayo de 2012

PonentePERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
ECLIES:TS:2012:3980
Número de Recurso1802/2011
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución417/2012
Fecha de Resolución30 de Mayo de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, de fecha 18 de julio de 201, dictada en el Rollo de Sala 8/2010 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente Juan Francisco, representado el procurador Sr. Vázquez Guillén. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 3 de Lugo instruyó sumario con el número 2/2010, por delito de agresión sexual contra Juan Francisco y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 18 de julio de 2011, en el Rollo de Sala 8/2010, con los siguientes hechos probados: "El procesado, Juan Francisco, mayor de edad, nacido el día NUM000 -1978 y sin antecedentes penales, venía manteniendo desde hacía unos meses una relación sentimental con Mariola . Ambas personas vivían en pareja muchos de los fines de semana de esa relación y mantenían relaciones sexuales consentidas. En la noche del día tres de agosto del año 2008, en el domicilio del padre de la víctima, en donde convivían ambos en la manera ya dicha, Juan Francisco solicitó a Mariola mantener relaciones sexuales y ante la negativa de Mariola a mantenerlas la agarró por los brazos, la puso en la cama boca abajo y colocándole el codo en la nuca la inmovilizó y la penetró analmente; seguidamente, tras darle la vuelta y colocarla boca arriba, la penetró asimismo por vía vaginal mientras Mariola lloraba y le decía que parara sin que él lo hiciera en ningún momento sino que le decía "te quiero" "te quiero" no cesando en su acción hasta que lo consideró oportuno." [sic]

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que condenamos al procesado Juan Francisco como autor de un delito de agresión sexual a la pena de seis años de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tipo [sic] de condena. Así como el abono de las costas procesales incluidas la de la acusación particular.

    Asimismo Juan Francisco no podrá mantener ningún tipo de contacto ni comunicación con Mariola ni acercarse a menos de 200 metros de su domicilio o lugar de trabaja por tiempo de nueve años.

    El procesado deberá indemnizar a Mariola en la cantidad de dos mil euros." [sic]

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado Juan Francisco que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por vulneración de la Constitución Española, al amparo del art. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim, por infracción del art. 24,2 CE, derecho a la presunción de inocencia, al haber sido condenado el recurrente como autor de un delito de agresión sexual sin existir prueba de cargo suficiente capaz de enervar la presunción de inocencia.-Segundo. Por infracción de ley, al amparo del art. 849,2 Lecrim, por haber incurrido el juzgador en error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.- Tercero. Sin señalar artículo a cuyo amparo se interpone, por error de hecho derivado de la falta de motivación judicial acerca de la cuantía de la responsabilidad civil fijada en la sentencia recurrida.- Cuarto. Por infracción de ley, al amparo del art. 849,1 Lecrim, por inaplicación motivada del artículo 115 Cpenal .

  5. - Instruido el Ministerio fiscal por el mismo se interesa la inadmisión del recurso interpuesto y subsidiariamente impugna los motivos; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 23 de mayo de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Invocando el art. 852 Lecrim, se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia del imputado, por la inexistencia de prueba de cargo bastante, apta para fundar el fallo condenatorio. Luego, bajo el ordinal segundo del escrito, se impugna la sentencia al amparo del art. 849, Lecrim, pero, en realidad, lo afirmado es también la inexistencia de prueba y no el error de la apreciación basado en documentos, propiamente dicho. Por eso, se examinarán ambos motivos conjuntamente bajo el mismo prisma.

El examen de la sentencia de instancia permite comprobar que la Audiencia funda su convicción de manera exclusiva en la declaración de la víctima, porque su testimonio, escribe: "resultó plenamente verosímil en el relato lineal que realizó y, al propio tiempo, sin realizar ninguna manifestación o afirmación que tuviera la intención de cargar las tintas sino relatando de manera lógicamente dolorosa lo sucedido. Asimismo su testimonio se ve reforzado por lo que manifestó a su madre, a quien Mariola contó esa mañana lo sucedido y cuando la madre llegó a la casa en donde vivía la víctima".

Luego, el tribunal se extiende en algunas consideraciones de carácter jurisprudencial, simple referencia a los tópicos criterios de valoración de la testifical, tomados en abstracto y sin entrar en detalle acerca del modo cómo, a tenor de las concretas aportaciones probatorias, habrían jugado en el caso.

La defensa, en su impugnación del motivo, parte de la existencia de numerosas contradicciones en lo declarado en distintos momentos por la denunciante y también de otras con expresión en datos periféricos.

Así, pone de relieve que en la denuncia inicial (a tres meses de la fecha en la que sitúa los hechos) habla de que estos se produjeron a principios de agosto, entre los días 3 y 5; dato reiterado después en el juzgado. Pero, luego, en el juicio oral, se ubican de manera precisa en el día 3, que habría sido domingo, explicando la declarante que "tenía anotaciones" al respecto, de las que hasta ese momento no habría dado noticia; en vista de lo cual el recurrente deduce que esta inflexión en el sentido de lo manifestado obedece al hecho de haber llegado a saber que el denunciado contaba con una coartada para los días 4 y 5.

Se subraya asimismo la existencia de matices diferenciales, tenidos por no indiferentes, acerca de la forma en la que se habrían producido las penetraciones y la reducción por la fuerza, de la afectada; así como sobre el comportamiento posterior del acusado; y a propósito de si hubo o no eyaculación. Y se hace particular hincapié en la circunstancia de que ambos, tras de lo sucedido, siguieron durmiendo juntos, compartiendo la cama.

Reclama la atención el recurrente acerca del hecho de que con posterioridad a la acción que se le atribuye, continuó manteniendo relaciones con la denunciante y su entorno familiar. Así, se detiene en señalar que aquella habría manifestado que, por la llegada del Ramadán, dejarían de verse; que ella misma reconoce que él acudió de nuevo a su domicilio; que después se vieron en un bar; y que le hizo llamadas telefónicas, admitiendo que ella misma pudo haberle correspondido en este terreno.

Se cuestiona la afirmada debilidad psicológica de la denunciante -con la que se argumentó para justificar el retraso de tres meses en la formulación de la denuncia- basándose en que tuvo la decisión suficiente para ir al encuentro del denunciado en un bar, donde incluso llegó a darle una bofetada; en que consta que le mandó un SMS obsceno, datos ambos que se opondrían a tal apreciación; y que se estiman corroborados porque a la pregunta del presidente del tribunal a la psicóloga sobre si en ausencia de su apoyo aquella habría denunciado, la respuesta fue que sí, que en todo caso.

Reflexiona asimismo el recurrente sobre la inexistencia de corroboraciones periféricas. En concreto, señala que la madre no recordaba siquiera cuando sucedieron los hechos; que incurrió en contradicción al afirmar que esa noche ella había dormido en casa, para luego negarlo; y que, además, llamó por teléfono al denunciado, citándose para hablar con él. También se indica que la madre afirmó que la psicóloga había advertido a su hija que tuviera cuidado, al saber que salía con un marroquí; algo desmentido por esa profesional, que solo supo de la existencia de esa relación después de que hubieran roto. Lo objetado bajo el ordinal segundo es que la sala no ha considerado la existencia de un SMS recibido de la denunciante en el teléfono del denunciado, en fecha 17 de agosto, que literalmente dice: "Te pido perdón sincero, necesito pedírtelo. Te pasaste y exploté. Me siento mal conmigo misma por llegar a esto. Sé que tú no me lo pedirás a mí porque p". Se explica que la denunciante ha relacionado esta comunicación con la agresión en el bar, ya aludida, pero cuestionando que hubiera sido así, porque este incidente fue de una fecha posterior.

Pues bien, lo primero que se impone decir a la vista de todos estos datos, que -según el recurrenteforman parte del cuadro probatorio, es que podría ser o no cierto; pero ocurre es que, de estar al tratamiento que la sentencia hace de la prueba, no resulta posible formular opinión al respecto. En efecto, pues la única conclusión que cabe, dada la completa ausencia de información sobre las aportaciones del juicio, es que el tribunal ha creído a la denunciante, si bien no es posible saber por qué, pues no aporta el menor dato concreto de la prueba de cargo al respecto, y prescinde de la manera más absoluta de la de descargo, que a tenor de lo que consta en la sentencia tendría que darse por inexistente, cuando sucede, que, según se ha podido ver, concurren toda una serie de elementos que la defensa -no sin fundamento- estima idóneos para dar soporte a su impugnación.

Sostiene el Fiscal en su informe, con algún apoyo jurisprudencial, que la declaración incriminatoria de la víctima tendría que bastar por si sola para dar fundamento a la condena, y esto porque "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de impunidad". Pero es un modo de razonar que no puede aceptarse. Primero, porque con él se incurre en patente petición de principio, al dar por supuesta la agresión que habría que probar. Segundo, porque se pierde de vista que en ese "nadie" habrá que incluir también al propio acusado y presunto inocente, pues no hacerlo sería tanto como establecer un canon probatorio de bajo perfil para esta categoría de delitos, con olvido de que el derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio no admite derogaciones ni atenuaciones. Y, en tercer lugar, porque el resultado eventual de impunidad de una conducta delictiva por falta material de prueba no es algo que pueda ponerse a cargo del citado derecho fundamental, sino, en todo caso, un coste de la opción constitucional en este punto, que, como bien se sabe es infinitamente menor que los que conllevaría la asunción del retro-paradigma contrario, es decir, el de la presunción de culpabilidad, de cuyos efectos reales se tiene cumplida noticia en virtud de una dilatada experiencia histórica.

Por tanto, no es cierto que exista un estándar de prueba menos exigente para los caso de acciones, generalmente contra la liberad sexual, que pudieran haberse cometido en el ámbito exclusivo de la relación entre dos personas, luego, como es el caso, enfrentadas en una causa. Aunque tal sea lo que cabe entender a partir de esas afirmaciones poco afortunadas de cierta jurisprudencia. El derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto: cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que pueda dar lugar a una sentencia condenatoria.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de "verosimilitud", "ausencia de incredibilidad subjetiva" y "persistencia en la incriminación", de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo.

Estos criterios, tomados -en ocasiones y como ha sucedido en este caso- indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, la falta de presupuestos para su aplicación podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, autocontradictorio o dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible inexistente, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción o incluso debido al padecimiento de algún tipo de trastorno. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al poner a cargo de alguien la ejecución de una conducta punible.

En consecuencia, no es que una testifical que supere ese triple filtro deba ser tenida como válidamente inculpatoria. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabría pasar -en un segundo momento- a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para tratar de confirmar la calidad de los datos. Por otra parte, y como es bien sabido, el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Pues bien, se trata de ver si en el caso concreto, la sala de instancia se ha atenido a ambos cánones de valoración del material probatorio. Y la respuesta es, claramente, que no: pues la lectura de la sentencia no permite saber qué es lo ocurrido en la vista y ni siquiera el concreto porqué del valor otorgado a la declaración inculpatoria. Y tampoco las razón de haber negado cualquier valor -hasta el punto de no figurar la menor referencia en la sentencia- a la del acusado, que, examinada en el DVD, no resulta menos verosímil y tampoco menos lineal (por usar términos de la sala) que la de la primera, y en la que (para decirlo también con palabras de la Audiencia) no se advierte el más mínimo interés en "cargar las tintas".

En definitiva, el resultado es que el déficit de justificación que aqueja a la resolución impugnada, arroja sobre la ratio decidendi una total opacidad y deja a la condena producida sin fundamento probatorio valorable. Es por lo que los motivos examinados (el segundo también desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia) tienen que estimarse.

Segundo

La estimación de los dos primeros motivos deja sin objeto el estudio de los restantes.

III.

FALLO

Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Juan Francisco contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, de fecha 18 de julio de 2011, dictado en el Rollo de Sala 8/2010, que le condenó como autor del delito de agresión sexual, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil doce.

En el Sumario número 2/2010 del Juzgado de instrucción número 3 de Lugo, seguida por delito de agresión sexual contra Juan Francisco, la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, dictó sentencia, en el Rollo de Sala 8/2010, de fecha 18 de julio de 2011 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

ANTECEDENTES

Se consideran hechos probados los siguientes.

Juan Francisco, nacido en 1978, mantenía en 2008 una relación de pareja con Mariola . Así, pasaban juntos muchos de los fines de semana, en los que mantenían relaciones sexuales consentidas. Y tal es lo que ocurrió en la noche del tres de agosto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Los hechos descritos no son constitutivos de delito.

III.

FALLO

Absolvemos a Juan Francisco del delito de agresión sexual por el que fue condenado en la instancia, con todos los pronunciamientos favorables. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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