STS 423/2012, 22 de Mayo de 2012

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:1993/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:423/2012
Fecha de Resolución:22 de Mayo de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

LESIONES. AGRAVANTE. En efecto, los hechos acogidos como probados integran el subtipo del art. 148.1º del C. Penal, habida cuenta que el acusado utilizó como medio para perpetrar la agresión un instrumento que contiene una potencialidad lesiva idónea para irrogar lesiones claramente superiores a las producidas, e incluso, como se ha dicho, la propia muerte del agredido. Tal riesgo objetivo es suficiente para configurar el tipo del art. 148.1º del C. Penal, que aparece integrado por un delito básico con resultado naturalístico lesivo ( art. 147.1 del C. Penal ) y por un tipo de peligro concreto, que fue el generado por el uso de los instrumentos anteriormente referidos. En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, de fecha 13 de junio de 2011 . Han intervenido como recurrente el Ministerio Fiscal y el Procurador Sr. Requejo Rodríguez-Guisado en nombre y representación de Cesar que se adhiere y como recurrido, el acusado Heraclio representado por el procurador Sr. Redondo Ortiz. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Elche instruyó sumario 2/06, por delito de homicidio en grado de tentativa contra Heraclio, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante cuya Sección Séptima con sede en Elche dictó en el Rollo de Sala 57/06 sentencia en fecha 13 de junio de 2011 con los siguientes hechos probados:

    "El día 6 de Abril de 2004, sobre las 12'00 horas aproximadamente, el procesado Heraclio, mayor de edad y sin antecedentes penales, circulaba a los mandos de su vehículo, marca Ford Escord, matrícula E-....-KZ, por la calle Zorrilla de la Localidad de Santa Pola (Alicante), vía de sentido único en dirección este a oeste, con un solo carril de circulación con una anchura de calzada de 04'60 metros con aceras a ambos lados de 0'80 y 0'70 metros, y zona de estacionamiento en línea de 02'00 metros de anchura en el lado derecho, cuando en un momento dado, y a la altura del nº 35 de la calle, al observar subido en la acera izquierda de la vía, según su sentido de marcha, a Cesar, que se encontraba realizando su tarea diaria como operario de los servicios municipales de limpieza, decidió de forma inopinada desviar su trayectoria, y aceptando que con esta acción podía causar graves lesiones a Cesar, se subió a la acera con el vehículo y lo atropelló por detrás, colisionando al propio tiempo el vehículo con una fachada de mármol existente en un vado, y con la parte trasera del carrito de basura que portaba Cesar, y que en ese momento estaba situado en la calzada, junto al bordillo de la acera, con arrastre del mismo hasta su posición final de volcado unos metros más adelante, y en cuyo desplazamiento colisionó con el vehículo Citroen, matrícula U-....-YK

    , propiedad de Dimas, al que ocasionó daños materiales tasados en 261.06 euros, por los que ha sido debidamente indemnizado. Igualmente, y al salir despedida una herramienta de trabajo del citado carro, resultó dañado el vehículo, Peugeot, matrícula ....YYY, propiedad de José, valorados en 172.26 euros, asimismo resarcido por este concepto. El Excmo Ayuntamiento de Santa Pola renunció a la indemnización que le pudiera corresponder por los daños causados al carro de su propiedad.

    A consecuencia de tal acción, no buscada de propósito por el procesado, pero con aprovechamiento de las circunstancias espacio - temporales, y por tanto aceptando lo que pudiera ocurrir, la víctima Cesar salió despedido hacia atrás golpeando con su cuerpo el marco de la puerta del conductor, la ventana y la aleta delantera izquierda, hasta que finalmente cayó al suelo, y sufrió lesiones consistentes en politraumatismo, fractura de la clavícula izquierda, cervicalgia, y edema macular en ojo izquierdo, que precisaron para su sanidad primera asistencia y tratamiento rehabilitador para su sanación, tardando en alcanzar su estabilidad lesional 170 días de los que 14 estuvo hospitalizado, quedándole como secuelas, perjuicio estético valorado en 3 puntos- y limitación de la movilidad del hombro, valorado en 2 puntos, por la Sra. Médico Forense. El procesado se marchó del lugar, siendo la víctima auxiliada de forma inmediata por vecinos y viandantes que se aproximaron al lugar, los cuales, al personarse la Policía Local de Santa Pola, les manifiestan que se ha producido un atropello, siendo trasladado en ambulancia al Centro de Salud, y posteriormente al Hospital General de Elche.

    Las familias de ambos implicados mantenían una relación de enemistad a raíz de una supuesta agresión sexual por parte de un miembro de la familia de Heraclio a una menor de la otra familia de etnia gitana, implicadas en los hechos, y asimismo la víctima Cesar formuló denuncia por supuestas amenazas y agresión con arma blanca con un hermano del procesado.

    El procesado, que se marchó del lugar inmediatamente después de acaecer los hechos, se dirigió al domicilio de su hermano Juan para contarle lo sucedido, y ambos, sobre las 14'30 horas se personaron en las dependencias de la Guardia Civil y posteriormente a la Jefatura de la Policía Local, manifestándoles el acusado que acababa de tener un accidente y el lugar en el que se había producido, reconociendo, en definitiva, su participación en el atropello, procediéndose en ese momento a su detención.

    Entre la fecha de comisión de los hechos- abril de 2004 y el día de su enjuiciamiento 21 de marzo de 2001, ha trascurrido un tiempo excesivo no imputable al acusado".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Heraclio como autor responsable de un delito de lesiones, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de confesión del hecho y de dilaciones indebidas, ya descritas, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se impone al acusado la prohibición de aproximarse o acercarse a la víctima Cesar, y comunicarse con ella por cualquier medio a menos de 200 metros, durante un período de un año, a contar desde la notificación de la presente resolución.

    Se condena al acusado al pago de las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular.

    En vía de responsabilidad civil el referido condenado deberá indemnizar a D. Cesar, en la cantidad de

    12.969'71 euros por los daños y perjuicios causados, más el interés legal que devengue dicha suma conforme el artículo 576 de la LEC .

    Se declara expresamente la Responsabilidad Civil Directa de la Compañía MAPFRE Mutualidad de Seguros, la (sic) pago de la citada indemnización y al abono de los intereses de demora del artículo 20 de la LCS desde la fecha del siniestro.

    Abonamos al acusado la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

    Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a Ley, haciéndoles los recursos que contra la misma pueden interponer, plazo y órgano competente".

  3. - La Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima en fecha 30 de junio de 2011, dictó auto de aclaración de la sentencia, con los siguientes Antecedentes de Hechos: "Único.- Por esta Sección 7ª, se dictó Sentencia de Vista Oral núm. 36/2011 con fecha 13/06/11, en el Rollo de Sala nº 57/06 siendo notificado a todas las partes, habiendo presentado escrito el procurador D. Manuel Lara Medina en representación de MAMPFRE MUTUALIDAD DE SEGUROS S.A., al haber observado un error en la parte dispositiva".

    En el referido auto se dictó la siguiente Parte Dispositiva: "La Sala Acuerda.- La aclaración de la Sentencia de esta Sala dictada en Rollo de Sala nº 57/06, en el sentido que dispone los Razonamientos Jurídicos.

    Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno".

  4. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  5. - El Ministerio Fiscal basa su recurso de casación en el siguiente motivo ÚNICO: Por infracción de ley del art. 849.1 de la L.E.Crim ., por inaplicación de los arts. 139.1 arts. 16 y 62 del C. Penal, y arts. 21.7 en relación con el 21.4 y 21.6 de dicho texto legal, C. Penal ; subsidiariamente un delito de homicidio en grado de tentativa, de los arts. 138, 16 y 62 del C. Penal en relación con los arts. 21.7 y 21.4 y 21.6 o delito de lesiones graves de los arts. 148. 1 y 22.1 del referido código, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de los arts. 21.7 y 21.4 y 21.6 del mismo texto legal . 6.- Instruidas las partes personadas, Cesar mediante escrito presentado por su Procurador Sr. Requejo Rodríguez-Guisado muestra su adhesión al recurso y el acusado Heraclio mediante escrito presentado por su representación Procurador Sr. Redondo Ortiz solicitó la desestimación del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 10 de mayo de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR . La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante condenó, en sentencia

dictada el 13 de junio de 2011, a Heraclio como autor responsable de un delito de lesiones, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de confesión del hecho y de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se impone al acusado la prohibición de aproximarse o acercarse a la víctima Cesar y comunicarse con ella por cualquier medio a menos de 200 metros, durante un período de un año, a contar desde la notificación de la sentencia.

En vía de responsabilidad civil el acusado fue condenado a indemnizar a Cesar en la cantidad de

12.969'71 euros por los daños y perjuicios causados, más el interés legal que devengue dicha suma conforme el artículo 576 de la LEC .

Los hechos objeto de condena se resumen, a efectos de mera introducción, en que el acusado, el día 6 de Abril de 2004, sobre las 12 horas aproximadamente, cuando circulaba a los mandos de su vehículo, marca Ford Escort, matrícula E-....-KZ, por la calle Zorrilla de la localidad de Santa Pola (Alicante), vía de sentido único en dirección este a oeste, con un solo carril de circulación con una anchura de calzada de 4,60 metros, con aceras a ambos lados de 0,80 y 0,70 metros y zona de estacionamiento en línea de dos metros de anchura en el lado derecho, al llegar a la altura del nº 35 de la calle, observó subido en la acera izquierda de la vía, según su sentido de marcha, a Cesar, que se encontraba realizando su tarea diaria como operario de los servicios municipales de limpieza. Decidió entonces de forma inopinada desviar su trayectoria, y aceptando que con esta acción podía causar graves lesiones a Cesar, se subió a la acera con el vehículo y lo atropelló por detrás, colisionando al propio tiempo el turismo con una fachada de mármol existente en un vado y con la parte trasera del carrito de basura que portaba Cesar . Este sufrió lesiones a consecuencia del atropello consistentes en politraumatismo, fractura de la clavícula izquierda, cervicalgia y edema macular en ojo izquierdo, que precisaron para su sanidad primera asistencia y tratamiento rehabilitador para su cura, tardando en alcanzar su estabilidad lesional 170 días, de los que 14 estuvo hospitalizado, quedándole como secuelas perjuicio estético valorado en 3 puntos y limitación de la movilidad del hombro, valorado en 2 puntos.

Contra la referida sentencia recurrió en casación el Ministerio Fiscal, formalizando un único motivo de casación por infracción de ley.

UNICO. 1 . El Ministerio Fiscal denuncia en el único motivo de casación que formula, apoyándose en el art. 849.1º de la LECr ., la infracción de ley consistente en la inaplicación del delito de tentativa de asesinato, previsto en los arts. 139.1 º, 16 y 62 del C. Penal, y subsidiariamente la infracción se cifraría en la inaplicación de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138, 16 y 62, en relación con los arts.

21.7ª, 21.4ª y 21.6ª; y, en el caso de que no se apreciara ninguno de los delitos anteriores, que se aplicaran el art. 148.1º (lesiones agravadas por utilización de instrumento peligroso) y el 22.1º del mismo texto legal (agravante de alevosía), con las circunstancias atenuantes del art. 21 anteriormente referidas.

El Ministerio Fiscal postula, pues, como tesis fundamental de su recurso que el acusado actuó con dolo homicida y no meramente de lesiones. A tal efecto, subraya que los hechos consistieron en que, cuando Cesar transitaba por la acera mientras realizaba labores de limpieza por cuenta del Ayuntamiento de Santa Pola, el acusado cambió de trayectoria el turismo que pilotaba, se subió a la acera y lo atropelló por detrás, causándole lesiones graves.

Alega la acusación pública que al haber ejecutado la agresión mediante un medio claramente peligroso -un vehículo de motor- y con alevosía -al atropellarlo sorpresivamente por detrás-, debió ser condenado por el delito de asesinato en grado de tentativa ( art. 139.1º del C. Penal, en relación con los arts. 16.1 y 62), o cuando menos por el delito de homicidio, atendiendo para ello a la forma de ejecutar la acción, al peligro que generaba el instrumento utilizado y al hecho de que se marchara inmediatamente del lugar después del atropello sin atender al herido. A tales factores añade la parte recurrente el dato de la enemistad existente entre la familia del acusado y la de la víctima, derivada, al parecer, de un delito de agresión o abuso sexual.

  1. La tesis incriminatoria del Ministerio Público goza de una sólida base probatoria y argumental, a tenor de todos los indicios que concurren en el caso concreto, si bien los límites procesales del recurso de casación suponen un grave obstáculo a la hora de poder modificar la premisa fáctica de la sentencia recurrida.

    En efecto, la argumentación del Tribunal de instancia incurre en ostensibles errores y en no pocas contradicciones cuando argumenta sobre la inexistencia del ánimo homicida, ubicando el dolo del acusado en el marco del tipo subjetivo de las lesiones y no del asesinato o del homicidio.

    Sobre esta cuestión del ánimo homicida la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el dolo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1 ; 10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005, de 4-2 ; 755/2008, de 26-11 ; 140/2010, de 23-2 ; y 436/2011, de 13-5 ).

    Estos parámetros son los que utiliza también la Sala de instancia; sin embargo, la forma en que razona con ellos resulta -tal como alega el Ministerio Fiscal- errónea, según puede comprobarse cuando se van examinando separadamente los argumentos que se exponen para desplazar el dolo homicida y acoger el dolo de lesiones.

    Y así, al supervisar los razonamientos probatorios siguiendo el orden jerárquico de la relevancia que suele otorgarle la jurisprudencia a los diferentes hechos indiciarios, vemos que la Audiencia yerra ya al examinar el dato del instrumento utilizado para ejecutar la acción. Pues, ante el medio contundente empleado para agredir a la víctima, un vehículo de motor marca Ford Escort, argumenta que no consta la velocidad que llevaba, toda vez que el atestado no concreta nada al respecto, orillando la Sala las manifestaciones de los únicos dos testigos que había en la zona, quienes expusieron, como se reconoce en la sentencia, que el acusado iba más deprisa de lo normal.

    Pues bien, aunque fuera a velocidad normal y no más deprisa de lo reglamentado, lo cierto es que un vehículo a motor que se desvía voluntariamente de la calzada y se sube a la acera para atropellar por detrás a un sujeto que está ejecutando confiadamente labores de limpieza sobre la acera, genera un peligro concreto no solo sobre la integridad física del acusado, sino también sobre su vida. Máxime si se pondera que la calle era estrecha, de una sola dirección y que la acera del atropello, según se observa en el croquis y las fotografías aportadas a la causa (folios 111 y 171 a 173), estaba delimitada por una pared, con lo cual la proyección sobre la misma del acusado era también muy factible.

    La masa y el volumen del vehículo utilizado, el lugar donde se ejecuta la agresión o atropello y la forma desprevenida en que fue alcanzado el lesionado, permiten inferir la concurrencia del peligro concreto sobre su vida propio del dolo eventual, ya que el riesgo que se genera con un atropello de esa índole es el riesgo propio del delito de homicidio, en cuanto que existe una probabilidad elevada de que, ya sea atropellándolo, ya arrojándolo contra la pared, la víctima pueda fallecer debido a una acción alevosa de esa naturaleza.

    En la sentencia recurrida se aportan varios argumentos para desvirtuar esa patente posibilidad, pretendiendo minusvalorar el peligro concreto homicida al reconvertirlo en un peligro meramente lesivo.

    En efecto, dice el Tribunal sentenciador para excluir el dolo homicida que las lesiones no afectaron a órganos vitales y no pusieron en riesgo la vida. Este argumento carece, sin embargo, de entidad para excluir el dolo eventual homicida, dado que este se centra en generar un peligro concreto para la vida de la víctima, sin que se exija un resultado mortal ni tampoco la producción de heridas mortales, puesto que se trata de un supuesto de tentativa. De seguirse la tesis de la sentencia, el dispararle a una persona en dirección a la cabeza tampoco sería tentativa de homicidio cuando solo se le alcanza en el pabellón auricular, toda vez que no se alcanza un órgano vital y no hay tampoco resultado de muerte.

    En el caso enjuiciado el lesionado estuvo hospitalizado 14 días y tardó en curar 170, sufrió politraumatismo y fractura de la clavícula izquierda, cervicalgia y edema macular en ojo izquierdo, quedándole como secuelas perjuicio estético valorado en 3 puntos y limitación de la movilidad del hombro, valorado en 2 puntos.

    También carece de enjundia el argumento de que el acusado no vertió expresiones previas amenazantes ni advertencias de que iba a matar a la víctima. Este razonamiento contradice la lógica y la dinámica de los hechos. Y es que si lo atropelló sorpresivamente por la espalda cuando lo vio sobre la acera, es claro que no iba a utilizar avisos o admoniciones orales de que pretendía matarlo. El argumento que recoge la sentencia es más un indicio incriminatorio que un contraindicio favorecedor de la tesis exculpatoria del homicidio, toda vez que si no hace ninguna clase de advertencia previa es claro que pretendía sorprenderlo con su conducta y asegurar el resultado de la acción agresiva.

    La Sala de instancia le da una importancia "primordial" en orden a la exclusión del dolo homicida al hecho de que el acusado se marchara al momento del lugar del atropello y que no realizara un segundo intento de rematar a la víctima. Sin embargo, se está de nuevo ante un argumento de una notable pobreza exculpatoria, habida cuenta que el acusado ya había ejecutado una tentativa acabada de homicidio en el momento en que se dio a la fuga, signo inequívoco de que era consciente de la gravedad de la acción. La inanidad del contraindicio resulta todavía más ostensible si se pondera que la calle donde se perpetró la acción solo tiene cuatro metros y medio de ancho y es de una sola dirección, circunstancias que no facilitan una maniobra de retorno para reincidir en el atropello, que es lo que parece exigir la sentencia para poder apreciar el dolo homicida.

    Por último, se afirma como contraindicio excluyente del ánimo homicida que el enfrentamiento previo no era entre la víctima y el acusado, sino entre sus familias. Sin embargo, ello no descarta la existencia de ese móvil o motivo como desencadenante del atropello, pues de no ser así carecería de sentido la acción, ya fuera esta con fines lesivos u homicidas. Nadie embiste con un coche por detrás a una persona que está realizando labores de limpieza encima de una acera si no tiene un motivo personal para ello, a no ser que tenga algún padecimiento psíquico, anomalía que aquí, en principio, no consta en las actuaciones. Por lo cual, ha de acudirse al enfrentamiento entre ambas familias como única explicación del atropello doloso del viandante.

    A los argumentos precedentes, que constatan los errores con que se aprecia la prueba indiciaria por parte del Tribunal sentenciador, ha de añadirse la contradicción en que se incurre al argumentar en el fundamento quinto que el procesado al identificar a la víctima por detrás, cuando esta caminaba sobre la acera, decide cambiar la trayectoria del vehículo que pilotaba hasta alcanzarla con el coche en la misma acera, acción que considera la Audiencia integradora de una conducta intencional, pese a lo cual acaba hablando de dolo eventual.

    Se incurre en contradicción argumental porque si se habla, con buena lógica, de conducta intencional del acusado por haber cambiado el coche de trayectoria cuando se identifica a la víctima para alcanzarla por detrás en el momento que transita sobre la acera, ello impide, obviamente, acudir después al dolo eventual en el tipo penal de lesiones. Sí cabe hablar de dolo eventual pero con respecto al delito de homicidio o de asesinato, no así en relación con el tipo penal de lesiones, dado que la intencionalidad con respecto al resultado lesivo se muestra palmaria. Por lo demás la expresión "intencionalidad" con que opera la Audiencia se vincula siempre con el dolo directo y no con el eventual.

  2. Toda la argumentación precedente cuestiona, pues, la tesis del dolo lesivo de la sentencia recurrida y aboca a la apreciación de un dolo eventual homicida. Sin embargo, y tal como ya se anticipó, la premisa fáctica de la sentencia recurrida especifica que el acusado "aceptó que con esta acción podía causar graves lesiones a Cesar ", acogiendo así como probado sólo el dolo eventual de un delito de lesiones y no de homicidio.

    Ya se ha dicho que la forma en que se describe la conducta nunca puede permitir hablar de un dolo eventual de lesiones, por lo que la expresión "aceptar" debió sustituirse por la de "querer o intentar causar graves lesiones", que son los términos propios del elemento voluntativo del dolo directo. Aunque lo más correcto y acorde con el material probatorio obrante en la causa era mantener la expresión de "aceptar" pero referida a la muerte de la víctima y no con relación a un mero resultado lesivo.

    A ese respecto, debe recordarse que esta Sala tiene establecido de forma reiterada que obra con dolo homicida quien, conociendo que genera un grave peligro concreto para la vida de la víctima, no obstante actúa y continua realizando la conducta que la somete a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, de forma que aunque no persiga directamente la causación del resultado, sí es sabedor de que hay un elevado índice de probabilidades de que se produzca ( SSTS 716/2009, de 2-7 ; 69/2010, de 30-1 ; y 301/2011, de 31-3 ). Ahora bien, una vez que la Audiencia ha transcrito en el "factum" las expresiones propias del elemento voluntativo del delito de lesiones, ese es el techo subjetivo de la acción delictiva en el que hemos de movernos, al no poder alterar la premisa fáctica por la vía del art. 849.1º de la LECr .

    Queda, pues, descartada la tesis del asesinato y del homicidio que, con acertados argumentos, propugna el Ministerio Fiscal en las dos primeras propuestas alternativas de su recurso. Pero nos resta todavía por examinar la tercera opción: la aplicación del subtipo agravado del art. 148.1º del C. Penal, esto es, las lesiones agravadas por razón del medio utilizado.

  3. En lo que se refiere a esa tercera opción de lesiones agravadas por el instrumento utilizado ( art. 148.1º del C. Penal ) la descarta la Audiencia por no haber sido postulada por la acusación particular en su escrito de calificación, en el que interesa la condena por un delito de homicidio y, subsidiariamente, por un delito de lesiones básicas del art. 147 del C. Penal . Por su parte, el Ministerio Público solo calificó los hechos en la instancia como constitutivos de un delito de asesinato o, en su caso, de homicidio, sin hacer alusión al delito de lesiones.

    En el fundamento primero de la sentencia recurrida se argumenta en el sentido de que las referidas calificaciones impiden subsumir los hechos en el delito de lesiones agravadas, so pena de vulnerar en el caso de una condena de esa naturaleza el principio acusatorio.

    Discrepamos, sin embargo, de la interpretación que se hace en la sentencia de instancia del principio acusatorio y del derecho de defensa.

    Sobre los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales, argumenta el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/2006, de 11 de diciembre, que " nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio . A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; y 33/2003, de 13 de diciembre ).

    La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo ; 17/1988, de 16 de febrero ; y 95/1995, de 19 de junio ).

    En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre ). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 302/2000, de 11 de diciembre ; y la ya citada 228/2002 ).

    Por lo que se refiere a la calificación jurídica, el Juzgador está vinculado también a la sustentada por la o las acusaciones. Ciertamente, hemos afirmado que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad . Pero, en todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayorque la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado".

    Pues bien, en el supuesto que se juzga es claro que no se vulnera el principio acusatorio desde la perspectiva de una posible modificación de los hechos imputados, porque estos no se alteran en contra del recurrente. El problema se centra entonces en la nueva calificación jurídica. Y más en concreto en determinar si al cambiar en el recurso de casación la petición de condena por un delito de asesinato o de homicidio por la de un delito de lesiones agravadas en razón del instrumento peligroso utilizado, se está vulnerando el principio acusatorio desde la perspectiva del derecho de defensa, por no poderse defender el acusado de la aplicación ex novo del tipo penal del art. 148 del C. Penal .

    Sobre este extremo concreto esta Sala tiene manifestado que el Tribunal puede modificar la calificación jurídica siempre que los hechos que considera típicos estén comprendidos en la narración fáctica de la acusación; que el delito sea homogéneo; y que no sea más grave que el que fue objeto de la acusación ( STS 503/2008, de 17-7 ).

    En este caso se está ante un nuevo delito -lesiones agravadas- que es sustancialmente menos grave que los delitos de asesinato y de homicidio por los que acusó el Ministerio Fiscal en la instancia; y, además, no se modifican los hechos declarados probados.

    Queda, pues, por dilucidar la objeción que supone la exigencia de homogeneidad, objeción que tiene su fundamento en que al cambiar la tipificación de la conducta se le puede generar indefensión al acusado. Sin embargo, en este caso, tal como se razonará, no puede hablarse de falta de homogeneidad.

    Sobre este requisito tiene establecido el Tribunal Constitucional que lo decisivo para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, sino la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse en un debate contradictorio con la acusación ( SSTC 225/1997, de 15 de diciembre ; 278/2000, de 27 de diciembre ; 170/2002, de 30 de septiembre ; 189/2003, de 27 de octubre ; 145/2005, de 6 de junio ; 262/2006, de 11 de septiembre ; y 73/2007, de 16 de abril ).

    En la sentencia del Tribunal Supremo 1580/1997, de 19 de diciembre se argumenta que "El hecho de que dos figuras punitivas se incluyan en títulos distintos y con referencias a bienes jurídicos diferentes, no quiere decir que carezcan de homogeneidad. Existe una homogeneidad sistemática, que se deriva de la colocación del tipo delictivo dentro de la estructura del Código Penal y una homogeneidad estructural que se desprende de la propia naturaleza de las diversas modalidades típicas. La ubicación sistemática ha sido muchas veces objeto de críticas doctrinales y jurisprudenciales que han llamado la atención sobre la incorrecta clasificación de algunos tipos penales... El punto crítico que haría rechazable la homogenización de los tipos, sería la causación de una evidente e inequívoca indefensión en el acusado. Para que pueda hablarse de una efectiva indefensión, en un supuesto de planteamiento alternativo de tesis jurídicas distintas, es necesario que los delitos sean opuestos en función de su naturaleza, sujetos intervinientes y modalidades típicas. Ahora bien, cuando los delitos alternativos tienen puntos de contacto evidentes y presentan una estructura análoga en cuanto a la morfología de la acción, no cabe duda que el acusado no se ve inesperadamente sorprendido, sino que, en todo momento, pudo ordenar su defensa sin sobresaltos en aras de conseguir la más efectiva tutela de sus derechos a conocer la acusación y a poder defenderse con garantías".

    Y la sentencia 62/1998, de 23 de enero de 1998, establece que "por lo que se refiere a la homogeneidad del título de imputación, ha de señalarse que el análisis de los supuestos en que la condena por un tipo delictivo distinto supone una infracción relevante del principio acusatorio no puede efectuarse en abstracto ni en términos genéricos o formales que prescindan de la realidad del supuesto concreto que se enjuicia, sino que lo esencial es determinar si la modificación jurídica entre la calificación objeto de acusación y la más benévola objeto de condena ha podido determinar, de algún modo, indefensión a los acusados. En los supuestos de delitos similares que únicamente se diferencian por la concurrencia de un ánimo o elemento subjetivo diferente, lo relevante a efectos de indefensión es determinar si acerca de la concurrencia del referido ánimo específico se produjo el adecuado debate en el juicio que posibilitase la defensa de los acusados en relación con este elemento subjetivo del tipo".

    Advierte también la sentencia 1089/1999, de 2 de julio, que para delimitar el concepto de delito homogéneo es necesario descartar concepciones formales, que acuden a la colocación sistemática de los tipos en la ordenación por títulos, capítulos o secciones de los textos legislativos, pues dicha sistemática no resulta especialmente relevante a efectos del derecho de defensa.

    En sentencias más recientes se ha examinado la posibilidad de excluir las condenas por delitos de homicidio y apreciar el tipo penal de lesiones sin que concurra una modificación previa de la calificación delictiva, estableciéndose el criterio de que la absolución por un delito de asesinato y la sustitución por una condena por el delito de lesiones con deformidad ( art. 150 del C. Penal ) no vulnera el principio acusatorio ni el derecho de defensa, siempre que concurra identidad de hechos, puesto que las conductas objetivas son homogéneas y no puede apreciarse una disparidad sustancial de bienes jurídicos ( SSTS 1241/2010, de 22-11 ; y 793/2010, de 15-9 ).

    Un supuesto prácticamente igual al presente fue tratado en la STS 1089/1999, de 2 de julio . También se absolvió por la Audiencia por un delito de tentativa de homicidio y se condenó por un delito de lesiones agravadas del art. 148.1º del C. Penal, por valerse el acusado de un vehículo para perpetrar las lesiones. Argumenta al respecto esta Sala que "si tanto el relato del comportamiento agresivo del acusado, como las causas que lo ocasionaron, las amenazas que lo precedieron, el medio utilizado, y el resultado producido, se encontraban descritos en el escrito de acusación y son fielmente recogidos en la sentencia, habiendo sido objeto de debate contradictorio en el juicio, con plenas posibilidades de defensa, la única perspectiva modificada es la concurrencia o no de "animus necandi". Ahora bien precisamente sobre dicho extremo se produjo un lógico debate en el juicio, pues la calificación de la defensa negaba su concurrencia, tesis que prosperó y fue acogida por el Tribunal sentenciador. La consecuencia necesaria, por tanto, no es la de dictar sentencia absolutoria sino condenar por delito de lesiones, menos grave que el objeto de acusación, que se encuentra en la misma línea de tutela de los delitos contra las personas, en un escalón inmediatamente inferior al de homicidio intentado (el resultado efectivo es el mismo), subsumiendo las lesiones en la tipificación correspondiente al resultado y medios utilizados, que ya figuraban en el escrito de acusación, respetando el principio de legalidad y el de tutela de los bienes jurídicos penalmente protegidos".

    Termina afirmando la STS 1089/1999 que "la sanción por delito de lesiones, más benévola que el delito de homicidio intentado objeto de acusación, debe efectuarse necesariamente respetando el principio de legalidad y tipicidad, es decir atendiendo al resultado ocasionado y a los medios efectivamente utilizados, siempre y cuando ambos figuren expresamente en el escrito de acusación y hayan podido ser objeto de debate contradictorio. En el caso actual el resultado tiene que tomarse en consideración para no sancionar las lesiones como falta y los medios para tomar en consideración su peligrosidad. Esta Sala ya ha señalado (S.T.S. de 5 de febrero de 1996 ) que un vehículo automóvil, por sus características, es susceptible de causar graves daños, que es la "ratio legis" de la agravación contenida en el antiguo art. 421.1º del Código Penal anterior y esencialmente en el art. 148.1º del Código Penal de 1995 . Tanto el desvalor de la acción como el desvalor del resultado (el concreto peligro para la vida o integridad física de la víctima) son mayores cuando se utiliza un vehículo en marcha para ocasionar lesiones, por lo que debe ser considerado medio peligroso a los efectos de la aplicación del art. 148.1º del nuevo Código Penal ".

  4. La traslación de los criterios jurisprudenciales precedentes al caso enjuiciado permite concluir que aunque el Ministerio Fiscal haya acusado en la instancia por un delito de asesinato o, alternativamente, de homicidio, ello no impide la condena por un delito de lesiones agravadas del art. 148.1º del C. Penal, por cuanto ello no conlleva una modificación de los hechos probados y tampoco se le genera indefensión al acusado.

    No se le genera indefensión porque en el juicio se centró el debate precisamente en si el acusado actuó con dolo homicida o solo de lesiones y en la sentencia se acogió la tesis más favorable para el recurrente. Y en lo que atañe al medio utilizado, no se ha cuestionado en ningún momento que la agresión fue perpetrada mediante un automóvil, medio que, sin necesidad de un especial debate sobre el tema, integra indudablemente un instrumento peligroso idóneo para ocasionar la muerte de la víctima o unas lesiones más graves que las ocasionadas en el caso concreto.

    En efecto, los hechos acogidos como probados integran el subtipo del art. 148.1º del C. Penal, habida cuenta que el acusado utilizó como medio para perpetrar la agresión un instrumento que contiene una potencialidad lesiva idónea para irrogar lesiones claramente superiores a las producidas, e incluso, como se ha dicho, la propia muerte del agredido. Tal riesgo objetivo es suficiente para configurar el tipo del art. 148.1º del C. Penal, que aparece integrado por un delito básico con resultado naturalístico lesivo ( art. 147.1 del C. Penal ) y por un tipo de peligro concreto, que fue el generado por el uso de los instrumentos anteriormente referidos.

    A tenor de todo lo que antecede, procede la condena por el referido tipo penal, sin que tal subsunción vulnere el principio acusatorio ni el derecho de defensa, pues se ajusta a los hechos declarados probados y, en contra de lo que estima la Sala de instancia, no genera indefensión alguna.

  5. Solo queda por examinar la aplicación de la agravante de alevosía ( art. 22.1ª del C. Penal ), que también interesa el Ministerio Fiscal. En este caso no se infringe tampoco el principio acusatorio ya que el Ministerio Público solicitó en su escrito de calificación la aplicación del asesinato en su modalidad alevosa. No se innovan por tanto ni hechos ni cuestiones jurídicas al tratarla ahora como agravante del delito de lesiones.

    La jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18-12 ; 25/2009, de 22-1 ; 37/2009, de 22-1 ; 172/2009, de 24-2 ; 371/2009, de 18-3 ; y 1180/2010, de 22-12 )".

    En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

    Dentro ya de la alevosía realizada por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, que es la que se postula por la parte recurrente en este caso, la jurisprudencia de la Sala distingue los casos en que se ataca en el momento inicial sin previo aviso, de aquellos otros que también considera alevosos pero en los que la alevosía se tilda de sobrevenida por aparecer en una segunda fase de la ejecución del hecho delictivo.

    La proyección de la doctrina precedente sobre el caso concreto determina la aplicación de la circunstancia agravante de alevosía ( art. 22.1ª del C. Penal ), al concurrir el supuesto de la modalidad sorpresiva. En efecto, el acusado apareció de repente con su automóvil en la calle por donde deambulaba Cesar con su carrito de limpieza y lo atropelló por detrás, sorprendiéndolo así con una acción agresiva repentina e inesperada ante la cual nada pudo hacer el agredido. Como el atropello se produjo dirigiendo el coche contra Cesar cuando este se hallaba de espaldas, también podría hablarse de que concurren algunos matices de la modalidad proditoria o traicionera, si bien lo sustancial en este caso ha sido la agresión repentina o por sorpresa.

    Resulta, pues, evidente que el acusado perpetró su ilícita conducta mediante un procedimiento que tendía directa y especialmente a asegurarla, sin riesgo para su persona que pudiera proceder de la defensa del ofendido.

    Se estima, así, el recurso de casación del Ministerio Fiscal, por lo que habrá de dictarse una segunda sentencia condenando al acusado como autor de un delito de lesiones agravadas, con la concurrencia de la agravante de alevosía ( art. 148.1 º y 22.1º del C. Penal ) en los términos que se expresarán en la segunda sentencia, declarándose de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

    III.

    FALLO

    ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO

    FISCAL contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, de 13 de junio de 2011, que condenó a Heraclio como autor de un delito de lesiones básicas, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de confesión del hecho y de dilaciones indebidas, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

    Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil doce.

    En la causa sumario nº 2/06, del Juzgado de instrucción número 2 de Elche, seguida por un delito de Homicidio en grado de tentativa contra Heraclio, hijo de Juan y María, nacido el día NUM000 de 1970, natural de Cartegena (Murcia), la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, con sede en Elche, dictó sentencia en fecha 13 de junio de 2011, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Según quedó expuesto en la sentencia de casación, procede condenar en esta instancia al acusado, como autor de un delito de lesiones agravadas del art. 148.1º del C. Penal, con la agravante de alevosía y las atenuantes de confesión y dilaciones indebidas. Por consiguiente la pena a imponer queda comprendida en un marco legal que abarca desde 2 a 5 años de prisión, marco en el que habremos de operar con las referidas atenuantes y agravante.

Dispone el art. 66.7ª del C. Penal que cuando concurran atenuantes y agravantes, se valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.

Pues bien, en este caso, al concurrir dos atenuantes y una agravante, ha de aplicarse la pena en la mitad inferior, esto es, de 2 años a 3 años y 6 meses de prisión. Dentro de esa horquilla estimamos que la pena adecuada y proporcionada es la de tres años, dada la gravedad del hecho desde la perspectiva del desvalor de la acción, a tenor de lo razonado en su momento sobre la intensidad del dolo con que actuó el acusado, y sopesando igualmente el grado de riesgo que generó con su conducta.

Además, se le prohíbe aproximarse a la víctima, Cesar, a una distancia inferior a los 200 metros y a comunicarse con ella durante un periodo de cuatro años, en aplicación de lo dispuesto en el art. 57 del C. Penal, según la redacción de la LO 14/1999.

III.

FALLO

Condenamos a Heraclio, como autor de un delito de lesiones agravadas por el uso de instrumento peligroso, con la concurrencia de las atenuantes de confesión y de dilaciones indebidas y de la agravante de alevosía, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además, se le prohíbe aproximarse a la víctima, Cesar, a una distancia inferior a los 200 metros y a comunicarse con ella durante un periodo de cuatro años.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.