STS 427/2012, 31 de Mayo de 2012

El presente recurso de casación se interpone por el acusado Melchor, contra la sentencia

dictada por la Audiencia Provincial de Castellón que le condenó como autor penalmente responsable de un delito de amenazas, del art. 169.2 del C.P ., a las penas de prisión de dos años (con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena), y de prohibición de aproximarse a Dª Azucena a menos de 500 metros del lugar en que ésta se encuentre, y en particular de su domicilio y de su lugar de trabajo, por tiempo de cuatro años, así como de comunicarse con ella por cualesquiera medios durante el mismo plazo.

Los hechos así calificados y sancionados son los que figuran en el relato histórico de la sentencia impugnada que han quedado transcritos en el apartado de "Antecedentes" de esta resolución, que damos aquí por reproducidos.

El primer motivo de casación que formula el recurrente denuncia la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva con interdicción de toda indefensión del art. 24.1 C.E .

El recurrente aduce dos razones para justificar el reproche casacional.

1. Que el acusado, no leyó en voz alta a la mujer el contenido de la nota que estaba escribiendo instantes antes de que aquélla se arrojara por la ventana ante el intenso temor de que el acusado la matara. Alega que este concreto extremo lo declara acreditado el Tribunal de instancia al confrontar la declaración del acusado prestada en el juicio oral -en la que negó haber leído el escrito en alta voz- con la prestada en fase sumarial en la que afirmó lo contrario, y a la que el Tribunal otorgó mayor credibilidad "sin que ninguna de las partes pidiera la lectura de la declaración sumarial ni se le hiciera ver esa contradicción".

   Esta censura debe ser estimada.

   En primer lugar, porque en el interrogatorio contradictorio a que fue sometido el acusado en el juicio por las partes acusadoras y defensoras, aquél fue preguntado varias veces sobre el episodio de la escritura de la carta y a su lectura en presencia de la víctima -que de seguido se arrojó por la ventana- aunque negó que, contra lo que sostuvo en instrucción, lo hiciera en alta voz. Y es en base a estas declaraciones sobre las que el Tribunal conforma su convicción en relación al punto controvertido otorgando mayor fiabilidad a las manifestaciones efectuadas en el sumario a presencia de su letrado defensor que a las del plenario en las que negó haber llevado a cabo ningún acto o expresión de amenazas contra su esposa.

   En cualquier caso, la reclamación no puede prosperar porque además de lo que exponemos a continuación sobre la irregularidad denunciada junto a la escena de la carta, existen otros hechos debidamente probados constitutivos de la conducta típica por la que el acusado fue condenado.

2. Sostiene el recurrente que respecto a la declaración de la testigo Azucena, esposa del acusado, fue el Presidente del Tribunal quien ordenó la lectura de la declaración de ella y no las partes quienes pidieron la lectura. En el juicio oral Azucena, esposa del acusado, manifestó con rotundidad que su marido nunca la ha amenazado. Así consta en la sentencia recurrida (F. Jurídico primero, B, página 9). Azucena manifestó también: ".... Limitándose a decir [sobre su declaración del día 21 de julio de 2010] que haya cosas un montón de cosas que ella no ha dicho y que no es cierto lo que consta que dijo".

   Tampoco esta censura puede ser acogida.

   Las declaraciones de la testigo víctima en fase sumarial prestadas tres días después de los hechos, con todas las garantías constitucionales y procesales, son inequívocamente incriminatorias, relatando entre otras cosas que -en una situación matrimonial muy deteriorada- el día de autos y en otro episodio de discusión, ella se fue de la casa pero se encontraron en la calle, que la mujer subió al piso a recoger sus cosas para marcharse; que el acusado subió con ella y cerró la puerta con llave, guardándoselas; que sacó la maleta que estaba debajo de la cama y empieza a meter sus pertenencias. Que él le dijo "tu no sales de aquí" a lo que ella le contestó "tienes que dejarme hacer mi vida, déjame salir". Que entonces él cogió un cable de la cocina que días anteriores haciendo limpieza la declarante sacó, que es un cable como el del ordenador. Que él le dijo "te mataré y me mataré yo"; que la declarante se metió en el baño pero no cerró la puerta ya que no iba a servir de nada, que desde el baño lo vio sentado en la cama y le dijo que le diera un poco de agua con azúcar que estaba muy nerviosa, y él le contestó "para qué quieres agua si vas a morir". Que él se puso como otra persona, muy blanco, con los ojos muy grandes, con cara de ira, y el cable entre las manos como haciendo el lazo ya que era un cable muy grande. Que la declarante le decía que no por favor que tiene una hija y él le contestó "me da igual tu hija". Que la declarante se acercó a la ventana que da al patio de la vecina y se quedó pensando en la ventana imaginando como podía saltar haciéndose el menor daño posible. Que no vio otra salida más que saltar y miró que había un toldo en casa la vecina y decidió saltar. Que cayó en el patio de la vecina y le dijo que la perdonara y la ayudara".

En el juicio oral, la denunciante se desdijo de tales declaraciones, afirmando que no eran ciertas y manifestando que el acusado nunca la ha amenazado.

Lo primero que ha de aclararse es que la protesta casacional del recurrente nada tiene que ver con el derecho a la tutela judicial efectiva causante de indefensión que se denuncia por el hecho de que el Magistrado Presidente del Tribunal de instancia hubiera decidido que se diera lectura a la declaración sumarial de la testigo al apreciar clamorosas contradicciones con lo manifestado en el acto de la Vista Oral, pues de esa decisión no se generó ninguna clase de indefensión para el acusado, que tuvo completa oportunidad de defenderse ante el contenido de dichas declaraciones sumariales, perfectamente conocidas desde que se produjeron. La protesta casacional, por el contrario, tendría su encaje en el ámbito del derecho a la presunción de inocencia por cuanto, según la tesis del recurrente, los hechos declarados probados estarían acreditados por una prueba ilegalmente obtenida: las tan repetidas declaraciones incriminatorias de la víctima en la instrucción, introducidas irregularmente en el debate del plenario por decisión unilateral del Presidente del Tribunal sin que lo hubiera interesado ninguna de las partes procesales. Pero esta vía impugnativa no ha sido utilizada, lo que ya sería razón suficiente para rechazar el motivo.

Aún así, el recurrente no tiene razón. Como sucedió con el acusado, las declaraciones de la testigo ante el Juez de Instrucción fueron incorporadas a la controversia procesal del juicio a través del interrogatorio de las partes y las respuestas de la testificante de manera que el Tribunal pudo advertir sin duda la radical contradicción entre unas y otras y ponerla de manifiesto ante la declarante interesando una explicación que pudiera justificar tan absoluto cambio de versión, previamente a lo cual y verificada ya la total discordancia, el Tribunal consideró oportuno que se diese lectura a las anteriores declaraciones para poner en evidencia las mencionadas contradicciones, sin que las explicaciones de la testigo fueran mínimamente convincentes ofreciendo como único argumento del copernicano cambio, expresiones que el Tribunal no concedió ninguna credibilidad, limitándose a decir que aquellas declaraciones sumariales las expresó porque "estaba muy nerviosa", que la sentencia califica de "manifiestamente inconsistentes", negándoles credibilidad en el ejercicio de su facultad soberana y exclusiva ( art. 741 L.E.Cr .) de valoración de las pruebas personales y que, además, se razona en la misma sentencia al señalar que los dos peritos que examinaron a la testigo explicaron que su testimonio inicial les pareció creíble; y que la ansiedad que padecía no era como para que fabulara. Pero resaltaron que, ya desde noviembre del 2010, tuvieron ocasión de comprobar cómo la testigo había pasado a minimizar lo ocurrido. Añadiendo el Tribunal que a lo largo de su declaración la testigo pasó incluso a llegar a aseverar que se habían hecho constar cosas que no había dicho, lo que parece especialmente inasumible. La declaración fue prestada en presencia del Ministerio Fiscal, del letrado de oficio de la testigo, y de la letrada del inculpado. Todos ellos (y la propia testigo) firmaron la declaración, sin que nadie cuestionara que se hubiera podido hacer constar algo que no respondiera a la realidad.

Y concluyendo que por el contrario, la reacción que tuvo la testigo (saltando por la ventana, desde un tercer piso) es razonablemente explicable en función de unas amenazas graves y serias como las denunciadas. Ni siquiera se dio una explicación clara y racional de la reacción tenida alternativa a las amenazas (de forma difusa y errática, la testigo dijo cosas tales como que "se puso nerviosa y saltó", no aclarando qué le pudo poner tan nerviosa, y limitándose a apuntar que había tomado alcohol y cocaína, sin más precisión). Llegó a decir (hasta en dos ocasiones) que "fue una forma de huir", "una fuga"; sin que resulten mínimamente consistentes las razones de la fuga o huída ("para tranquilizarlo, no sé ...", como "una forma de tranquilizar las cosas").

Asimismo, la existencia de las amenazas graves y serias quedaría corroborada, no solo por lo que la testigo contó a quienes se relacionaron con ella inmediatamente después de producirse los hechos, sino también por sus propios actos posteriores, harto significativos en nuestra opinión. Con respecto a lo primero, ya hemos indicado más arriba las explicaciones que la testigo dio a la propietaria del piso en el que cayó y a los policías que acudieron al lugar. Y aunque testimonio de referencia, lo que refirieron fue lo que escucharon directamente de la propia víctima, inmediatamente después de producirse el hecho. Con respecto a lo segundo, también hemos precisado con detalle el estado de intenso miedo a su marido que según dichos testigos presentaba la Sra. Azucena, así como el hecho de que huyera de su esposo y quisiera ante todo mantenerse alejada de éste.

Por último, y con independencia de lo que ha quedado expuesto, no parece ocioso recordar que la doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación, de las que debe destacarse por la singular similitud con el caso que nos ocupa, la STS de 4 de noviembre de 1996, se establece que del examen del acta del juicio resulta que, tras la declaración de la acusada Florinda contestando a las preguntas del Ministerio Fiscal y las Defensas, a instancia del Presidente del Tribunal se dio lectura a la declaración de aquella prestada en el Juzgado (folio 14), la que mostró su discrepancia con los extremos que recogía aquella declaración judicial. La sentencia rechaza la cuestión que ya suscitó la Defensa, y que ahora se reproduce, argumentando que no se trataba de la aportación de oficio de nuevos medios de prueba, sino de la utilización de los poderes otorgados al Tribunal para el examen de los testigos, y, consiguientemente, el tema no se sitúa en el ámbito del art. 729, sino en el del art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que, al imponer la lectura de la declaración sumarial, viene a preservar contenidos trascendentales de la garantía del proceso debido. Cual se informa por el Ministerio Fiscal, en el caso de autos no puede considerarse se aporte una prueba nueva por el Tribunal, suplantando la actividad que en este sentido corresponde a las partes intervinientes en el proceso, sino que la aportación probatoria se dirige más bien a comprobar -contraste, verificación- si la prueba sobre los hechos es o no fiable desde el ángulo del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La posibilidad de acordar en el juicio oral de que se proceda a la lectura de la declaración sumarial del testigo cuando la prestada en el juicio no sea conforme en lo sustancial con la precedente, si bien "podrá pedirse" por cualquiera de las partes, no existe obstáculo para que, ante la pasividad o inadvertencia de aquéllas, pueda el Tribunal asumir la iniciativa al respecto. Cuando menos nos hallaríamos ante acuerdo esclarecedor de los que la sentencia antes transcrita denomina "de impulso", siendo su designio la mejor comprobación de los hechos, la facilitación de la labor valoradora encomendada al Tribunal, la contribución al asentamiento de la verdad real o material hacia cuya meta se camina en indeclinable esfuerzo. Nada más lejos del quebrantamiento del principio acusatorio de que se trata de tachar al órgano judicial. Es más, y pese a que se parta de una lectura de actuaciones, la solicitud de la Presidencia no anda lejos de la potestatividad reconocida en el artículo 708, párrafo segundo, de la L.E.Cr ., para dirigir a los testigos las preguntas que se estimen conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren. Como ha dicho la sentencia de 28 de septiembre de 1.994, el derecho a un proceso con todas las garantías permanece incólume por la circunstancia de que el Presidente del Tribunal pueda efectuar preguntas al objeto de una mejor y más real configuración del acaecer histórico, no suponiendo ello atentado alguno al principio acusatorio que gobierna el proceso penal. La fidelidad al principio acusatorio no puede exasperarse de tal modo que reduzca al Juzgador a un papel absolutamente pasivo, incapaz, en momentos en que tiene ante sí a cualificados -por conocedores directos- relatores de los hechos, de efectuar alguna pregunta clarificativa y dilucidante.

Para la jurisprudencia el mecanismo normalmente utilizable para introducir en el debate propio del juicio oral las manifestaciones prestadas antes del acto solemne de la vista, es la lectura de las diligencias de instrucción prevista en el artículo 714 de la L.E.Cr ., ya a instancia de parte, como esta última norma prevé, ya de oficio (Cfr. sentencias del T.C. 98/1990, de 20 de junio y sentencias del T.S. de 2 de octubre, 8 y 25 de noviembre de 1.991 ). Según la sentencia de 8 de noviembre de 1.991 la norma procesal del artículo 714 de la L.E.Cr ., que literalmente se refiere a la prueba testifical, puede ser utilizada asimismo para las declaraciones de los acusados, y no sólo a instancia de parte, sino también de oficio, a fin de traer al debate las declaraciones del período de instrucción, siempre que éstas hayan sido diligenciadas con estricta observancia de las formalidades exigidas en cada caso por las normas procesales, entendiéndose entonces que esta prueba lo es del juicio oral y, por tanto, plenamente válida para destruir la presunción de inocencia.

Como razón última de la desestimación del motivo, y ya en la declaración en el plenario, a preguntas del Ministerio Fiscal, se advierte una contradicción con lo que había manifestado en la causa, y del tenor de las respuestas de aquélla se deduce que, aun sin la lectura de la declaración, dichas manifestaciones se introducían en el debate, por lo que la divergencia con lo antes dicho pudo ser valorada por la Sala de instancia aun prescindiendo de las respuestas dadas por la misma a instancia de la Presidencia y tras la lectura de sus anteriores declaraciones.

No menos interés tiene la STS de 17 de septiembre de 2002 cuando establece que el art. 729.2 º y 3º de la L.E.Cr ., como ha destacado la doctrina, es cauce para decidir la práctica de determinadas pruebas cuya necesidad nace del curso de los debates. El Tribunal ejercita una facultad ordinaria de resolución que la ley le concede expresamente en función de su criterio acerca de la necesidad de la prueba extemporáneamente propuesta por alguna de las partes. Aunque los primeros comentaristas de la L.E.Cr., vieron con algún recelo esta facultad del órgano jurisdiccional, la consideraron fundada por exigencias de justicia. Para la doctrina actual es inobjetable siempre que se respeten los principios de igualdad y contradicción y no se confunda el papel del órgano jurisdiccional con el de la acusación.

La jurisprudencia de esta Sala -como recordaban las sentencias 1186/00, de 28 de junio y 328/01 de 6 de marzo - ha distinguido entre carga de la prueba e impulso probatorio. La prueba se produce para justificar la pretensión (prueba de cargo) o para desvirtuarla (prueba de descargo), que corresponden al Mº Fiscal y a las partes. La iniciativa que al Tribunal atribuye el art. 729.2º de la L.E.Cr . puede ser considerada como " prueba sobre la prueba ", que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso, desde la perspectiva del art. 641 de la L.E.Cr ., por lo que puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio, que impone la carga de la prueba a la acusación (existe en este sentido un consolidado cuerpo de doctrina antes y después de la sentencia 2706/93, de 1 de diciembre, que fue muy restrictiva sobre el alcance del art. 729.2º L.E.Cr . Entre otras, sentencias de 22 de enero de 1.992, 2709/93, también de 1 de diciembre, de 21 de marzo de 1.994, 23 de septiembre de 1.995, 4 de noviembre de 1.996, 27 de abril y 11 de noviembre de 1.998, 7 de abril y 15 de mayo de 1.999 ).

En el mismo sentido, la STS de 4 de diciembre de 2002 declara en relación con el art. 729.2º L.E.Cr . que una lectura constitucional de esta posibilidad de practicar prueba por decisión directa del Tribunal, debe impedir que sea posible condenar en base a una prueba de cargo practicada a instancia del propio Tribunal sentenciador - SS.T.S. de 21 marzo de 1994, 23 de septiembre de 1.995, 7 de abril y 11 de mayo de 1.999 -. Por el contrario, cuando la prueba propuesta por el Tribunal tenga por objeto verificar o contrastar otras pruebas aportadas por las partes -es decir, prueba sobre la prueba y en expresión que recoge la sentencia de esta Sala 1179/2001 de 20 de julio en el Fundamento Jurídico vigésimo primero-, se estaría en el ejercicio de la facultad de iniciativa concedida por el art. 729.2º desde el respeto al derecho al juez imparcial. El motivo debe ser desestimado.

El siguiente motivo alega error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr . que se descompone en varios apartados:

1. - Sobre el hecho declarado probado de que el acusado leyó en voz alta la nota manuscrita en presencia de la víctima. El reproche debe ser desestimado, porque por una parte, se pretende acreditar con la declaración del acusado negando este extremo, siendo así que el art. 849.2º L.E.Cr ., excluye de la condición de "documento" las manifestaciones de cuantos - acusados y testigos- deponen ante el Tribunal por no ser pruebas documentales.

2. - Por las mismas razones debe rechazarse la alegación sobre el error en que incurre el Tribunal al consignar en el "factum" que el acusado le dijo a su esposa cogiendo un cable que había en la vivienda "te mataré y me mataré yo" al tiempo que manipulaba el cable por sus manos". Se pretende acreditar la equivocación del juzgador en base a las declaraciones del acusado y de la denunciante que efectuó en el plenario.

3. - En cuanto al error omisivo de no incluir en el relato histórico que el acusado, una vez detenido y estando en el vehículo policial, intentó suicidarse con el cinturón de seguridad ocurre otro tanto. Se acude a manifestaciones de los funcionarios intervinientes.

4. - Sobre que el acusado estaba en el momento de los hechos en una situación límite de tensión emocional, es un hecho admitido y reconocido en la sentencia, si bien el Tribunal, valorando el conjunto de las pruebas periciales practicadas, excluye razonadamente que dicha situación produjera "un trastorno o alteración psíquico relevante para la calificación", es decir, para la capacidad de imputabilidad del autor de los hechos, señalando expresamente que todos los peritos que le examinaron declararon que conservaba dentro de la normalidad sus capacidades intelectivas y de autodeterminación.

5. - Finalmente, se afirma que el acusado en el momento de los hechos, estaba bajo la influencia de cocaína, cannabis y benzodiacepinas que había ingerido previamente y que le fueron detectadas en su orina en las exploraciones complementarias que le fueron practicadas en el Hospital Provincial de Castellón tras su ingreso el día 19 de julio de 2010, y se cita el informe de alta en el departamento de Psiquiatría-Salud MentalAgudos del Hospital Provincial de Castellón (folios 198-199 de la causa) que hace constar que a Melchor, a su ingreso, se le practicaron exploraciones complementarias y en su orina se hallaron tóxicos: positivos en cocaína, cannabis y benzodiacepinas.

Es claro que el documento que se designa carece de literosuficiencia para acreditar que el acusado se encontrara en un estado mental que le impidiera o dificultara conocer la ilicitud de sus actos o de actuar conforme a esa comprensión por el consumo de drogas. Así lo expresa la sentencia recurrida al señalar que el acusado dijo que había consumido cocaína, alcohol y cannabis; pero tal aseveración quedó absolutamente imprecisada. No precisó cuándo consumió dichas sustancias ni en qué cantidad; y los médicos forenses declararon que lo que les refirió el propio acusado fue que era consumidor "ocasional" de cocaína y cannabis (los médicos forenses explicaron que el positivo a benzodiacepinas probablemente fue debido al tratamiento que le fue administrado tras su detención). Asimismo, no podemos dejar de resaltar que los policías que se relacionaron con el acusado inmediatamente después de producirse los hechos refirieron que se encontraba tranquilo, sereno, frío.

El motivo se desestima.

Por infracción de ley del art. 849.1º L..Cr. se protesta por la indebida aplicación del art. 169.2

C.P . y 28 del mismo Código .

El motivo debe ser rechazado.

Bastaría para ello anotar que el recurrente no respeta los hechos probados al desarrollar el motivo casacional, lo que hubiera debido determinar su inadmisión y ahora su desestimación por vía del art. 884.4

L.E.Cr .

El motivo no trata siquiera de refutar la calificación jurídica de los hechos declarados probados, limitándose a hacer valoraciones subjetivas de las pruebas practicadas, pero no dedica una sola palabra a intentar exponer con argumentos jurídicos que en el relato histórico de la sentencia impugnada no concurran los elementos que configuran el tipo penal aplicado, que, ciertamente, se hallan presentes en esa narración fáctica, a saber: 1) El núcleo esencial del tipo es el anuncio de un mal que constituye alguno de los delitos previstos en el art. 493, contra la persona, honra o propiedad. En el nuevo Código Penal, se amplía el catálogo de delitos, con cuya ejecución puede amenazarse a terceros. El anuncio del mal tendrá que ser serio, real y perseverante.

2) El mal que se anuncia habrá de ser futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de una natural intimidación.

3) Se trata de un delito enteramente circunstancial, en relación al cual deben valorarse la ocasión en que se profieren las palabras amenazadoras, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y posteriores.

4) Debe concurrir finalmente en el delito un dolo consistente en el propósito de ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego.

Ninguna duda alberga este Tribunal de Casación de la acertada calificación de los hechos efectuada en la instancia, pues el mismo comportamiento de la víctima al arrojarse por la ventana con grave riesgo para su integridad física e incluso para su vida, pone claramente de relieve que una reacción como esa necesita una grave causa y, en el contexto de los hechos acaecidos, esa causa no pudo ser otra que las amenazas de muerte proferidas por el acusado y que determinaron la autodefenestración de la mujer como único modo de evitar el mal gravísimo, inmediato y real que se cernía sobre ella.

El motivo se desestima.

También por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., se alega error de derecho por no haberse apreciado la eximente incompleta del art. 21.1ª, en relación con el art. 20.1 ª y 2ª C.P .

La defensa del acusado evacuó su escrito de calificación provisional en el que simplemente mencionaba que al acusado se le detectó en los análisis practicados en el Hospital Provincial de Castellón el día 19-07-2010 tóxicos en la orina: positivo en cocaína, cannabis y benzodiacepinas sin hacer referencia a una disminución de la imputabilidad provocada por el consumo de drogas o por otra causa cualquiera que le hubiera ocasionado una disminución de sus capacidades mentales de conocer y querer hacer lo que hacía. Sin embargo, no interesó la apreciación de ninguna circunstancia eximente o atenuante. Estas conclusiones provisionales fueron elevadas a definitivas en el Juicio Oral sin modificación alguna.

No es solo que en el "factum" de la sentencia no figure dato alguno sobre el que pudiera construir la semieximente que ahora, "per saltum" y como cuestión nueva, se postula, sino también que, como ha quedado dicho, el resultado de los análisis que se mencionan en el motivo son palmariamente imprecisos, inconcretos e insuficientes para permitir la conclusión de que por el consumo de drogas, el acusado hubiera ejecutado los hechos con un grave déficit intelectivo y/o volitivo.

El motivo se desestima.

III.