STS 384/2012, 4 de Mayo de 2012

En el primer motivo denuncia, por el cauce procesal del art. 5.4 de la LOPJ, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE ).

Alega la defensa que no concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional, puesto que los dos testigos de cargo en que se fundamenta la autoría de los acusados, los hermanos Miguel Ángel y Carlos María, manifestaron en el plenario que ese día no había luz y por lo tanto solo vieron sombras, siendo unos vecinos los que dijeron que los autores eran los primos de " Perla " ( Inocencia ), esposa de Carlos María .

Las alegaciones del recurrente sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).

El examen de la motivación de la sentencia constata que la Sala de instancia sí contó con prueba de cargo, en concreto con las manifestaciones testificales de los dos hermanos Miguel Ángel Carlos María Zaira, quienes en la fase de instrucción, en declaración prestada ante la Juez especificaron que al oír los disparos descendieron de su casa y pudieron ver a las personas que los ejecutaban, identificándolas con nombres y apellidos en su declaración judicial. Y también aportaron la marca de ambos coches y el nombre de sus conductores (folios 40 a 43 del sumario).

Ante la pretendida falta de memoria de los acusados y su negativa a reconocer lo que en su día vieron y describieron, sus declaraciones fueron sometidas a contradicción en la vista oral del juicio, llegando la Audiencia a la convicción de que las manifestaciones veraces eran las primeras y no las segundas. Frente a unos testimonios de cargo prestados en instrucción tan claros y concretos, la defensa alega en el escrito de recurso la falta de validez de las declaraciones judiciales sumariales por no estar presentes cuando se hicieron los letrados de los imputados, razón por la que no podían -dicen- ser sometidas a contradicción en el plenario.

Pues bien, con respecto a esta alegación impugnativa debe recordarse que el Tribunal Constitucional, en las sentencias 56/2010, de 29 de octubre, y 68/2010, de 18 de noviembre, argumentó que la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECr ., o a través de los interrogatorios, posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral ( SSTC 303/1993, 153/1997, 12/2002, 195/2002, 187/2003, 1/2006, 344/2006 ). Como recuerda la STC 345/2006, en aplicación de esta doctrina se ha admitido expresamente en anteriores pronunciamientos "la legitimidad constitucional de las previsiones legales recogidas en los artículos 714 y 730 LECr .", siempre que "el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero ), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 LECrim ), o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECrim ), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción" ( SSTC 155/2002, y 187/2003 )".

En este contexto, matiza el Tribunal Constitucional, se ha de señalar que " el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 CEDH

, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad " ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros).

Como el Tribunal Europeo ha declarado (Sentencia de 27 de febrero de 2001, caso Lucà ), " los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario " ( SSTC 209/2001, 148/2005 y 1/2006 ).

Así pues, tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como el Tribunal Constitucional lo que exigen realmente es que la defensa de los acusados tenga alguna ocasión en el curso del proceso de someter a contradicción las manifestaciones del testigo que los incrimina, ocasión que puede darse, tal como se dice en las referidas sentencias, o en la fase de instrucción o en la vista oral del juicio.

En el caso enjuiciado la ocasión se ha dado en fase del plenario, ya que comparecieron a deponer en la vista oral los testigos de cargo, lo que permitió a todas las partes formularles preguntas sobre sus manifestaciones incriminatorias ante la Juez de Instrucción y por qué razones en ese momento procesal testificaron una cosa y en el juicio otra muy distinta.

En la sentencia se especifica que el Ministerio Fiscal les leyó minuciosamente a los testigos de cargo las declaraciones prestadas en la fase sumarial con el fin de esclarecer las contradicciones en que incurrieron, durando el interrogatorio hora y media.

Se han cumplimentado, pues, el principio de contradicción, oralidad y publicidad con respecto a los testimonios de cargo emitidos en su día por Miguel Ángel y Carlos María .

El motivo no puede, por tanto, prosperar.

1. En el segundo motivo invoca el recurrente la infracción de ley ( art. 849.1º de la LECr .) por haberse aplicado indebidamente los arts. 138, 16.1 y 62 del C. Penal .

Considera que no concurre el tipo penal del homicidio por no haber actuado con ánimo de matar, dado que su conducta -afirma- tenía como fin romper la tranquilidad o el sosiego de las personas a quienes se dirigía la amenaza, por lo que podría haber incurrido en un delito de amenazas; pero como se está ante delitos heterogéneos, concluye el recurrente que solo cabe dictar un fallo absolutorio. En el factum de la resolución recurrida se expresa lo siguiente: " Una vez ante la casa, y mientras los conductores de los turismos esperaban para salir del lugar rápidamente, bajaron Victor Manuel, Benigno y Justiniano . Armado Benigno con un arma corta y llevando Justiniano una escopeta de caza, para cuya tenencia no tenía licencia ninguno de ellos, dispararon varias veces contra la ventana de la referida vivienda pese a que el salón estaba en ese momento iluminado y sus habitantes se encontraban en el interior. Y ello al tiempo que uno gritaba "coínos, vais a morir como ratas". Precisamente en ese momento, la esposa de Apolonio procedía a correr la cortina de la referida ventaja ( sic ), habiendo tenido que arrojarse al suelo para no ser alcanzada por uno de los disparos que, penetrando en la estancia, atravesó la persiana, rompió la cortina e impactó en el techo ocasionando daños tasados en 184,50#".

Pues bien, la persona que hizo ese disparo que entró por la ventana fue precisamente el recurrente Justiniano, dado que era el que portaba la escopeta de caza y no el arma corta, y el proyectil que entró en la vivienda, según se reseñó en los informes policiales y periciales, fue descrito como un cartucho de un calibre de 12 milímetros, que corresponde a una escopeta semiautomática de caza (folios 25 y ss. y 684 y ss. de la causa).

En efecto, en la inspección ocular que hizo la policía en el lugar de los hechos consta que en la ventana del salón de la casa tiroteada aparece la huella de un disparo en el cristal de la ventana. El disparo se corresponde con un arma larga de un calibre de 12 milímetros, según se desprende del agujero que ha quedado en el cristal, de las huellas dejadas en el techo y por el hallazgo del taco del cartucho sobre una mesa auxiliar, comprobándose la distancia cercana a que fueron realizados los disparos. En el lugar de los hechos se recogieron dos casquillos correspondientes a munición de 6,36 milímetros de calibre y tres cartuchos de 12 milímetros de calibre.

En el reportaje fotográfico que se adjunta a la inspección ocular practicada por la Guardia Civil se aprecia el impacto del cartucho de 12 milímetros sobre la esquina de la ventana (foto 7, folio 29 de la causa), y el segundo impacto contra la persiana de la propia ventana, atribuible también a un cartucho de 12 milímetros, que penetró en el salón y que impactó al parecer en el techo (fotos 10 y 11, folio 31 de la causa).

Por consiguiente, como los dos impactos sobre la ventana, uno de los cuales penetró en el salón, a tenor de lo que se ha reseñado, fueron efectuados por el arma de caza que portaba el recurrente, no cabe cuestionar que fue él quien dirigió los disparos hacia la ventana.

Así las cosas, no puede acogerse su tesis de que disparó para intimidar, toda vez que uno de los disparos, efectuado a muy poca distancia, lo dirigió contra la persiana de la ventana a sabiendas de que dentro del salón había gente, pues se hallaba la luz encendida y en la propia sentencia se dice que la dueña de la casa tuvo que arrojarse al suelo con el fin de evitar que pudieran alcanzarla los disparos.

Es muy posible que el acusado no tuviera la intención o el propósito de que su disparo alcanzara a las personas que estaban dentro. Sin embargo, aunque ello excluye la concurrencia del dolo directo no puede decirse lo mismo con respecto al dolo eventual.

2. En efecto, sobre el tema del dolo y sus modalidades se argumenta en las sentencias de esta Sala 172/2008, de 30 de abril, y 716/2009, de 2 de julio, que " el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal . En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado" .

   "Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico...En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004, entre otras muchas).

   "...se estima - prosiguen diciendo las referidas sentencias - que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca". Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

   Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero, "ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta".

   "Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción". Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el elevado peligro concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de asentimiento, asunción, conformidad y aceptación, en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo".

   Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede al acto agresivo y a la voluntad que lo impulsa en el momento de ejecutarlo. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo de que se produzca el resultado es muy elevado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de esta en la práctica del proceso. Pues, tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado ( STS 69/2010, de 30-I). Y es que, en principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta genera un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables ( STS 1180/2010, de 22-12 ).

3. Descendiendo ya al caso enjuiciado, es claro, a tenor de lo que dijo supra, que el acusado disparó la escopeta a poca distancia de la ventana, y que uno cuando menos de los dos disparos fue dirigido hacia el espacio donde se hallaba la persiana, detrás de la cual había luz, por lo que la probabilidad de que hubiera gente en el interior de la estancia a esas horas de la noche era muy elevada (1,30 horas de la madrugada).

   El recurrente alega que el disparo impactó en el techo del salón y que fue dirigido hacia arriba y no de frente. Sin embargo, en el supuesto de que alguna de las personas se hallara próxima a la ventana existía la posibilidad de que fuera alcanzada por el proyectil, dependiendo ello de la estatura de la presunta víctima y del lugar en que se ubicara. Sin descartar tampoco la posibilidad de un alcance por el efecto rebote.

   Por consiguiente, la conducta del acusado de accionar el arma hacia esa zona de la ventana en las circunstancias que se daban en el caso, con arreglo a las máximas de la experiencia y a los conocimientos de un ciudadano medio generaba ex ante un peligro concreto para la vida e integridad física de las personas que pudieran hallarse en el salón de la vivienda, peligro que tenía que ser necesariamente conocido por el acusado (elemento intelectivo del dolo); de lo cual sólo cabe inferir que en el momento de disparar estaba aceptando o asumiendo la probabilidad de causarle la muerte (elemento volitivo del dolo).

   Por lo cual, concurren en su conducta los elementos del dolo homicida y no del dolo meramente de intimidar, como señala el impugnante. Pues, aun siendo factible que entre los cinco sujetos que llegaron al lugar en dos coches solo hubiera, en principio, un pacto de amedrentar o intimidar severamente a los sujetos que habitaban la vivienda, con el fin de vengarse del incidente previo que habían tenido la familia de los acusados con Zaira por el comportamiento de los hijos de esta (aunque después los acusados erraran el objetivo al confundirse de casa), lo cierto es que el recurrente se apartó de ese plan y llevó la represalia a unos extremos tan desproporcionados que puso en peligro la vida de las personas que se encontraban en ese momento en el salón de la vivienda.

   Siendo así, es claro que el motivo del recurso no puede acogerse, al concurrir el supuesto fáctico previsto en los arts. 138, 16.1 y 62 del C. Penal .

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr ., se alega en el motivo tercero la violación de lo dispuesto en el art. 564.1.2º del C. Penal, que contempla el delito de tenencia ilícita de arma larga reglamentada, por cuanto el acusado ha sido condenado a una pena de un año y seis meses de prisión, con exceso por tanto del límite punitivo del precepto .

En este caso, el motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, ha de prosperar, aunque deben realizarse algunas matizaciones. Y ello porque más que incurrir en un error de fondo o sustancial, el Tribunal sentenciador expresa confusamente en el fallo de la sentencia la pena que les impone a ambos acusados por el delito de tenencia ilícita de armas.

En efecto, en el fallo se condena a los acusados "a las penas de un año y seis meses de prisión respectivamente" (sic). Con lo cual, el adverbio "respectivamente" ha de entenderse en el sentido de que les asigna a cada uno una pena distinta, que no pueden ser otras que al primer acusado un año de prisión y al segundo seis meses de prisión.

Ello concuerda con el fundamento sexto de la sentencia recurrida, en el que se argumenta que a cada uno de los acusados se le han de imponer las penas en su límite mínimo, límite que precisamente es el de un año en el caso de Benigno (tenencia ilícita de arma corta, art. 564.1.1º) y de seis meses de prisión en lo que atañe a Justiniano (tenencia ilícita de arma larga, art. 564.1.2º). Lo que sucede es que el adverbio "respectivamente" no ha sido escrito entre comas, y además la dicción de la pena es gramaticalmente confusa.

Se estima, pues, este motivo y se modifica la pena impuesta por el delito de tenencia ilícita de armas, fijándose, tal como se razonó en la sentencia recurrida, en seis meses de prisión. Y por el efecto extensivo del recurso en lo que favorece al otro acusado ( art. 903 LECr .), también se le reduce la pena a Benigno, fijándosela en un año de prisión.

La estimación parcial del recurso, conlleva que se declaren de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

2. Recurso de Benigno

En el primer motivo denuncia, por el cauce procesal del art. 5.4 de la LOPJ, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE ).

El motivo está redactado en los mismos términos literales que el formulado por el recurrente anterior. Por lo cual, en principio, han de aplicarse los mismos argumentos para considerar enervado el derecho a la presunción de inocencia que los que se expusieron en el fundamento primero de esta resolución.

Sin embargo, hay que hacer una salvedad de cierta relevancia. Y es la de que en este caso no ha quedado avalado probatoriamente el hecho de que el recurrente disparara su arma corta contra la ventana del salón de la casa, ya que no hay huellas de que hubiera alcanzado ni la ventana ni la zona próxima a la misma.

En efecto, como ya dijimos supra, en el lugar de los hechos fueron hallados dos casquillos correspondientes a munición de 6,36 milímetros, que es el calibre del arma corta que portaba y accionó este recurrente (folio 25 de la causa). Sin embargo, en el reportaje fotográfico solo consta como impactado contra la fachada de la vivienda un proyectil de los que disparó el acusado Benigno : el que figura en la foto nº 6 (folio 29 de la causa), y la huella se encuentra situada en un punto que no está muy próximo a la ventana.

Por lo cual, y atendiendo al reportaje fotográfico que figura en la causa, solo aparece un impacto procedente del arma corta y no muy próximo a la ventana. Ello significa que el acusado, en contra de lo que se dice en la sentencia, no disparó contra la ventana, sino contra la fachada de la vivienda. Pues, habiendo efectuado los disparos a muy poca distancia, no tiene sentido que no alcanzara a la ventana si lo que quería era disparar contra ella. Este aspecto tiene su trascendencia, según se analizará en el motivo siguiente.

En virtud de lo expuesto, ha de estimarse parcialmente este motivo de impugnación.

1. En el segundo motivo invoca el recurrente la existencia de infracción de ley ( art. 849.1º de la LECr .) por haberse aplicado indebidamente los arts. 138, 16.1 y 62 del C. Penal .

Alega este recurrente, tal como ya hizo el anterior y con los mismos razonamientos y expresiones de lenguaje, que no concurre el tipo penal del homicidio por no haber actuado con ánimo de matar, dado que su conducta tenía como fin romper la tranquilidad o el sosiego de las personas a quienes se dirigía la amenaza, por lo que podría haber incurrido en un delito de amenazas; pero como se está ante delitos heterogéneos, concluye el recurrente que solo cabe dictar un fallo absolutorio.

Su alegación en este caso, y como derivación de la modificación fáctica realizada en el fundamento precedente, sí ha de prosperar. La razón es fácil de comprender. Si sus proyectiles no fueron dirigidos contra la ventana de la vivienda no resulta factible inferir un ánimo homicida. Y es que si un sujeto dispara varios proyectiles en el lugar de los hechos, y a escasa distancia de la fachada de la vivienda de los denunciantes, y ninguno de ellos impacta sobre la ventana y ni siquiera en una zona muy próxima a ella, es claro que no cabe hablar de ánimo homicida.

Tal como se razonó en el fundamento segundo con respecto al otro recurrente, es muy posible que el plan de los acusados fuera limitarse a efectuar unos disparos conminatorios o amedrentadores contra la vivienda que ellos creían que correspondía a la familia de Zaira, con el fin de vengar la conducta de esta y de sus hijos con motivo del incidente que habían tenido en fecha reciente.

Cuando tratamos el recurso de Justiniano pusimos de relieve que este se había excedido con respecto al plan estipulado y había disparado contra la ventana de la vivienda y puesto en peligro concreto la vida o la integridad física de la mujer que se hallaba allí dentro, por lo que fue confirmada la subsunción de la sentencia recurrida. Ello no puede, sin embargo, decirse en lo que concierne a este segundo recurrente, habida cuenta que la forma en que disparó y la ubicación de los proyectiles sobre la fachada impiden colegir el dolo homicida, ni siquiera en su modalidad eventual.

Debe por tanto dejarse sin efecto la condena por homicidio dictada contra él en la instancia y estimarse el motivo.

2. Resta ahora por examinar si su conducta puede incardinarse en el delito de amenazas . En concreto en el art. 169.2º del C. Penal .

   Según la jurisprudencia de esta Sala, el delito de amenazas se integra por los siguientes elementos:

   1. una conducta del agente constituida por expresiones o acto idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la conminación de un mal injusto, determinado y posible; b) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea seria, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; y

   3. que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de antijuridicidad de la acción y su calificación como delictiva ( SSTS 259/2006, de 6-3 ; 557/2007, de 21-6 ; 264/2009, de 12-3 ; 792/2011, de 8-7 ; y 1143/2011, de 28-10 ).

   Pues bien, en este caso concurren de forma incuestionable esos requisitos, tal como viene a reconocer la propia parte recurrente en el mismo escrito de recurso.

   En efecto, el acusado acudió al lugar de los hechos acompañado de otras personas y con el fin de vengarse de la familia de Zaira, aunque después se equivocó de vivienda. La venganza consistía en conminar o amedrentar a los residentes en el piso mediante armas de fuego, dándoles a entender que los disparos contra el inmueble podían convertirse en disparos contra ellos si no modificaban su conducta.

   El acusado ejecutó por tanto una acción idónea para violentar el ánimo de los sujetos pasivos, intimidándoles con la conminación de un mal injusto, determinado y posible. Sin que surjan tampoco dudas de que el acto de disparar un arma contra la fachada de la vivienda constituya una muestra seria, firme y creíble de que su acción agresora podría incrementarse en un futuro. Ello dota a la conducta del acusado de una enjundia y entidad suficientes para alcanzar el grado de ilicitud o antijuridicidad propio del delito de amenazas previsto en el art. 169.2º del C. Penal .

3. Una vez constatada la subsunción de la conducta del recurrente en el tipo penal de las amenazas básicas, subsunción que tampoco objetó la defensa en el escrito de recurso, se suscita la cuestión relativa a la posible vulneración del principio acusatorio y, sobre todo, del derecho de defensa, cuestión que también suscita el impugnante en su escrito de recurso, excluyendo la condena debido a que el homicidio y las amenazas son delitos heterogéneos. Sobre los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales, argumenta el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/2006, de 11 de diciembre, que " nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio . A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; y 33/2003, de 13 de diciembre ).

   La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo ; 17/1988, de 16 de febrero ; y 95/1995, de 19 de junio ).

   En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre ). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 302/2000, de 11 de diciembre ; y la ya citada 228/2002 ).

   Por lo que se refiere a la calificación jurídica, el Juzgador está vinculado también a la sustentada por la o las acusaciones. Ciertamente, hemos afirmado que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad . Pero, en todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayorque la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado".

   Pues bien, en el supuesto que se juzga es claro que no se vulnera el principio acusatorio desde la perspectiva de una posible modificación de los hechos imputados, porque estos no se alteran en contra del recurrente. El problema se ubica entonces en la nueva calificación jurídica. Y más en concreto en determinar si al cambiar la condena del delito de homicidio intentado por la de amenazas no condicionales, delitos que no resultan homogéneos, se está vulnerando el principio acusatorio desde la perspectiva del derecho de defensa, por no poderse defender el acusado de la aplicación ex novo del tipo penal contra la libertad y seguridad de la víctima que integran las amenazas.

   Sobre este extremo concreto esta Sala tiene manifestado que el Tribunal puede modificar la calificación jurídica siempre que los hechos que considera típicos estén comprendidos en la narración fáctica de la acusación; que el delito sea homogéneo; y que no sea más grave que el que fue objeto de la acusación (503/2008, de 17-7).

   En este caso se está ante un nuevo delito -amenazas básicas- que es sustancialmente menos grave que el homicidio y además no se modifican los hechos en contra del reo.

   Queda, pues, por dilucidar la objeción que supone la falta de homogeneidad, objeción que tiene su fundamento en que al cambiar la tipificación de la conducta se le puede generar indefensión al acusado. Sin embargo, en este caso es claro que no se le genera indefensión, habida cuenta que ha sido la propia defensa la que ha traído a colación el debate de la concurrencia de un delito de amenazas y no de homicidio. Por lo cual, no solo se trata de una cuestión debatida, sino que es la propia parte la que ha efectuado tales alegaciones postulando una subsunción penal de la conducta del acusado que claramente le favorece, alegaciones que fueron traídas a colación por todos los acusados en sus respectivos recursos.

   Así las cosas, es claro que no se ha vulnerado el derecho de defensa del acusado ni el principio acusatorio, pues ha sido la propia defensa la que ha planteado la alternativa jurídica de la punición por un delito de amenazas, alternativa que, además, deviene obvia a tenor del contenido de los hechos y que por lo tanto no suscita complejidad jurídica alguna. Si bien la parte recurrente, tras señalar la subsunción jurídicamente correcta, pretende evitar la condena exacerbando de forma desmesurada la operatividad del principio acusatorio con el fin de obtener una absolución que no se ajusta a derecho.

   Por consiguiente, se estima parcialmente el motivo de impugnación, de forma que se deja sin efecto la condena del recurrente por un delito de homicidio, pero se sustituye por la de un delito de amenazas no condicionales ( art. 169.2 del C. Penal ), imponiéndole la pena que se señalará en la segunda sentencia.

El tercer motivo lo dedica el recurrente a impugnar, por la vía del art. 849.1º de la LECr ., que accionara un arma corta y no un arma larga, por lo que se habría producido la infracción del art. 564.1.2º del C. Penal, ya que se le aplicó el apartado 1º de ese precepto y no el 2º, que era para la defensa el correcto.

Esta Sala tiene declarado de forma insistente y reiterada que el cauce procesal de la infracción de Ley ( art. 849.1º LECr .) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de los hechos desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12-2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; y 114/2009, de 11-2 ).

En el presente caso el factum de la sentencia afirma que el acusado iba provisto de un arma corta, a tenor de lo cual las argumentaciones del recurrente relativas a las dudas que le suscita el informe pericial sobre las armas no pueden traerse a colación, sin perjuicio de lo que se expondrá en el fundamento siguiente.

El motivo, en consecuencia, resulta inviable. Pero lo que sí procede, en cambio, tal como se argumentó en el fundamento tercero, es reducir la pena impuesta por el delito de tenencia ilícita de armas a un año de prisión, que fue la pena asignada para este acusado en la motivación de la sentencia recurrida.

En el cuarto motivo, al amparo del 849.2º de la LECr., se alega la existencia de error en la apreciación de la prueba, citándose como documentos los informes sobre balística relativos al arma que portó el acusado en el curso de los hechos.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 ).

En el caso examinado la parte recurrente cita como documentos los informes periciales de balística, alegando que de su contenido (folios 683 y ss. y 704 y ss.) no puede colegirse con contundencia que se trate de un arma corta la que portaba ese día, puesto que no se ha determinado a qué marca de pistola pudiera pertenecer la munición disparada.

Pues bien, dejando al margen que la Sala extrae unas conclusiones correctas de los informes de balística, ya que de ellos no se infiere la utilización de un arma larga sino de un arma corta (pistola), lo cierto es que, además, la prueba testifical constató que el acusado portaba un arma corta y no una escopeta.

Por consiguiente, el motivo no puede ser acogido. Pero como sí se estiman parcialmente el primero y el segundo, el recurso ha de prosperar en parte, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

3. Recurso de Victor Manuel

En el primer motivo denuncia, por el cauce procesal del art. 5.4 de la LOPJ, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE ).

Los argumentos son literalmente los mismos que los expresados por los dos primeros recurrentes. Por lo tanto, han de recibir la misma respuesta que se dio en el primer fundamento de derecho, dado que, a tenor de la prueba testifical de cargo practicada, ha quedado constatado que Victor Manuel fue una de las personas que acudió al lugar de los hechos para amedrentar a Zaira y a su familia, si bien no se probó que este acusado llevara armas y disparara contra la vivienda.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

En el segundo motivo invoca el recurrente la infracción de ley ( art. 849.1º de la LECr .) por haberse aplicado indebidamente los arts. 138, 16.1 y 62 del C. Penal .

Los argumentos del recurrente son los mismos que los utilizados por los otros dos anteriores. Y como en este caso el acusado ni siquiera llegó a disparar contra la casa de los perjudicados, es claro que han de aplicárseles los mismos razonamientos que se expusieron en el fundamento quinto de esta sentencia para el coacusado Benigno .

Por lo cual, se estima parcialmente el recurso y se le condena en esta instancia como autor de un delito de amenazas no condicionales ( art. 169.2º del C. Penal ), con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

4. Recurso de Donato

Este recurrente formula los mismos dos motivos que el recurrente anterior: vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción de los arts. 138, 16.1 y 62 del C. Penal .

Pues bien, como se halla en la misma situación que el recurrente anterior, nos remitimos a lo argumentado en los fundamentos octavo y noveno, y a las remisiones que en ellos se hacen.

Ello comporta la estimación parcial del recurso y la condena por un delito de amenazas no condicionales ( art. 169.2º del C. Penal ), con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

5. Recurso de Gaspar

Este recurrente formula los mismos dos motivos que los dos recurrentes anteriores: vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción de los arts. 138, 16.1 y 62 del C. Penal .

Al hallarse en la misma situación que ellos, nos remitimos a lo argumentado en los fundamentos octavo y noveno, y a las remisiones que en ellos se hacen.

Ello comporta la estimación parcial del recurso y la condena por un delito de amenazas no condicionales ( art. 169.2º del C. Penal ), con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

III.

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de norma

constitucional y ordinaria interpuestos por la representación de los acusados Justiniano, Benigno, Victor Manuel, Donato y Gaspar contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de fecha 30 de junio de 2011, que condenó a los cinco recurrentes como autores de un delito de tentativa de homicidio, y a los dos primeros también como autores de un delito de tenencia ilícita de armas, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de dos mil doce.

En la causa sumario nº 2/09, del Juzgado de Instrucción número 2 de Coín, seguida por delito de Homicidio intentado y otro de Tenencia Ilícita de Armas, la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2011, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .

1. ANTECEDENTES Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, excepto el inciso del párrafo segundo en el que se dice "dispararon varias veces contra la ventana de la referida vivienda". Ese inciso ha de sustituirse por el siguiente:

"..., Benigno disparó varias veces contra la fachada de la referida vivienda, mientras que Justiniano disparó con la escopeta contra la ventana pese a que...".